CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Sala de Conjueces Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veintidós (2022) Conjuez Ponente: CAMILO CALDERÓN RIVERA Sentencia de segunda instancia La Sala de Conjueces de la Sección Primera del Consejo de Estado decide la impugnación interpuesta por el tutelante en contra del fallo de tutela de 12 de junio de 2020 dictado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.
HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA Refirió que se encuentra vinculado a la Fiscalía General de la Nación “en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales en el municipio de Cúcuta N. de S. mediante Resolución No. 0-2369 de fecha 29 de junio de 2017”. Manifestó que la aplicación del Decreto 568 de 2020 le impide mantener las condiciones de vida que tenía antes que se le aplicara el “impuesto solidario”, dado que se le debe descontar de su salario una suma dineraria significativa, que le impide suplir los gastos de manutención suya y de su familia, de estudios de sus hijos y el pago de la obligación crediticia que adquirió con el Banco Davivienda.
Indicó que: «para el mes de mayo de 2020, me fue descontado por nómina UN MILLON DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL PESOS ($ 1.284.000) por concepto del decreto legislativo 568 del 15 de abril de 2020 que creó el impuesto solidario COVID-19 durante los meses de mayo, junio y julio de 2020, pero no se me descontó el CRÉDITO DE LIBRANZA que tengo con el Banco de Davivienda cuya cuota […] el cual se me venía descontando mensualmente como consta en los desprendibles de nómina que anexo, desconociendo de esta manera obligaciones previas contraídas con mi nómina, pretendiendo de esta manera que no se reflejara que mi salario real fuera inferior al 50% del salario devengado, configurándose de esta manera un delito lo hecho por la pagaduría, pues la Unidad Administrativa de la Fiscalía ha sido clara en reiteradas ocasiones y así se dispone legalmente, que nadie puede comprometer más del cincuenta 50% por ciento del salario para préstamos o cosas similares».
Anotó que: “no existe para el decreto legislativo 568 de 2020 mecanismo de defensa judicial distinto a la Acción de Tutela en el ordenamiento: no procede el medio de control de Nulidad por Inconstitucionalidad (art. 135, ley 1437) conforme se analizó; el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138, ley 1437) no es idóneo ni oportuno ni se tiene el acceso a la jurisdicción. Este es un asunto paradójico: el decreto legislativo 568 configura para el actor un perjuicio irremediable por ser un riesgo inminente y grave, y para el cual no existe medio de control alterno a la acción de tutela”.
PRETENSIÓN El accionante formuló la siguiente pretensión: […] Solicito, con el mayor respeto, se sirva ordenar a la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN - DIRECCION ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA – DIRECCION EJECUTIVA - MINISTERIO DE HACIENDA se me garanticen los derechos constitucionales vulnerados al MÍNIMO VITAL INDIVIDUAL Y FAMILIAR, IGUALDAD Y DEBIDO PROCESO Y LOS DE MI NÚCLEO FAMILIAR, a fin de que se inaplique en mi caso el decreto legislativo 568 del 15 de abril de 2020 que creó el impuesto solidario COVID-19 durante los meses de mayo, junio y julio de 2020.
Y me sea reintegrado el valor descontado por este concepto de UN MILLON DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL PESOS ($ 1.284.000) […]. TRÁMITE DE LA TUTELA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en auto de 2 de junio de 2020, admitió la presente acción de tutela en contra “de la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA – DIRECCIÓN EJECUTIVA y el MINISTERIO DE HACIENDA”.
Posteriormente, el a quo dictó fallo de primera instancia, el cual fue impugnado por el tutelante, y dicha impugnación le correspondió resolver a la Sección Primera del Consejo de Estado. Mediante escrito de 15 de julio de 2020 los doctores Hernando Sánchez Sánchez, Nubia Margoth Peña Garzón, Oswaldo Giraldo López y Roberto Augusto Serrato Valdés, magistrados de la Sección Primera del Consejo de Estado, manifestaron encontrarse incursos en la causal de impedimento prevista en el numeral 1° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.
El día 12 de agosto de 2020, se procedió al sorteo de los conjueces, siendo designados los doctores Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Humberto Tobar Ordóñez, Edgardo José Maya Villazón y Camilo Calderón Rivera, correspondiéndole a este último actuar como Conjuez Ponente. Mediante auto de 28 de julio de 2022, esta Sala de Conjueces declaró fundado el impedimento manifestado por los doctores Hernando Sánchez Sánchez, Nubia Margoth Peña Garzón, Oswaldo Giraldo López y Roberto Augusto Serrato Valdés, magistrados de la Sección Primera del Consejo de Estado y, como consecuencia de ello, se dispuso separarlos del conocimiento del presente asunto.
INTERVENCIONES IV.1. La Presidencia de la República de Colombia rindió informe en el que advirtió que la presente solicitud de amparo deviene improcedente, por cuanto se pretende controvertir un acto de carácter general, impersonal y abstracto. En tal sentido, destacó “que la Corte Constitucional ha indicado que en estos casos la acción de tutela es improcedente en la medida en la que este tipo de actos no son susceptibles de producir situaciones jurídicas subjetivas y concretas que permitan un control judicial a través de la acción de tutela”.
De otra parte, hizo alusión a las distintas medidas adoptadas por el Gobierno Nacional durante el Estado de Excepción. Igualmente, puntualizó “que conforme el principio de legalidad en materia tributaria y los límites del juez constitucional, mediante una acción de tutela no se puede perseguir la inaplicación de un impuesto legalmente ordenado por el Estado”.
IV.2. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público advirtió, entre otras cosas, que en el presente caso no se presenta una vulneración de los derechos fundamentales del accionante, ni por acción u omisión de la referida cartera ministerial. Señaló que la acción de tutela es improcedente, por falta del cumplimiento del requisito de procedibilidad atinente a la subsidiariedad, ya que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable para que la solicitud de amparo procediera como mecanismo transitorio.
IV.3. La Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación solicitó la desvinculación de esa entidad al considerar que no ha transgredido los derechos fundamentales del accionante. Igualmente, expuso que “la Fiscalía General de la Nación no se puede sustraer de su deber legal como agente retenedor de realizar los descuentos que la Ley señala, en particular, el impuesto solidario para el COVID- 19 decretado por el Gobierno Nacional.
En este sentido y tal como se ha expresado los impuestos son cargas de obligatorio cumplimiento por parte de los ciudadanos, si el accionante considera que su cumplimiento impacta sus finanzas personales de tal manera que se comprometa su mínimo vital, tiene la opción de refinanciar sus obligaciones de tipo crediticio con las entidades acreedoras, gozando de las facilidades de pago que se han otorgado en medio de la Emergencia Social, Económica, Social y Ecológica, por la que atraviesa el país en estos momentos”.
Agregó que el Decreto 568 de 2020 goza de presunción de legalidad, por lo que, “solamente con la declaratoria de inconstitucional o constitucionalidad condicionada del mencionada Decreto, se podría entrar a inaplicar sus preceptos normativos, de lo contrario se generaría responsabilidades para el ordenador del gasto”. FALLO IMPUGNADO Mediante fallo de tutela de 12 de junio de 2020, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró improcedente el mecanismo de amparo de la referencia, al considerar que no se cumplía con el requisito de la subsidiariedad, por cuanto el Decreto 568 de 2020 es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, “que goza de presunción de legalidad, pudiendo intervenir el actor en el control automático de constitucionalidad ante la Corte Constitucional para controvertir su legalidad, además que el actor tampoco agotó el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela solicitando a su empleador la inaplicación del descuento para su caso”.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El tutelante solicitó revocar el fallo impugnado, dado que el a quo desconoció que el amparo constitucional procedía como mecanismo transitorio para precaver la materialización del daño, puesto que, conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia, “el riesgo no requiere que se materialice para alegarlo”.
Insistió en que no dispone de otro medio de defensa distinto a la acción de tutela para obtener la protección de su derecho al mínimo vital, el cual se encuentra afectado con la aplicación del impuesto solidario creado por el Decreto 568 de 2020. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente impugnación, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991.
V.2. Problema jurídico Si en el presente asunto se configuró la carencia actual de objeto por el acaecimiento de una situación sobreviviente o, por el contrario, se configuró la vulneración de los derechos fundamentales a los que alude el actor. V.3. Solución al caso concreto El accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales al «MÍNIMO VITAL INDIVIDUAL Y FAMILIAR, IGUALDAD Y DEBIDO PROCESO Y LOS DE MI NÚCLEO FAMILIAR», con ocasión de la aplicación del Decreto Legislativo 568 de 15 de abril de 2020, “por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”.
En atención a que la presunta vulneración de los derechos fundamentales en el sub examine tiene su génesis en la aplicación del impuesto solidario creado por el Decreto Legislativo 568 de 2020, debe advertirse que los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del referido decreto fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-293 de 5 de agosto de 2021; decisión que tiene efectos retroactivo, lo que implica que, tal como lo consideró está Sala de Conjueces en sentencia de tutela de 27 de junio de 2021, «los dineros que los sujetos pasivos del impuesto han cancelado se entenderán como abono del impuesto de renta para la vigencia 2020, que deberá liquidarse y pagarse en 2021».
Como consecuencia de lo anterior, esta Sala de Conjueces considera que en el presente asunto se configuró el fenómeno jurídico denominado carencia actual de objeto por el acaecimiento de una situación sobreviniente, el cual ocurre «como producto del acaecimiento de una situación sobreviniente cuyo origen no está en el accionar de la parte demandada, la vulneración predicada ya no tiene lugar, ya sea porque el actor asumió la carga que no le correspondía, porque a raíz de dicha situación perdió interés en el resultado de la litis, o por cualquier otro hecho que haga inútil o innecesaria la intervención del juez de tutela».
(Destacado por la Sala de Conjueces) Cabe resaltar que en ese mismo sentido se pronunció esta Sala de Conjueces en el ya citado fallo de tutela de 27 de junio de 2021, el cual fue reiterado en sentencia de 11 de noviembre de 2021, al resolver un asunto que guarda similitud fáctica al de la referencia. En aquella oportunidad, se concluyó, en síntesis, lo siguiente: […] Teniendo en cuenta la decisión proferida por la Corte Constitucional, la presente acción de tutela carece de objeto, por cuanto no existe derecho fundamental que se deba amparar a la accionante Evanny Martínez Correa, toda vez que su pretensión tutelar fue satisfecha antes de dictarse esta providencia, con la decisión de inexequibilidad del Decreto 568 de 2020 y sus efectos retroactivos ya mencionados […].
(negrillas por fuera del texto original) Así las cosas y ante la decisión proferida por la Corte Constitucional, en sentencia C-293 de 2020, la Sala declarará la carencia actual de objeto por el acaecimiento de una situación sobreviviente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado de 12 de junio de 2020 dictado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. En su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por el acaecimiento de una situación sobreviniente, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, P (18)