Radicación: 20001-23-39-000-2015-00516-01 (2017-2017) Demandante: Diana Marcela Gómez Quintero CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-39-000-2015-00516-01 (2017-2017) Demandante: DIANA MARCELA GÓMEZ QUINTERO DEMANDADA: DEPARTAMENTO DEL CESAR Tema: Reconocimiento relación laboral encubierta o subyacente.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 23 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
DEMANDA La señora Diana Marcela Gómez Quintero, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1: 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la respuesta del 20 de octubre de 2014, por medio del cual la gobernación del Cesar negó el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales reclamadas. 2.
A título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de la señora Gómez Quintero las siguientes acreencias, debidamente indexadas: i) salarios caídos desde la fecha en que terminó la relación laboral y hasta que se verifique el pago correspondiente, establecido en el artículo 65 del CST; ii) cesantías e intereses a las cesantías, vacaciones y prima de servicios; iii) indemnización correspondiente al contrato realidad y; iv) indemnización por mora en el pago contemplada en el artículo 65 del CST. 1 Folios 34 a 36. 2 Radicación: 23001-23-33-000-2014-00181-01 (3403-2018) Demandante: Diana Marcela Gómez Quintero 3.
Condenar a la demandada a dar cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo «176 del CCA» y de no efectuarse el pago en forma oportuna, reconocer los intereses comerciales y moratorios que reza el artículo «187 del CCA». Fundamentos fácticos2 1. La señora Diana Marcela Gómez Quintero suscribió varios contratos de prestación de servicios con el departamento del Cesar, con el objeto de desarrollar actividades necesarias para el cumplimiento de objetivos institucionales, por lo que, en su sentir, existió una relación laboral y, en consecuencia, tiene derecho a recibir las prestaciones sociales y la indemnización correspondiente. 2.
Agregó, que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente -como era su caso-, evento en el cual debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 7 de octubre de 20163.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «Teniendo en cuenta lo previsto en el numeral 6° del artículo 180 del CPCA, y en atención a que la demanda se tomará como no contestada por su extemporaneidad, procede estudiar las excepciones previas de oficio a que haya lugar a manifestarse, así como de las de caducidad, cosa juzgada, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.
Conforme a lo cual se precisa, que hasta el momento no se advierte la configuración de excepción previa alguna que deba decretarse de oficio.» Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. 2 Folios 36 y 37. 3 Folios 109 a 119. 3 Radicación: 23001-23-33-000-2014-00181-01 (3403-2018) Demandante: Diana Marcela Gómez Quintero Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] el tema de fondo en este proceso consiste en determinar si entre la señora DIANA MARCELA GÓMEZ QUINTERIO y el DEPARTAMENTO DEL CESAR existió una relación laboral de hecho y si como consecuencia de ello debe declararse la nulidad de la respuesta de fecha 20 de octubre de 2014 suscrito (sic) por el Jefe de la Oficina Asesora del Departamento del Cesar y procederse a ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos a los que la demandante estima tiene derecho por haberse transmutado el vínculo existente entre las partes, quienes suscribieron contrato de prestación de servicios desde el día 20 de maro de 2008 hasta la fecha de terminación del contrato N° 0029 del 27 de enero de 2011, celebrado por el término de 10 meses y 20 días para el desarrollo de actividades como digitadora en la Secretaria de Educación y servir de apoyo en el área de archivo del Departamento del Cesar.» (Mayúsculas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.
SENTENCIA APELADA4 Mediante sentencia proferida el 23 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo del Cesar accedió a las pretensiones de la demanda. Como argumento de su decisión indicó que se acreditó que entre las partes se mantuvo una relación contractual por aproximadamente 3 años, interregno en el cual encontró configurados los elementos de la relación laboral.
Al respecto, señaló que la señora Gómez Quintero prestó sus servicios de manera personal ante el departamento del Cesar y con los implementos provistos y de propiedad de este. En cuanto a los salarios, afirmó que estos dependen del fallo de fondo, pues de declararse la relación laboral, los valores que le fueron cancelados a título de honorarios se convertirían en salario.
