Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., ocho (08) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06273-01 Accionante: Yeison Giovanni Pérez Ospina Accionado: Contraloría Municipal de Ibagué (Tolima) Referencia: Acción de tutela Tema: Tutela contra actos administrativos. Subtema 1. Requisitos de procedibilidad.
Subtema 2. Requisito de subsidiariedad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide impugnación que presentó Yeisson Guiovani Pérez Ospina en contra de la sentencia de tutela del 4 de noviembre de 2021, que profirió la Sección Quinta de esta Corporación.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Yeison Giovanni Pérez Ospina presentó el 16 de septiembre de 2021 acción de tutela con el fin de deprecar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que consideró vulnerados por la Contraloría Municipal de Ibagué (Tolima), debido a que dicha autoridad no surtió la debida notificación del auto número 084 del 4 de diciembre de 2017 mediante el cual se dio apertura a un proceso de responsabilidad fiscal al que fue vinculado, identificado con radicación número 051 del 07 de junio de 2017. 1.2.
Hechos Conforme a lo narrado por el señor Pérez Ospina en el escrito de tutela y de sus anexos, la Sala expone los siguientes hechos: 1.2.1. El señor Pérez Ospina manifestó que en ejercicio del derecho fundamental de petición presentó escrito ante la Contraloría Municipal de Ibagué el 10 de agosto de 2021, en el que solicitó una copia del proceso de responsabilidad fiscal al que fue vinculado y del que no fue “notificado de ningún procedimiento o diligencia, mucho menos de la providencia de primera instancia”. 1.2.2.
La Contraloría Municipal de Ibagué contestó su petición y remitió copia del auto número 084 del 4 de diciembre de 2017 por medio del cual dicho órgano de control ordenó la apertura del proceso de responsabilidad fiscal con radicado DRF-051 del 7 de junio de 2017 al cual fue vinculado junto al señor German Alexander Molina Soler como presuntos responsables en el grado de culpa grave por el incumplimiento de sus obligaciones legales, reglamentarias y contractuales, conforme a los hallazgos que, con ocasión de una auditoría regular practicada en la institución educativa — a la cual estaba vinculado laboralmente —, no fue posible determinar la ubicación de varios equipos de telecomunicaciones adquiridos mediante el contrato de suministro 010 del 11 de febrero de 2015, estimados en un valor de $4.065.000. 1.2.3.
El señor Pérez Ospina agregó que, mediante fallo de responsabilidad 003 del 10 de marzo de 2021, la Dirección Técnica de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Municipal de Ibagué lo declaró solidariamente responsable por la suma de $5.160.167,94, decisión que no le fue notificada, pero contra la cual la apoderada de oficio interpuso recurso de reposición, que fue resuelto negativamente por el órgano de control mediante auto 004 del 26 de mayo de 2021.
Posteriormente, ante la Oficina de la Asesora Jurídica de la Contraloría Municipal de Ibagué se surtió el grado de consulta, la cual resolvió confirmar en todas y cada una de sus partes el fallo inicial del 10 de marzo de 2021. 1.2.3.1. El 22 de julio de 2021, el Director Técnico de Responsabilidad Fiscal de la aludida contraloría, remitió las diligencias al Tribunal Administrativo del Tolima, con el fin de surtir el trámite previsto en el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, relativo al control automático e integral de legalidad de los fallos de responsabilidad fiscal. 1.2.3.2.
Mediante providencia del 17 de agosto de 2021, el mencionado tribunal, dentro de la causa 73001-33-33-000-2021-00264-00, correspondiente al control automático de legalidad, resolvió: i) Inaplicar los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por ser contrarios a la Constitución Política, con fundamento en el artículo 4° superior. ii) No avocó el conocimiento del control inmediato de legalidad del fallo de responsabilidad fiscal proferido por la Contraloría Municipal de Ibagué el 10 de marzo de 2021, dentro del proceso DRF-051 del 7 de junio de 2017.
Agregó que para decidir el tribunal acogió el lineamiento de la providencia del 12 de mayo de 2021, de la Sala Especial de Decisión 23 del Consejo de Estado en la cual se dijo: «…control automático y oficioso de legalidad, no se avizora que el afectado pueda ejercer las herramientas procesales de defensa y contradicción…», pues se trata de un proceso expedito que obliga al afectado a enfrentarse pasivamente al ente de control y que a la vez suprimió la posibilidad de acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad del fallo de responsabilidad fiscal. 1.2.4.
El señor Pérez Ospina radicó escrito el 26 de agosto de 2021 dirigido al Tribunal Administrativo del Tolima, con el fin de, dar a conocer los vicios procesales dentro del proceso de responsabilidad fiscal 051 del 7 de junio de 2017 para efectos de control de legalidad del fallo 003 proferido el 10 de marzo de 2021. 1.3. Pretensiones de tutela El señor Yeisson Giovanni Pérez Ospina en su escrito de tutela, pidió: “3.1.- En la sentencia judicial que conceda el amparo judicial de tutela, el Señor Juez de conocimiento, ordenará al Contralor Municipal de Ibagué, deje sin efecto todas las actuaciones procesales a partir del auto número 084 del 04 de Diciembre de 2017, por medio del cual se ordena la apertura dentro del proceso de responsabilidad fiscal radicación número 051 del 07 de Junio de 2017, por violación del debido proceso y el principio de publicidad, facultad que le confiere al señor Juez los artículos 7 y 8 del decreto 2591 de 1991 3.2.- Además, consecuencia de la anterior declaración, el Señor Juez de conocimiento ordenará a la Contraloría Municipal de Ibagué, el saneamiento de las irregularidades procesales dentro de este proceso y a la vez solicitar al H. Tribunal Administrativo el regreso del expediente que fue remitido a esta H. Corporación con el fin de que realice el control de legalidad previsto en el artículo 23 de la ley 2080 de 2021, y que notifique a las partes jurídicamente interesadas. 4.- El Señor Juez de conocimiento vinculara al Honorable Tribunal Administrativo del Tolima, para que suspenda el trámite de control de legalidad del fallo de responsabilidad fiscal, que remitió la Secretaria de Educación Municipal, a la Honorable Corporación, de acuerdo a lo dispuesto por el Código General del Proceso (Prejudicialidad).”. 1.4.
Argumentos de la solicitud de tutela El señor Yeisson Giovanni Pérez Ospina adujo que sus garantías fundamentales le han sido vulneradas por la Contraloría Municipal de Ibagué (Tolima), al no cumplir con las reglas relacionadas con el alcance del debido proceso en los procesos de responsabilidad fiscal, que incluye el derecho a conocer las decisiones y el deber de diligencia para garantizar la defensa, pues no surtieron el proceso de notificación que demanda la norma.
Como sustento de sus inconformidades, manifestó que: 1.4.1. Se desempeña como servidor público adscrito a la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué de manera continua e ininterrumpida desde el 2 de mayo de 2002, por lo que, dicha entidad tiene pleno conocimiento de sus datos personales, específicamente, de su dirección de residencia, correo electrónico y número de celular, así como las Instituciones Educativas en las que ha desempeñado las labores que le han sido encomendadas conforme a los cargos que le han sido designados. 1.4.2.
Reside desde el 2 de agosto de 2016 en la dirección que está relacionada en el contrato de arrendamiento de bien inmueble que ocupa actualmente como residencia permanente, la que, a su vez, es la misma dirección que certificó la Secretaría de Educación de Ibagué. Documentos que adjuntó como anexos al escrito de tutela. 1.4.3. Destacó que, la Contraloría Municipal no le notificó, conforme a los procedimientos legales, la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, como tampoco los demás actos procesales de sustanciación y la decisión correspondiente.
En ese sentido, indicó que la Contraloría Municipal de Ibagué no cumplió con el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, relacionado con el alcance del derecho al debido proceso en los procesos de responsabilidad fiscal, el cual incluye el derecho a conocer las decisiones y el deber de diligencia en las actuaciones para garantizar la defensa, pues en el caso concreto no se surtieron las notificaciones que demanda la norma a pesar de que pudo solicitar a la Secretaría de Educación la información que requería. Agregó que, el órgano de control fue negligente ya que tenía otras herramientas para realizar la notificación efectiva o ejecutar otras actuaciones para garantizar el debido proceso, lo que demuestra una actitud descuidada al limitarse a cumplir la formalidad de las normas procesales y, en consecuencia, desatender los deberes de garantía de los derechos de los sujetos pasivos de la investigación fiscal. 1.4.4.
Citó textualmente algunos apartes de las sentencias: i) T-11 del 22 de mayo de 1992 proferida por la Corte Constitucional, la cual —adujo—, debe ser valorada dentro de este proceso constitucional, por remisión del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 7° del Código General del Proceso; ii) Sentencia del 19 de junio de 2012 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, relacionada con la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; iii) T- 161 de 2017 proferida por la Corte Constitucional, relacionada con la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y concreto.
También citó los artículos 66 a 69 y 72 de la Ley 1437 de 2011. Indicó que en el caso concreto se configuró una vía de hecho ya que el órgano de control cuestionado tenía la obligación de ejecutar todas las acciones tendientes a surtir la debida notificación y así evitar violaciones directas a la ley y la norma constitucional que le impidieran la garantía y ejercicio del derecho a la defensa por medio de apoderado o a título propio. 1.4.5.
La solicitud de amparo incoada pretende evitar un perjuicio irremediable ya que por la actuación arbitraria de la Contraloría Municipal de Ibagué, la sanción que se imponga puede generar la terminación de su nombramiento en provisionalidad e inhabilidad para ejercer cargos públicos de cualquier índole, afectando así el mínimo vital para sostener económicamente sus gastos y los de su familia y, en ese orden, el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el recurso inmediato para evitar los daños que pueda causar la ejecución del acto administrativo que ejecute la posible sanción e inhabilidad. 1.4.6.
Finalmente, pidió que, se “Oficiara a la Secretaria de Educación Municipal de Ibagué, para que de manera abreviada y cronológica, remita al Juzgado de conocimiento los actos administrativos de trámite (contrato de correo certificado, correos electrónicos, edictos o sus equivalentes), debidamente expedidos que acrediten que la Contraloría, notificó a los presuntos involucrados de la apertura del proceso de responsabilidad fiscal y demás actos subsiguientes.”. 1.5.
Trámite de tutela e intervenciones. Primera Instancia 1.5.1. El Despacho del magistrado ponente de la decisión de primera instancia, con auto del 21 de septiembre de 2021, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la Contraloría Municipal de Ibagué (Tolima) para que se pronunciara sobre los hechos en que se sustentó la solicitud y vincular como tercero con interés al Tribunal Administrativo del Tolima. 1.5.2.
Por auto del 14 de octubre de 2021, se vinculó a Germán Alexander Molina Soler al ser parte del proceso de responsabilidad fiscal y por haber sido declarado responsable fiscal y solidariamente junto con el accionante en el proveído 003 del 10 de marzo de 2021, el cual es objeto de tutela. 1.5.3. Enviadas las notificaciones correspondientes recibió informe del Tribunal Administrativo del Tolima y escrito remitido por el señor Germán Alexander Molina Soler como tercero con interés. La Contraloría Municipal de Ibagué guardó silencio. 1.5.3.1.
El Tribunal Administrativo del Tolima por medio del magistrado del Despacho, indicó que las actuaciones surtidas por dicha Corporación estaban descritas en el auto del 17 de agosto de 2021, mediante el cual resolvió no avocar conocimiento del control inmediato de legalidad del fallo de responsabilidad fiscal Auto No. 003 del 10 de marzo de 2021 proferido por la Contraloría Municipal de Ibagué dentro del proceso DRF-051 del 7 de junio de 2017.
Agregó que la acción de tutela no puede ser una tercera instancia para acceder a la revisión del asunto que le correspondió resolver al juez natural de la causa, por lo que solicitó que fueran negadas las pretensiones ya que, de la lectura del escrito de tutela, claramente se podía colegir que la intención de la parte accionante era lograr un nuevo pronunciamiento judicial respecto del caso. 1.5.3.2.
El señor Germán Alexander Molina Soler indicó en primer lugar que, era rector en propiedad de la Institución Educativa Leónidas Rubio Villegas, adscrito a la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué. En segundo lugar, relacionó los hechos por los cuales resultó vinculado al proceso de responsabilidad fiscal. En tercer lugar, adujo que no había sido notificado de dicho proceso por lo que, consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la legítima defensa y, finalmente planteó las siguientes pretensiones: “En la sentencia judicial que conceda el amparo judicial de tutela, el Honorable Magistrado, ordenará al Contralor Municipal de Ibagué, deje sin efecto todas las actuaciones procesales a partir del auto número 084 del 04 de Diciembre de 2017, por medio del cual se ordena la apertura dentro del proceso de responsabilidad fiscal radicación número 051 del 07 de Junio de 2017, por violación del debido proceso y el principio de publicidad, facultad que le confiere al señor Juez los artículos 7 y 8 de lo decreto 2591 de 1991.
En el hipotético caso, que el expediente ya haya sido remitido ante el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, con el fin de dar el trámite de control de legalidad, éste le sea devuelto a la CONTRALORIA MUNICIPAL DE IBAGUE, hasta tanto no se actúe en debido proceso, el cual corresponde legalmente en la actuación adelantada por la entidad en contra del señor PEREZ OSPINA y del suscrito, con el fin de que no se nos sigan vulnerando nuestros derechos fundamentales al debido proceso y a la legítima defensa, consagrados en el Art. 29 de la Constitución Política Colombiana y ratificados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y consagrados en el artículo 25, por lo tanto realice el control de legalidad previsto en el artículo 23 de la ley 2080 de 2021 Ordenar a la CONTRALORIA MUNICIPAL DE IBAGUE, ABSTENERSE de realizar cualquier actuación de solicitud ante la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, para vincular al señor PEREZ OSPINA y al suscrito, en el boletín de responsabilidad fiscal que emite el Organismo de Control, en virtud a la evidente violación de nuestros derechos fundamentales mencionados, consagrados en el Art. 29 de la Constitución Política Colombiana y ratificados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En el caso de que ya se hubiese realizado este procedimiento que solicite la cancelación y eliminación del registro del mismo ante la entidad.
Ordenar a la CONTRALORIA MUNICIPAL DE IBAGUE, ABSTENERSE de realizar cualquier actuación de solicitud ante la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION, para vincular al señor PEREZ OSPINA y al suscrito, en el boletín de inhabilidades y suspensiones que emite el Organismo de Control; en virtud a la evidente violación de nuestros derechos fundamentales relacionados con el debido proceso y la legítima defensa, consagrados en el Art. 29 de la Constitución Política Colombiana y ratificados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y consagrados en el artículo 25.
En caso de que ya se hubiese realizado este procedimiento que solicite la cancelación y eliminación del registro del mismo ante la entidad.” Agregó que, cada año, desde el 2007 hasta el 2021 ha atendido los requerimientos de las auditorías regulares practicadas por la Contraloría Municipal de Ibagué, en las instituciones donde ha laborado como rector; por lo que, no entiende cómo se le ha podido contactar siempre para informarle sobre dichas auditorías, pero, no para efectos del desarrollo de una investigación fiscal. 1.6.
Sentencia de primera instancia 1.6.1. El magistrado ponente de la decisión de primera instancia, respecto de la intervención del señor German Alexander Molina Soler, tuvo en consideración lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 y aclaró que, en principio, los terceros con interés vinculados a la acción de tutela pueden intervenir en apoyo de las razones presentadas por las partes, mas no en defensa de sus propias pretensiones o de aquellas que adicionen o difieran de la causa principal.
En ese sentido, adujo que el señor Molina Soler abogó por su propia causa e inclusión de algunas pretensiones adicionales a las planteadas en la acción de tutela que presentó el señor Yeisson Giovanni Pérez Ospina, por lo que, aceptó su intervención como coadyuvante, en lo atinente a los fundamentos de hecho y pretensiones similares a las planteadas por el accionante y en ese orden, se abstuvo de efectuar pronunciamiento alguno respecto de las solicitudes adicionales, en procura de la garantía de los derechos de defensa y contradicción de las partes involucradas en la acción constitucional. 1.6.2.
La Sección Quinta de esta Corporación como juez de tutela de primera instancia consideró como problema jurídico a resolver, determinar si la acción de tutela cumplía con los requisitos generales de procedencia y de ser así si la autoridad cuestionada vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante. Para el estudio de lo planteado analizó en primer término la procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos y, en segundo lugar, el estudio de fondo relacionado con la procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho fundamental de petición. Al respecto manifestó: 1.6.2.1.
El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, relacionado con las causales de improcedencia de la acción de tutela establece, entre otras, la relacionada con la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que es considerado amenazado o vulnerado en concordancia con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política que exime al accionante de cumplir estos presupuestos de defensa judicial ordinarios por la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 1.6.2.2.
Respecto del caso concreto, indicó que el accionante cuestionó la falta de notificación del auto que dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal que adelantó en su contra la Contraloría Municipal de Ibagué, en el cual dicho órgano de control profirió fallo mediante Auto No. 003 del 10 de marzo de 2021 en el que lo declaró responsable. 1.6.2.3.
La Corte Constitucional en la sentencia SU-431 de 2015 manifestó que el proceso de responsabilidad fiscal tiene como objeto el ejercicio de un control fiscal sobre los servidores públicos y los particulares jurídicamente habilitados para administrar los recursos o bienes públicos por lo que su naturaleza es administrativa y su finalidad es resarcir el detrimento que se haya causado al determinar una responsabilidad independiente o autónoma de carácter subjetivo con observancia de las garantías sustanciales y procesales del debido proceso.
En ese sentido, adujo que, respecto de la procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos de carácter particular y concreto, la Corte ha considerado por regla general, que la acción de tutela no es procedente para controvertirlos ya que cualquier controversia al respecto debe ser dirimida a través de la jurisdicción contenciosa administrativa. 1.6.2.4.
El medio judicial procedente e idóneo para resolver sobre la notificación del acto de apertura de la acción fiscal en el proceso de responsabilidad fiscal al que fue vinculado el accionante, es el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, al cual se puede acudir una vez se haya proferido la decisión administrativa que le pone fin, que para el caso concreto fue el Auto No. 003 del 10 de marzo de 2021.
Al respecto el artículo 59 de la Ley 610 de 2000 dispone que, en materia de responsabilidad fiscal, la impugnación del acto administrativo con el cual termina el proceso y una vez se encuentre en firme, será demandable solamente ante la jurisdicción contencioso administrativa. En consecuencia, concluyó que la solicitud no superó el requisito de subsidiariedad porque el medio dispuesto para la protección de los derechos amenazados o vulnerados supone la eficacia suficiente para atender la situación planteada por el accionante, ya que, por un lado, el auto 084 del 4 de diciembre de 2017, por medio del cual la Contraloría Municipal de Ibagué dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal en contra del actor, se trata de un acto de trámite, así como los subsiguientes incluyendo la notificación y por otro lado, que dicha actuación terminó con la decisión del 10 de marzo de 2021 que se encuentra en firme. 1.7.
Trámite de tutela e intervenciones 1.7.1. El Despacho del magistrado ponente de la decisión de primera instancia, con auto del 30 de noviembre de 2021, concedió la impugnación presentada por la parte accionante, correspondiéndole por reparto a este Despacho. 1.7.2. Al encontrarse la acción de tutela y el escrito de impugnación de la referencia para su correspondiente estudio en segunda instancia, el suscrito Magistrado Ponente observó que Yeison Giovanni Pérez Ospina y Germán Alexander Molina Soler (coadyuvante), en calidad de accionantes, invocaron en el escrito de impugnación la configuración de una causal de nulidad y que esta no había sido resuelta por la Sección Quinta de esta Corporación en el auto mediante el cual fue concedida la impugnación. 1.7.3.
El suscrito Magistrado Ponente, con auto del 27 de enero de 2022 dejó sin efectos lo actuado desde el auto del 30 de noviembre de 2021 que concedió la impugnación y ordenó por Secretaría General de esta Corporación, remitir el expediente al Despacho que resolvió la primera instancia para lo pertinente. 1.7.3.1. El magistrado ponente de la decisión de primera instancia, con auto del 18 de febrero de 2022, rechazó el incidente de nulidad propuesto por la parte accionante y concedió la impugnación. Al respecto, consideró en primer lugar que, el argumento relacionado con la ausencia de un análisis congruente de los elementos fácticos, jurídicos y probatorios expuestos en el escrito de tutela se fundó en cuestionamientos de fondo y no correspondían a las causales de nulidad referidas en el artículo 133 del Código General del Proceso.
En segundo lugar que, respecto de la vulneración al derecho al debido proceso por no haber decretado las pruebas solicitadas en el escrito de tutela, no fue necesario, por cuanto en el expediente se encontraban todos los elementos de juicio para adoptar la decisión de improcedencia ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial idóneo, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo que declaró responsable al accionante, por lo que no existió análisis de fondo y en ese orden no era imperativo oficiar a la parte accionada para que remitiera los actos proferidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal. 1.8.
Impugnación 1.8.1. Yeison Giovanni Pérez Ospina presentó escrito de impugnación, en el que manifestó su inconformidad con el fallo de tutela de primera instancia. Dicho escrito también fue suscrito por el señor Germán Alexander Molina Soler (coadyuvante). La parte accionante planteó los siguientes argumentos: 1.8.1.1. El fallo de primera instancia no expuso un análisis congruente de los elementos fácticos, jurídicos y probatorios implícitos en el escrito de tutela incurriendo en una vía de hecho al vulnerar el artículo 29 de la Constitución Política.
Al respecto indicó que el juez constitucional de primera instancia relacionó en la sentencia hechos que no fueron planteados en el escrito de tutela y exponiendo conclusiones, entre otras, que daban cuenta que había sido notificado del auto de apertura de investigación por responsabilidad fiscal, que tenía conocimiento de los hechos por los que fue vinculado al proceso de responsabilidad fiscal y de la decisión que lo declaró responsable. 1.8.1.2.
Cuestionó que dadas las facultades del juez constitucional no se hubieran decretado de oficio las pruebas tendientes a demostrar que los accionantes no fueron notificados de la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, las demás actuaciones ni del fallo mediante el cual fueron declarados responsables fiscales, por lo que, se configuró una violación al debido proceso.
Agregó que, en ese sentido el juez constitucional obvió su solicitud relacionada a oficiar a la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué para que remitiera los actos administrativos que dieran cuenta de la efectiva notificación de la apertura del proceso de responsabilidad fiscal a los investigados, lo que desestimó sus pretensiones y vulneró sus garantías fundamentales, presupuestos suficientes, a su juicio, para decretar la nulidad de lo actuado. 1.8.1.3.
La conclusión que planteó el juez constitucional de primera instancia relacionada con la opción de recurrir a la jurisdicción contencioso administrativa, carece de lógica, pues por un lado, conforme a lo manifestado por la Corte Constitucional, los actos de trámite dentro de los procesos administrativos y/o fiscales, no tienen control contencioso administrativo y por ello es viable acudir a la acción de tutela cuando las autoridades administrativas vulneran los derechos fundamentales de los servidores públicos y por otro lado, no es posible acudir al recurso correspondiente cuando no se tiene conocimiento de la actuación administrativa, precisamente por la falta de notificación. 1.8.1.4.
De acuerdo con el numeral 5.2 de la sentencia de tutela de primera instancia, la Contraloría Municipal de Ibagué no se pronunció respecto de la presente acción por lo que, su silencio constituye un indicio en su contra que hace presumir que los hechos planteados en el escrito de tutela son ciertos y de esa forma acceder a las pretensiones, de conformidad con el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. 1.8.1.5.
Solicitó como “medidas transitorias” y “pretensión subsidiaria”: “6.2 MEDIDAS TRANSITORIAS: 6.2.1. - Ordenar a la CONTRALORIA MUNICIPAL DE IBAGUE, solicitar ante la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, la SUSPENSION INMEDIATA de la solicitud (sic) que elevó a la entidad para vincularnos en el boletín de responsabilidad fiscal que emite el Organismo de Control, en virtud a la evidente violación de nuestros derechos fundamentales al debido proceso y la legitima defensa, mencionados y consagrados en el Art. 29 de la Constitución Política Colombiana y ratificados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, situación que además de ser arbitraria, atenta contra nuestra estabilidad económica, sustento familiar, ya que dependemos únicamente de los ingresos que se generan producto de nuestras vinculaciones laborales con la Secretaria de Educación Municipal de Ibagué. 6.2.2.- Ordenar a la CONTRALORIA MUNICIPAL DE IBAGUE, solicitar ante la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION, la SUSPENSION INMEDIATA de la solicitud que elevó a la entidad para vincularnos en el boletín de inhabilidades y suspensiones que emite el Organismo de Control, en virtud a la evidente violación de nuestros derechos fundamentales al debido proceso y la legitima defensa, mencionados y consagrados en el Art. 29 de la Constitución Política Colombiana y ratificados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, situación que además de ser arbitraria, atenta contra nuestra estabilidad económica, sustento familiar, ya que dependemos únicamente de los ingresos que se generan producto de nuestras vinculaciones laborales con la Secretaria de Educación Municipal de Ibagué. 7.- PRETENSIÓN SUBSIDIARIA.- Que se revoque la sentencia judicial impugnada, por los hechos y fundamentos de derecho expuestos, y se conceda las pretensiones de la demanda de tutela primigenia.”. 1.8.1.6.
Finalmente pidió se acceda al decreto de pruebas requeridas en el escrito de tutela. 1.8.2. El señor Yeison Giovanni Pérez Ospina presentó escrito en el que reiteró los argumentos expuestos en los numerales 1.8.1.3. y 1.8.1.4 de esta providencia. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la presente impugnación, en virtud de lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Nacional y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2.
Procedibilidad de la acción En relación con las solicitudes de tutela presentadas en contra de actos administrativos, la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional es que, en principio, estas no proceden en la medida en que los actos administrativos tienen la posibilidad de ser controvertidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, escenario natural de protección de los derechos.
Sin embargo, excepcionalmente, cuando el juez constitucional considera que la acción de amparo es necesaria para evitar un perjuicio irremediable o que los mecanismos ordinarios de defensa no son idóneos para la protección del derecho, la jurisprudencia constitucional ha admitido que se utilice esta vía. En estas circunstancias, y siempre que el accionante alegue una vulneración al debido proceso administrativo, deberá superarse el examen establecido para estudiar la procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales adaptado al escenario del proceso administrativo.
Cabe mencionar que, para efectos del análisis antes mencionado, la doctrina constitucional permite entender que el amparo solo procede si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos que el juez de tutela debe estudiar a la manera de un examen de procedibilidad general preliminar, por cuanto sus resultas determinan la procedencia del estudio de fondo de los defectos que el accionante enrostra a la decisión. 2.2.1.
Respecto a la legitimación en la causa por activa, está acreditada porque Yeisson Giovanni Pérez Ospina es el titular de los derechos que dice le fueron vulnerados. Respecto al reconocimiento del señor German Alexander Molina Soler como coadyuvante en la presente acción, la Sala coincide con las consideraciones expuestas por el juez constitucional de primera instancia. También estima probada la legitimación en la causa por pasiva porque la Contraloría Municipal de Ibagué (Tolima), es la autoridad a quien se le atribuyó la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante. 2.3.
Caso concreto El requisito de subsidiariedad se encuentra previsto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como presupuesto general de la procedibilidad de la acción, al establecer que “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
A su vez, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 reguló dicho presupuesto. Conforme a las disposiciones referidas, la acción de tutela solo procede cuando el afectado no tiene otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales o, existiendo, el actor pretende evitar un perjuicio irremediable, o el mecanismo disponible no salvaguarda de manera eficaz o no es idóneo para proteger el derecho fundamental.
En los casos en que sea objeto de estudio una acción de amparo contra actos administrativos, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el examen de subsidiariedad se sustenta, prima facie, en su improcedencia, en la medida que el ordenamiento jurídico ha previsto otro tipo de instrumentos jurídicos para garantizar la protección de derechos fundamentales, ya sea en la misma actuación administrativa, solicitando nulidades e interponiendo los recursos pertinentes, o en el proceso contencioso, pues el juez de conocimiento es, también, garante natural de la Carta Política y, por ende, cabe que sea ante él que el tutelante alegue cualquier situación de riesgo o afectación de los garantías constitucionales.
Lo anterior, según el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, con las siguientes excepciones: (i) en los asuntos en los que las acciones de amparo evidencien una situación constitutiva de un perjuicio irremediable, que reúna los presupuestos de gravedad, inminencia e impostergabilidad de la medida para proteger el derecho, caso en el que la tutela funge como mecanismo transitorio; o (ii) cuando el medio de defensa judicial ordinario no sea idóneo o eficaz como una herramienta judicial definitiva.
En consecuencia, el análisis de subsidiariedad en las acciones de tutela contra actuaciones administrativas adquiere una rigurosidad reforzada basada en la doble garantía de los derechos fundamentales. Ex ante, dentro del proceso administrativo, y, ex post, en el proceso contencioso. Respecto de los actos administrativos proferidos en el marco de un proceso de responsabilidad fiscal, la Corte ha indicado que, “la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se constituye en un mecanismo judicial idóneo para garantizar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por un órgano de control, más aún cuando en esa instancia se puede solicitar y obtener la suspensión provisional de ciertos actos administrativos desde el momento mismo de la admisión de la demanda.
Al respecto esta Corporación, en varias oportunidades, ha precisado que la suspensión provisional es un mecanismo no menos importante y efectivo que la acción de tutela, el cual se concibe como medida cautelar cuando una entidad vulnera en forma manifiesta los derechos del administrado.”. En ese orden, el alcance del requisito de subsidiariedad, se extiende a los actos administrativos de trámite pues según dicha alta Corporación estos, “se limitan a ordenar que se adelante una actuación administrativa dispuesta por la ley, de manera oficiosa por la administración, en ejercicio del derecho de petición de un particular o cuando éste actúa en cumplimiento de un deber legal”, por lo que, solo de manera excepcional la acción de tutela es procedente contra los actos administrativos de trámite, sin embargo, no es suficiente con manifestar cualquier irregularidad dentro del proceso, “pues para que ello opere la misma debe ser de tal magnitud que comprometa de forma sustancial un derecho fundamental y transcienda negativamente en el enfoque de la decisión final”.
En otros términos, el juzgamiento de la procedibilidad de la acción de tutela implica, por un lado, verificar que el derecho fundamental alegado fue desconocido en el proceso administrativo y, por el otro, que no puede ser resguardado en el proceso contencioso en razón a la existencia de un perjuicio irremediable que no puede prevenirse en sede judicial, o, directamente, por la ineficacia o falta de idoneidad del medio de control.
Ahora bien, el accionante manifestó que no fue notificado del auto que dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal en su contra ni de las demás actuaciones, incluso del proveído que lo declaró responsable fiscal solidariamente junto con el señor Geman Alexander Molina Soler. Al respecto es preciso indicar que el auto de apertura del proceso y las demás decisiones de carácter interlocutorio que son proferidas en el trámite respectivo, integran el acto administrativo que en su momento pondrá fin al proceso de responsabilidad fiscal, por lo que, el medio judicial procedente e idóneo para resolver sobre la indebida notificación del acto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, es el de nulidad y restablecimiento del derecho, que se habilita una vez es proferida la decisión administrativa que pone fin al proceso de responsabilidad fiscal, según lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 610 de 2000.
Lo anterior, ya que para el caso concreto, la decisión que puso fin al proceso de responsabilidad fiscal fue proferida el 10 de marzo de 2021, y el accionante — según lo manifestó en el escrito de tutela —, solo tuvo conocimiento una vez recibió la respuesta al escrito que radicó el 10 de agosto de 2021 mediante el cual, en ejercicio de su derecho fundamental de petición, solicitó a la Contraloría Municipal de Ibagué las copias del proceso de responsabilidad fiscal en su contra, lo que es posible colegir en concordancia con los anexos allegados como pruebas al escrito de tutela.
El accionante manifestó que con la acción constitucional incoada pretendía prevenir un perjuicio irremediable con relación a la garantía de su mínimo vital, sin embargo, una vez revisado el expediente de tutela no fue posible constatar la posible configuración de este. Por otro lado, respecto de las “medidas transitorias” así como del decreto de pruebas solicitadas en el escrito de impugnación, la Sala considera que tales requerimientos, están relacionados con las pretensiones expuestas por el accionante en el escrito de tutela, por lo que es preciso reiterar que el señor Pérez Ospina cuenta con un mecanismo judicial ordinario, idóneo y eficaz, para la protección de sus derechos fundamentales, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dispuesto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en el que, además podrá solicitar como medida cautelar la suspensión de los efectos de los actos administrativos que considere pertinentes de conformidad con sus pretensiones.
Medio de control que en todo caso debió ser ejercido dentro de los cuatro meses siguientes al conocimiento del acto administrativo que concluyó el proceso de responsabilidad fiscal. Por tanto, esta Subsección no encuentra una justificación suficiente y razonable para que, en su condición de juez de tutela, desplace al juzgador ordinario y acometa el análisis de fondo que procura el accionante, más aún si cuenta con un mecanismo judicial de protección idóneo para la garantía de sus derechos fundamentales.
Así las cosas, en virtud del estudio antes expuesto, la Sala concluye que la acción de tutela incoada por Yeison Giovanni Pérez Ospina no superó el estudio de procedibilidad y confirmará la sentencia del 4 de noviembre de 2021, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación que declaró improcedente la acción constitucional. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 4 de noviembre de 2021 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado