11001031500020240024901 — Consejo de Estado

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Rad: 11001-03-15-000-2024-00249-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Ricaurte (Cundinamarca), dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-00249-01 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO Tema: Tutela contra providencia judicial – se modifica fallo que negó la acción de tutela para en su lugar declarar la improcedencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia del 4 de abril de 2024, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1.1. La petición de amparo La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) a través de la subdirectora de Defensa Judicial Pensional (e), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado 5° Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia en conexidad con los principios de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Pretensiones La parte demandante pretende: «Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA con las sentencias del 30 de septiembre de 2021 y 31 de agosto de 2023.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. DEJAR sin efectos las decisiones dictadas por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA dentro de la acción contenciosa No. Rad. 73001-33-33-005-2019-00257-00 promovida por la señora MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN en razón a que impone a cargo de la UGPP la obligación de reconocer y pagar a favor de la causante una pensión de jubilación por aportes pasando por alto que ello no es de nuestro resorte. b. Se ORDENE el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA a dictar nueva sentencia ajustada a derecho determinando que el reconocimiento pensional por aportes conforme a la Ley 71 de 1988 queda a cargo de COLPENSIONES en razón a la falta de competencia de la UGPP para asumir la prestación ordenada.

SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP y vulnerados por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDAN de manera transitoria los fallos del del 30 de septiembre de 2021 y 31 de agosto de 2023, proferidos en el proceso contencioso administrativo No. 73001-33- 33-005-2019-00257-00, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Rad: 11001-03-15-000-2024-00249-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de revisión1».

La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 1.3. Hechos Del expediente, se advierten los siguientes hechos que son considerados como relevantes: La señora María del Rosario Pacheco Timón laboró al servicio del Hospital San Carlos E.S.E de Saldaña y efectuó aportes a pensión a la extinta Cajanal, al entonces Instituto de Seguro Social hoy Colpensiones y a Colfondos.

Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la UGPP y a Colpensiones con el fin de que se declarara la nulidad de los actos fictos negativos producto de las peticiones presentadas ante dichas entidades. En consecuencia, pidió se reconociera y pagara la pensión por aportes por cada una de las entidades.

En primera instancia correspondió conocer al Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué, que en sentencia del 30 de septiembre de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda. Consideró que, de acuerdo con los elementos de prueba aportados al proceso, se encontraba en el régimen de transición y, por tanto, tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988.

En cuanto a los tiempos de cotización, sostuvo que en Cajanal/UGPP había aportado un total de 19,17 años y en el I.S.S./Colpensiones había aportado 5 años, 10 meses y 21 días, de manera que, de acuerdo con las normas aplicables, al no haber alcanzado a completar 6 años de cotización con el entonces I.S.S., hoy Colpensiones, la entidad que asumía el reconocimiento y pago de la prestación era aquel con el cual había tenido mayor tiempo de aportes, esto es con el extinto Cajanal hoy UGPP, quien debía asumir la pensión. Aclaró que, si bien la última entidad a la que aportó había sido a Colfondos, la demandante había solicitado su retorno al régimen de prima media con prestación definida y que no había perdido el régimen de transición dada la 1 Transcripción del original con posibles errores Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Rad: 11001-03-15-000-2024-00249-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co densidad de semanas cotizadas, dejando establecida, además, la obligación de la UGPP en el cobro diligente de las respectivas sumas tanto a Colpensiones como a Colfondos.

La decisión fue apelada por parte de la UGPP y conoció en segunda instancia el Tribunal Administrativo del Tolima que, en sentencia del 31 de agosto de 2023 confirmó la decisión del juzgado. Encontró que tal como lo anunciaba la decisión de primera instancia, la accionante estaba dentro del régimen de transición y en ese orden podía hacer el traslado en cualquier tiempo a diferentes fondos pensionales y que, por esa misma condición de estar en transición, era beneficiaria de la pensión por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988.

En cuanto a la entidad encargada del pago de la prestación reconocida, anunció que sería la última a la que se hubieren hecho los respectivos aportes siempre y cuando el tiempo cotizado en esa entidad hubiere sido mínimo de 6 años y que, en el caso de la actora había sido ante la UGPP por un lapso de más de 19 años, por lo que era esa la entidad encargada del reconocimiento y pago respectivo. 1.4.

Sustento de la petición La entidad tutelante señaló que las sentencias del 30 de septiembre de 2021 y 31 de agosto de 2023 proferidas por las autoridades accionadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora María del Rosario Pacheco Timón incurrió en los defectos fácticos y sustantivos por las siguientes razones: «Defecto Fáctico Para el caso objeto de estudio en la presente acción de tutela, este defecto se concreta en la dimensión negativa (ii) por valoración defectuosa del material probatorio, por cuanto los despachos judiciales accionados al momento de realizar el estudio de los tiempos de servicio prestados y cotizaciones de la causante MARIA DEL ROSARIO PACHECO, incurrieron en varias deficiencias, las cuales se pasan a exponer así: - Como se observa del material obrante el proceso contencioso quedaron acreditados los siguientes tempos de servicio y/o semanas de cotización Sin embargo, en lo que se refiere a los tiempos cotizados a Colfondos, los mismos fueron devueltos a COLPENSIONES para que la señora María del Rosario Pacheco Timón no perdiera el régimen de prima media con prestación definida, lo anterior se puede corroborar en la historia laboral emitida por Colpensiones que se aporta a esta acción constitucional y de la Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Rad: 11001-03-15-000-2024-00249-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual me permito relacionar la siguiente impresión de pantalla: (…) Así las cosas, los tiempos que en principio fueron cotizados a Colfondos al haber sido devueltos a Colpensiones, no debieron ser valorados por los despachos judiciales accionados como cotizaciones a Colfondos ya que los mismos están cargados a Colpensiones de cara a la Historia Laboral que esa misma entidad allegó al proceso judicial, en consecuencia el total de tiempos que obran en Colpensiones corresponden a la suma de 6 años 11 meses y 18 días y no a 5 años, 10 meses y 21 días como lo encontraron probado los Despachos judiciales a la hora de determinar la competencia de la entidad de previsión social que reconocería la prestación de la señora María del Rosario Pacheco, y que conllevó a que erradamente se impusiera en cabeza de la UGPP una obligación pensional que no debe asumir de acuerdo a las reglas contempladas en la Ley 71 de 1988 en concordancia con el decreto 2709 de 1994 artículo 10, lo que implica que el defecto fáctico en este caso esté configurado, pues si se hubiere valorado en debida forma dicho material probatorio las decisiones hoy cuestionadas hubieran sido diferentes, eso es, poniendo en cabeza de COLPENSIONES la obligación de reconocer y pagar la pensión a favor de la señora MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN. Defecto sustantivo.

Conforme a los presupuestos jurisprudenciales descritos y de cara a la realidad procesal es claro que el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, con sus decisiones del 30 de septiembre de 2021 y 31 de agosto de 2023, aplicaron erróneamente las normas que regulan el tema de la pensión de jubilación por aportes en lo que se refiere a la competencia para su reconocimiento, para el desarrollo de este defecto es necesario revisar las siguientes temáticas: (…) Es pertinente señalar que la Unidad no controvierte que la causante sea beneficiaria del régimen de transición por cuanto para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la señora MARIA DEL ROSARIO contaba con más de 15 años de servicio ya que ingresó a laborar el 28 de abril de 1977 hasta el 28 de abril de 2003 y tenía más de 35 años de edad pues nació el 07 de octubre de 1957.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la causante María del Rosario Pacheco Timón realizó aportes a Colfondos por 1 año y 27 días, es claro que tenía derecho como en efecto lo hizo, a devolverse al Régimen de Prima Media con prestación definida conforme a los presupuestos contenidos en la sentencia SU-062 de 2010 y posteriormente en la sentencia SU-130 de 2013, que dispusieron que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Rad: 11001-03-15-000-2024-00249-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición». 1.5.

Trámite en primera instancia Mediante auto del 26 de enero de 2024, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima y al Juzgado 5° Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, y como terceros con interés la señora María del Rosario Pacheco Timón y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.

Así mismo requirió al Juzgado 5° Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué para que remitiera en medio digital, copia del 73001-33-33-005-2019- 00257-00/01. De otra parte, negó la medida provisional solicitada, dado que no cumple con los propósitos constitucionales establecidos para las medidas provisionales. 1.6. Contestaciones 1.6.1.

Tribunal Administrativo del Tolima. El magistrado ponente mediante oficio del 29 de enero de 2024, rindió informe manifestando que los argumentos de la providencia, resultan suficientes para soportar la defensa en la acción de tutela por cuanto la misma deviene en improcedente y que lo que pretende la parte actora es lograr un nuevo pronunciamiento judicial frente a su caso el cual fue ampliamente debatido en la instancia judicial ordinaria. 1.6.2.

Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Mediante comunicación remitida el 30 de enero de 2024, la directora de la Dirección de Acciones Constitucionales de la entidad, rindió informe en la cual expresó que los despachos accionados procedieron conforme a la ley y la constitución y que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para conseguir la satisfacción del derecho reclamado por el actor, teniendo en cuenta que no puede constituirse en una tercera instancia para analizar el litigio objeto de debate. 1.6.3.

El Juzgado 5° Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y la señora María del Rosario Pacheco Timón pese a ser notificados en debida forma, no se pronunciaron. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Rad: 11001-03-15-000-2024-00249-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.7.

Sentencia de primera instancia Mediante providencia del 4 de abril de 2024, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, negó las pretensiones de la acción de tutela al considerar que el Tribunal Administrativo del Tolima, sí tuvo en cuenta las pruebas relacionadas con el tiempo de servicios y los aportes a cada una de las cajas y administradoras de pensiones que hizo la señora Pacheco Timón. Por tanto, los elementos que tuvo el tribunal y las conclusiones a las que llegó en relación con la entidad encargada del reconocimiento de la prestación de la accionante en el proceso ordinario, fueron expuestas de manera suficiente y dejaron establecido que, en atención al tiempo de servicios cotizado en cada una de las administradoras, atendiendo a la previsión del artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, era la UGPP la encargada del reconocimiento pensional respectivo. 1.7.

Impugnación La parte accionante, mediante escrito radicado el 15 de abril de 2024, impugnó el fallo de 4 de abril de 2024, en el que pretende es dejar sin efectos la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación. Manifestó que la vía de hecho se derivó en que las autoridades accionadas erradamente le imponen a la UGPP el reconocimiento de la pensión de vejez por aportes contenidos en la Ley 71 de 1988 a favor de la señora María del Rosario Pacheco Timón pasando por alto su falta de competencia para ello.

Señaló que la entidad competente para cualquier tema prestacional era Colpensiones y no la UGPP haciendo errada la posición de los despachos accionados. Indicó que, las autoridades accionadas erraron al ordenar el reconocimiento de la prestación en cabeza de la UGPP desconociendo no solo la normativa que regía tal competencia, contenidas en la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario 2709 de 1994 artículo 10°, sino las reglas determinadas por el Consejo De Estado para dirimir este tipo de conflictos de competencias.

Reiteró lo manifestado en el escrito de tutela respecto al abuso del derecho al considerar que efectuó una incorrecta contabilización de los tiempos aportados en favor de la señora Pacheco Timón. Expresó que se presentó defecto fáctico por defectuosa valoración del material probatorio ya que en lo que se refiere a los tiempos cotizados a Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Rad: 11001-03-15-000-2024-00249-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Colfondos, los mismos fueron devueltos a Colpensiones para que la señora María del Rosario Pacheco Timón no perdiera el régimen de prima media con prestación definida.

Adujo también que se incurrió en defecto material o sustantivo al aplicar erróneamente las normas que regulan el tema de la pensión de jubilación por aportes en lo que se refiere a la competencia para su reconocimiento. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra la providencia del 4 de abril de 2024, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problemas jurídicos Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, revocar o modificar el fallo de primera instancia proferido el 4 de abril de 2024 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, para lo cual se deberán resolver los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? De ser afirmativa la respuesta, la sala analizará lo siguiente: • ¿El Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado 5° Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué vulneraron los derechos fundamentales de la parte actora con ocasión de las providencias del 31 de agosto de 2023 y 30 de septiembre de 2021 respectivamente? Para el efecto, se analizarán los siguientes aspectos: i) procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) requisitos de procedibilidad adjetiva y iii) estudio del caso concreto.

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Rad: 11001-03-15-000-2024-00249-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20122, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales3, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»4.

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. 2 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 4 Ibidem. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Rad: 11001-03-15-000-2024-00249-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia5 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.

Examen de los requisitos de procedencia adjetiva En cuanto a los requisitos se puede establecer que la acción de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que las providencias que censura la parte actora fueron proferidas en sede del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 73001- 33-33-005-2019-00257-00/01.

Frente al requisito de la subsidiariedad, la Corte Constitucional y esta Corporación han señalado el carácter subsidiario de la acción de tutela y su 5 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005 de la Corte Constitucional. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Rad: 11001-03-15-000-2024-00249-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedencia como mecanismo residual, de tal modo que para que esta acción sea procedente se requiere el agotamiento de los medios judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

En relación con este aspecto, se retoman los argumentos mencionados en la sentencia SU 427 de 2016, que frente a la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar sentencias que reconocieron pensiones fundadas en abuso del derecho, sostuvo: «7.22. Así las cosas, sólo hasta la expedición del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 hubo claridad en cuanto al término para solicitar la revisión de providencias judiciales que reconocieron pensiones fundadas en abuso del derecho, por lo que esa es la disposición que debe regir la caducidad para casos como el estudiado por la Sala en esta oportunidad.

En consecuencia, establecido el término de 5 años para incoar el instrumento de revisión, este Tribunal advierte que, para su contabilización, se fijó como parámetro la ejecutoria de la providencia judicial, el cual no puede servir como referente para determinar la caducidad respecto a la UGPP, en atención al estado de cosas inconstitucional que afrontaba Cajanal6, por lo que la Sala estima pertinente entender que el plazo para acudir a dicho instrumento debe iniciarse a contar no antes del día en que la demandante asumió las funciones de esta última empresa, es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013. 7.23.

Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero7. 7.24.

Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la 6 Reconocido por la Corte en las sentencias T-068 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-1234 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en las que advirtió un problema estructural de ineficiencia e inoperancia administrativa. 7 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Así las cosas, ante la existencia (sic) otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución.» A su vez, en dicho pronunciamiento, la Corte Constitucional también estableció que a pesar de que la UGPP podía acudir al recurso extraordinario de revisión previsto en la citada norma, cuando se evidenciara palmariamente la ocurrencia de un abuso del derecho, procedía la tutela como mecanismo preferente, situación que en el caso sub examine no se advierte.

La sala no desconoce que, en casos excepcionales a pesar de la existencia del recurso extraordinario de revisión, la acción de tutela resultaría procedente si se evidencia de manera palmaria que a través de las providencias judiciales atacadas se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de la pensión8, lo cual no se evidencia en esta oportunidad.

Lo anterior, se alude teniendo en cuenta la tesis de la Corte Constitucional, en las sentencias SU-631 de 20179 y SU-114 del 8 de noviembre de 201810 en las que se realizó la siguiente precisión conceptual: «En las Sentencias SU-631 de 2017 y SU-427 de 2016, se restringió la procedencia formal de la acción de tutela a la caducidad del recurso de revisión y a la configuración del abuso palmario del derecho.

También se indicó que ese requisito formal en materia pensional se evidenciaba con dos condiciones, a saber: (i) la ventaja irrazonable, fundada en una vinculación 8 Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de marzo de 2017, Rad. 11001- 03-15-000-2016-03170-01, M.P. Rocío Araújo Oñate 9 En la Sentencia SU-631 de 2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional, indicó que “El carácter palmario del abuso del derecho debe ser identificado por el juez de tutela al momento de hacer el análisis de procedencia de la acción de tutela.

No solo debe advertir (i) que el ejercicio del derecho pensional pudo haber desbordado los límites que le impone el principio de solidaridad del sistema de seguridad social –caso en el cual no debe perder de vista que la acción de tutela será, en principio, improcedente ante la existencia del recurso de revisión-, sino además (ii) constatar que la ventaja irrazonable que generó pone en un riesgo inminente a los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, en relación con la cual CAJANAL no pudo ejercer su derecho de defensa y la UGPP se encuentra obligada a hacer erogaciones cuantiosas que, por su carácter periódico, atentan contra la equidad y la sostenibilidad del sistema, de manera actual”. 10 Corte Constitucional, Sentencia SU 114 del 8 de noviembre de dos mil dieciocho (2018), M.P. Alberto Rojas Ríos Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Rad: 11001-03-15-000-2024-00249-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precaria del beneficiario de la pensión; y (ii) el incremento excesivo de la mesada pensional derivada de la sentencia atacada».

De tal modo, se concluye que el recurso extraordinario de revisión constituye el mecanismo idóneo y eficaz para controvertir las sentencias de las autoridades judiciales accionadas y procurar la protección de los derechos fundamentales de la UGPP, alegados como desconocidos en la solicitud. Por lo tanto, para la sala es claro que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, por cuanto la UGPP puede hacer uso de un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y 20 de la Ley 797 de 2003 En conclusión, la sala modificará la sentencia impugnada que negó la acción de amparo para en su lugar declarar su improcedencia, por no tenerse cumplido el requisito de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: Modificase la sentencia del 4 de abril de 2024, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó la presente acción de tutela promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, para en su lugar declarar su improcedencia.

SEGUNDO: Notifíquese esta providencia en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los 10 días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Rad: 11001-03-15-000-2024-00249-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»