Así mismo, destacó que las funciones que desempeñó la demandante, esto es, digitación y apoyo a la oficina de archivo, sólo podían ser realizadas con la documentación y los elementos de oficina de la entidad, así como en el horario en que se encontraba abierto al público, a fin de poder adelantar la labor de recepción de correspondencia, proyección de oficios y demás actividades; tareas que están estrechamente ligadas con la función y el servicio que presta el ente territorial.
Por ello, estimó que sus labores eran permanentes y en cumplimiento de directrices impartidas por un superior jerárquico, tal como fue ratificado por la prueba testimonial. Aclaró que si bien en la planta de cargos del departamento se evidencian 34 cargos de técnico, dentro de los cuales encuadraría la demandante y que estos no están asignados a ninguna dependencia, de modo que permita establecer que el cargo desempeñado por esta -digitadora o archivadora- hace parte de la planta de la entidad, lo cierto es que, conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, debe declararse que entre las partes existió una relación laboral. 4 Folios 342 a 366. 4 Radicación: 23001-23-33-000-2014-00181-01 (3403-2018) Demandante: Diana Marcela Gómez Quintero De otro lado, señaló que entre el 1.° de enero y el 4 de marzo de 2009, el 6 de septiembre de 2009 y el 2 de febrero de 2010 y el 1.° y el 27 de enero de 2011, la señora Gómez Quintero no suscribió contratos de prestación de servicios con la entidad demandada, períodos que superaron los 15 días establecidos para la no configuración de la solución de continuidad.
En ese sentido, precisó que la reclamación debía presentarse dentro de los 3 años siguientes a la terminación de cada uno de los contratos y, por tal motivo, operó la prescripción respecto de los contratos 2008-02-0065, 2009-02-0083 y 2010-02-0460, no así del contrato 2011-02-0029 teniendo en cuenta que la reclamación se radicó el 10 de octubre de 2014 y el último contrato finalizó el 18 de diciembre de 2011.
Finalmente, indicó que la señora Gómez Quintero tiene derecho a que se le realicen los aportes correspondientes a pensión durante los períodos en que se reconoció la existencia de la relación laboral, incluyendo los contratos de prestación de servicios que fueron cobijados con el fenómeno de la prescripción, o en su defecto la devolución a esta de la cuota parte que debió cancelar el empleador.
En consecuencia: i) declaró la nulidad del acto administrativo contenido en la respuesta de fecha 20 de octubre de 2014; ii) ordenó al departamento del Cesar reconocer y pagar a la señora Gómez Quintero las prestaciones sociales que se cancelan a los empleados que desempeñaban similares labores, tomando como base los honorarios pactados en los contratos durante el 27 de enero y el 18 de diciembre de 2011; así como los aportes correspondientes a pensión o en su defecto la devolución a la accionante de la cuota parte que debió cancelar el empleador por ese concepto, incluyendo los contratos de prestación de servicios que fueron cobijados con el fenómeno de la prescripción; iii) negó la solicitud de reconocimiento y pago de intereses por mora en el no pago de las prestaciones sociales, bajo el argumento que la providencia tiene el carácter de constitutiva y es a partir de su ejecutoria que se cuenta con el término para que la entidad cumpla con las órdenes emitidas y iv) condenó en costas al departamento del Cesar.
RECURSO DE APELACIÓN5 El departamento del Cesar manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia y deprecó se revoque la misma y se condene en costas a la demandante, comoquiera que en el caso bajo estudio no se demostró la subordinación y dependencia, elemento configurativo del contrato realidad. Por el contrario, adujo, que las labores desempeñadas por la demandante eran ejecutadas con plena autonomía e independencia y así quedó consignado en los mismos contratos de prestación de servicios en la cláusula denominada «AUSENCIA DE RELACIÓN LABORAL».
Adicionalmente refirió que los objetos contractuales son diferentes y los escenarios institucionales varían, pues sirvió de apoyo a la Secretaría de Educación y Cultura de la gobernación y en la Oficina de Archivo y Correspondencia de la gobernación. 5 Folios 373 a 376. 5 Radicación: 23001-23-33-000-2014-00181-01 (3403-2018) Demandante: Diana Marcela Gómez Quintero Aclaró que el testimonio por sí solo no demuestra que la demandante debía cumplir órdenes y directrices, toda vez que en el dossier no se cuenta con prueba alguna que soporte o refuerce sus dichos.
Igualmente, señaló que este debe valorarse como sospechoso, pues es amiga de la libelista, lo que demuestra un interés obvio para ayudarla. Insistió que lo que existió con la señora Diana Marcela fue una verdadera coordinación necesaria para el cumplimiento de lo pactado en los contratos, lo cual incluye cumplir un horario, recibir una serie de instrucciones de sus superiores o reportar informes sobre sus resultados sin que ello signifique la configuración del elemento de subordinación. Finalmente adujo que era a la señora Gómez Quintero quien tenía la carga probatoria de demostrar plenamente la subordinación o dependencia respecto del empleador o de sus inmediatos superiores, pero contrario a ello, existe orfandad probatoria para desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, conforme lo estipula el artículo 167 del CGP.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La Procuraduría Segunda Delegada6 emitió concepto para solicitar se confirme el fallo, por cuanto, luego de valorar el material probatorio, advirtió que no se estaba en presencia de una relación contractual sino eminentemente laboral, al haber prestado sus servicios por más de 3 años, cumpliendo una jornada de trabajo, bajo la subordinación de un superior inmediato, lo que desvirtuó la autonomía que caracteriza a los contratistas.
Así mismo, solicitó se revoque la condena en costas impuesta por el a quo, por cuanto no se demostró temeridad o mala fe. Las partes demandante y demandada guardaron silencio, según se desprende de la constancia secretarial visible a folio 421. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Está demostrado que en el caso de la señora Diana Marcela Gómez Quintero se configuró la subordinación y dependencia continuada como elemento esencial de una relación laboral con el departamento de Cesar? 6 Folios 413 a 420 vto. 6 Radicación: 23001-23-33-000-2014-00181-01 (3403-2018) Demandante: Diana Marcela Gómez Quintero 2.
En caso afirmativo, ¿Hay lugar a reembolsar a la demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en pensiones? Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.
Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,7 constituye, junto con otros principios convencionales,8 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo). 7 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 8 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 7 Radicación: 23001-23-33-000-2014-00181-01 (3403-2018) Demandante: Diana Marcela Gómez Quintero En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.
Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.
En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
No obstante lo anterior, la Sección precisó que aún cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.9 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. 9 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31- 000-2001-05650-01(0924-09);
C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 8 Radicación: 23001-23-33-000-2014-00181-01 (3403-2018) Demandante: Diana Marcela Gómez Quintero Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.
De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.
En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,10 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de 10 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 9 Radicación: 23001-23-33-000-2014-00181-01 (3403-2018) Demandante: Diana Marcela Gómez Quintero finalización,11 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término.12 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.
Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.
En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Primer problema jurídico: ¿Está demostrado que en el caso de la señora Diana Marcela Gómez Quintero se configuró la subordinación y dependencia continuada como elemento esencial de una relación laboral con el departamento de Cesar? Al respecto se sostendrá la siguiente tesis: conforme con las pruebas obrantes en el proceso, no se acreditó una relación bajo subordinación y dependencia continuada entre la demandante y el departamento del Cesar.
Lo anterior se sustenta en las razones que se explican a continuación. En el presente caso no se acreditó el elemento de la subordinación y dependencia continuada De conformidad con el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, el punto central del debate está relacionado con el elemento de la subordinación, por cuanto de los restantes elementos como la prestación personal del servicio y la remuneración reconoció que se acreditaron. 11 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 12 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 10 Radicación: 23001-23-33-000-2014-00181-01 (3403-2018) Demandante: Diana Marcela Gómez Quintero Así las cosas, la Subsección procede a analizar el testimonio recaudado, específicamente lo relacionado con la subordinación y dependencia continuada, por cuanto el principal reparo de la entidad apelante consistió en una supuesta errónea valoración probatoria.
De acuerdo con lo anterior, se advierte lo siguiente: • La señora Lilia Rosa Soto Celedón, quien manifestó ser amiga de la demandante y haber trabajado con ella en el área de educación de la gobernación del Cesar en los años 2008 a 2010. Afirmó que las funciones que allí desempeñó eran las de digitadora en los procesos que se adelantaban con los profesores.
Agregó que trabajó allí hasta el 2010 y luego suscribió otro contrato con el departamento, pero en la oficina de archivo hasta el 2011. Informó que la forma de vinculación contractual de la señora Gómez Quintero con el departamento del Cesar fue directa con esa entidad y a través de una OPS, pero que no conoce en detalle el contrato de ella, pues nunca lo leyó. Señaló que por lo general entraban a trabajar a las 8 de la mañana hasta faltando un cuarto para la 1 de la tarde y de 3 a 6 de la tarde o a veces hasta faltando un cuarto para las 5 de la tarde; manifestó además que para esa época recibían instrucciones del secretario de educación y de sus supervisores.
De acuerdo con los dichos de la testigo, en primer lugar, es del caso señalar que del audio de la diligencia no se desprende que la parte demandada la hubiese tachado como testigo sospechosa en razón de su amistad con la demandante y con ello de un presunto interés para ayudarla, cuando era esa la oportunidad para referirse a la tacha que ahora pretende en el escrito de apelación. En segundo lugar, la Sala advierte que según lo expuesto por la señora Soto Celedón, esta conoció a la demandante en virtud de que trabajó con ella en la Secretaría de Educación y de Cultura del departamento de Cesar, circunstancia que comporta la posibilidad de que en efecto conociera las condiciones de subordinación y dependencia continuada en las que laboró la señora Gómez Quintero, pero solo respecto del período en que manifestó que trabajó para esa dependencia. Se extrae también que la jornada de trabajo como digitadora lo fue de 8 de la mañana hasta faltando un cuarto para la 1 de la tarde y de 3 a 6 de la tarde o a veces hasta faltando un cuarto para las 5 de la tarde.
De igual forma, frente a la autonomía e independencia de la contratista para cumplir sus obligaciones, señaló que recibían instrucciones del secretario de educación y del supervisor del contrato. En ese sentido, la declaración de la señora Lilia Rosa Soto Celedón no es suficiente para concluir de manera fehaciente que durante todo el extremo temporal deprecado se encontraba bajo una relación de subordinación y dependencia continuada que con dicha prueba se pretendió acreditar.
En efecto, sus dichos no ofrecen un alto grado de certeza sobre el deber de someterse a un horario definido por la entidad demandada, ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que recibía las órdenes. Además, como se indicó, solo puede dar fe del tiempo en que la señora Gómez Quintero laboró en la Secretaría de 11 Radicación: 23001-23-33-000-2014-00181-01 (3403-2018) Demandante: Diana Marcela Gómez Quintero Educación, más no del período en que trabajó para la Oficina de Archivo y Correspondencia. Ahora, en cuanto al material documental adosado al expediente, se tiene la copia de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora Diana Marcela Gómez Quintero y el departamento del Cesar, así: OPS/CPS PLAZO13 CPS 065 del 26 de marzo de 2008 Con una adición en el valor y plazo 180 días + 2 meses y 29 días Del 2 de abril de 2008 al 29 de febrero de 2009 OBJETO: Prestación de servicios para la digitación de información en la sección de archivos de la Secretaría de Educación y Cultura.
ALCANCE DEL OBJETO CONTRACTUAL: 1. Acompañamiento dentro del proceso de digitación de información para los archivos documentales manejados en el área de archivo de la secretaría de educación. 2. Coadyuvar en el ordenamiento documental resultante dentro del proceso de digitación. 3. Acompañamiento en la digitación de archivos para atender la elaboración de tiempos de servicios. 4.
Realizar acompañamiento en el manejo de la información resultante del proceso de digitación de la elaboración de tiempo de servicios. CPS 083 del 27 de febrero de 2009 180 días 5 de marzo al 5 de septiembre de 2009 OBJETO: Prestación de servicios en el acompañamiento de los procesos sistemáticos de digitación de información que se desarrollan en el área de supervisión de la Secretaría de Educación y Cultura.
ALCANCE DEL OBJETO CONTRACTUAL: 1. Acompañamiento para el diligenciamiento de información referente al cúmulo de procesos manejados por los supervisores de educación del departamento allegados a la secretaría. 2. Coadyuvar en el diligenciamiento de la información establecida en las carpetas documentales de los procesos que lleguen al área de supervisión. 3.
Realizar acompañamiento en el manejo archivístico de la información resultante del proceso de digitación documental. CPS 046 del del 29 de enero de 2010 Con una adición en el valor y el plazo 315 días + 14 días Del 3 de febrero al 31 de diciembre de 2010 OBJETO: Prestación de servicios para el apoyo a la oficina de archivo y correspondencia de la gobernación del Cesar en todo lo relacionado al manejo de la correspondencia, en administración de los documentos y atención de solicitudes propias de esta oficina y demás que demande la gestión de esta sectorial.
ALCANCE DEL OBJETO CONTRACTUAL: 1. Acompañamiento en la elaboración de planillas de correspondencia enviada y recibida. 2. Acompañamiento en la organización de carpetas de los actos administrativos expedidos en sus respectivos estantes. 3. Acompañamiento en la elaboración de estadística de la correspondencia enviada de los distintos sectoriales de la gobernación. 4.
Coadyuvar con las divisiones de las dependencias el flujo de información necesaria para cumplir con las tareas o acciones que demande la oficina de archivo y correspondencia. CPS 2011-02- 0029 del 27 de enero de 2011 10 meses y 20 días Del 28 de enero al 18 de diciembre de 2011 OBJETO: Apoyo en la oficina de archivo en la realización de actividades para el cumplimiento de los objetivos institucionales.
ALCANCE DEL OBJETO CONTRACTUAL: 1. Apoyar a la oficina de archivo y correspondencia con el recibo de las distintas solicitudes de certificación de bonos pensionales, requeridas por la ciudadanía en general y las entidades y organismos de control. 2. Apoyo en la proyección de las certificaciones requeridas por los ciudadanos en general o entidades u organismos de control. 3.
Apoyar a la oficina de archivo y correspondencia en la recepción, radiación y enumeración de los decretos y resoluciones de la 13 Según da cuenta el certificado emitido por la Coordinadora Grupo Gestión Documental, del 18 de noviembre de 2016, visible a folios 156 a 159. 12 Radicación: 23001-23-33-000-2014-00181-01 (3403-2018) Demandante: Diana Marcela Gómez Quintero vigencia 2011. 4.
Apoyar a la organización de los archivos de la oficina de archivo y correspondencia, con las normas técnicas vigentes. Del examen de los contratos de prestación de servicios se demostró la permanencia de la demandante en la entidad territorial, pues fue contratada para la prestación de sus servicios por alrededor de más de 3 años; no sucede lo mismo respecto de las funciones por ella desempeñadas, en razón a los diversos objetos contractuales que desarrolló: digitación de información en la Secretaría de Educación del departamento del Cesar y Cultura y apoyo a la Oficina de Archivo y Correspondencia del departamento del Cesar.
Y si bien podría afirmarse que dadas las prórrogas se superó el «término estrictamente indispensable» al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estas no se acompasan plenamente con la intención de prolongarlas indefinidamente, pues la necesidad de contratación de personal externo por parte de la entidad territorial, se originó ante la insuficiencia de personal para desarrollar las actividades puntuales, previamente descritas, por el tiempo que razonablemente lo requirió la entidad pública y de manera autónoma.
Además, en el plenario no se hace mención, ni se probó siquiera sumariamente, de que el ente territorial demandado inmediatamente después de haber finalizado los objetos contractuales ejecutados por la libelista en la Secretaría de Educación y la Oficina de Archivo y Correspondencia haya suscrito nuevos contratos con idénticas o similares obligaciones y que permita pensar que la entidad debió ajustar su planta de personal en lugar de acudir a la contratación administrativa.
De otra parte, si bien las obligaciones destacadas en precedencia son propias de la entidad y su funcionamiento administrativo y público y, en consecuencia, debían ejecutarse por personal de planta, el ordenamiento jurídico permite, excepcionalmente, celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades no puedan realizarse a través de este o se requieran de conocimientos especializados y para el caso de marras, estaban dadas ambas condiciones, razones o hechos que justifican los diferentes contratos de prestación de servicio celebrados entre las partes y que para celebración de cada uno de ellos se advierte que el Líder del Programa Gestión Humana del departamento demandado, luego de revisar la planta global de la gobernación del Cesar, constató que en ésta hay nombrados funcionarios del nivel técnico y asistencial que pueden prestar apoyo para las labores contratadas, pero estos no se encuentran disponibles para realizar otras funciones diferentes a las que tenían asignadas para ese entonces.
En atención a lo expuesto, si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral deben aportarse aquellas que permitan acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran. 13 Radicación: 23001-23-33-000-2014-00181-01 (3403-2018) Demandante: Diana Marcela Gómez Quintero Es así como, a juicio de esta Sala, la declaración de la testigo, junto con el material documental adosado, resultan insuficientes para encontrar configurado el elemento de la subordinación, por cuanto sus dichos carecen de completitud que permitan inferir la forma en que se exigía el cumplimiento de un horario no convenido con la contratista, la forma en que se daban las órdenes e instrucciones más allá de lo que razonablemente debía realizar la contratista en virtud de la actividad contratada y las consecuencias de su incumplimiento, entre otras y, además, no obran elementos probatorios adicionales que permitan demostrar fehacientemente que la demandante recibió órdenes e instrucciones por parte de los funcionarios del ente territorial demandado.
Adicionalmente, se advierte que aspectos como el cumplimiento de un horario, no constituye per se un factor para encontrar acreditada la relación laboral, puesto que puede corresponder, precisamente, a la forma en que debe desarrollarse la labor contratada o de la necesaria coordinación en la prestación de los servicios en la entidad, máxime cuando para la ejecución de sus labores debía manipular documentación e información sensible que allí reposaba.
A su vez, el hecho de que el departamento del Cesar le proporcionara elementos y equipos para cumplir sus tareas a satisfacción, tampoco pueden considerarse por sí solos como demostrativos de la existencia de una relación en condición de subordinación y dependencia continuada. Lo anterior, toda vez que las obligaciones convenidas, en su generalidad, obedecen a la finalidad del servicio contratado y que hay actividades que deben, necesariamente, realizarse con los elementos suministrados por el contratista, pues se reitera, para la ejecución de sus labores debía hacer uso por ejemplo de la papelería institucional.
Por consiguiente, para esta subsección las pruebas analizadas en precedencia, no permitieron desvirtuar que la contratista gozara de las condiciones de autonomía e independencia para prestar el servicio para el cual fue contratada. En conclusión: En el caso de la señora Diana Marcela Gómez Quintero no se logró acreditar que la demandante se encontraba bajo continuada subordinación y dependencia respecto del departamento del Cesar, motivo por el cual habrá de revocarse la sentencia apelada.
Decisión de segunda instancia Por lo expuesto, la Sala considera que se debe revocar la sentencia proferida el 23 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda para, en su lugar, negarlas. Condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 201614 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: 14 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.
C.P. William Hernández Gómez 14 Radicación: 23001-23-33-000-2014-00181-01 (3403-2018) Demandante: Diana Marcela Gómez Quintero a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA- b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP15, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso la Subsección no condenará en costas a la parte demandante, pues si bien a la parte demandada le prosperaron los argumentos de la apelación, esta no actuó en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 23 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento promovió la señora Diana Marcela Gómez Quintero contra el departamento del Cesar.
En su lugar, Segundo: Negar las pretensiones de la demanda por las razones expuestas. Tercero: Sin condena en costas. 15 «Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 15 Radicación: 23001-23-33-000-2014-00181-01 (3403-2018) Demandante: Diana Marcela Gómez Quintero Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS En comisión de servicios GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente