25000234200020150576901 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) Demandante: MARÍA FRANCIA ALZATE Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Temas: Relación laboral encubierta o subyacente. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide los recursos de apelación interpuestos por ambas partes en contra de la sentencia de 8 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora María Francia Alzate, en contra del de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda1. 2.1.1. Pretensiones. La señora María Francia Alzate, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2 solicitó declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios Nos. 20142120175771/MDN-CGFM-JEMC-SEMCA-SEPER-APRES1-9 del 14 de julio de 2014 y 20142120206441/MDN-CGFM-JEMC- SEMCA-SEPER-APRES1-9 del 12 de agosto de 2014, suscritos por el jefe de personal del Comando General de las Fuerzas Militares, por medio de los cuales le negó la existencia de una relación 1 Folios 154 a 192. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».

Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 laboral, así como también el reconocimiento y pago de las acreencias laborales entre septiembre de 1991 y marzo de 2012.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare la existencia de una relación laboral encubierta y se paguen los emolumentos prestacionales de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicio anual, prima de navidad, las vacaciones o compensación dineraria por vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicio prestado, auxilio de transporte, subsidio familiar; así como también se le cancele la indemnización por terminación unilateral de contrato, el reembolso de lo deducido por el Ministerio de Defensa Nacional e indemnización por mora en el pago de dichos emolumentos, sumas debidamente indexadas.

Igualmente, solicitó el pago correspondiente por concepto de vinculación y permanecía en el sistema nacional de seguridad social y bienestar, además de la pensión de jubilación en atención al tiempo servido. 2.1.2. Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. La señora María Francia Alzate prestó sus servicios de asesoría, coordinación y gestión administrativa a diferentes dependencias adscritas al Ministerio de Defensa Nacional de manera permanente desde septiembre de 1991 hasta abril de 20123, a través de contratos de prestación de servicios, pero bajo continua subordinación, sometida a órdenes, criterios y directivas de los mandos superiores, con una jornada laboral como la de cualquier empleado público. 2.

El 5 de junio de 2014, presentó ante la entidad accionada la solicitud de reconocimiento de una relación laboral, petición que fue resuelta desfavorablemente mediante el oficio 20142120175771/MDN-CGFM-JEMC-SEMCA-SEPER-APRES1- 9 del 14 de julio de 2014. 3. Contra la anterior decisión, presentó recurso de apelación el cual fue desatado negativamente por medio del oficio 20142120206441/MDN-CGFM-JEMC-SEMCA-SEPER APRES1-9 del 12 de agosto de 2014 al estimar que no era susceptible de recursos. 3 Así lo expresó en el acápite de hechos.

Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 2º, 4º,12,13, 15, 25, 29, 53 y 90 de la Constitución Política; 1º, 3º, y 138 de la Ley 1434 de 2011; 38, 43, 46, 47, 48, 49, 54, 90, 96, 98 y 139 del Decreto 1214 de 1990 y 22, 23, 63, 64 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

En el concepto de violación explicó que se transgredió la normatividad en cita con la expedición de los actos administrativos censurados, al estimar que los 20 años servicios prestados al Ministerio de Defensa Nacional corresponden a una relación laboral, por cuanto durante dicho lapso se cumplieron los tres elementos constitutivos de la misma, esto es, prestación personal, subordinación y dependencia y remuneración, los cuales se encuentran demostrados dentro del plenario. 2.2.

Contestación de la demanda. Ministerio de Defensa Nacional4, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las súplicas de la demanda, para lo cual indicó que no resultaba cierta la subordinación, ni la dependencia alegada dentro de la misma, pues era obvio que debía dársele un mínimo de coordinación para que prestación de sus servicios fuera útil.

Ahora bien, respecto de la interacción con los profesionales de planta sostuvo, que para el cumplimiento de las tareas encomendadas estaba implícito el trabajo en equipo dada la naturaleza de la entidad que funcionaba bajo una políticas y un régimen interno estricto. De otra parte, manifestó que no se podía desconocer los reglamentos internos de la institución, comoquiera que se encontraba organizada bajo una estructura piramidal, que exigía unos mínimos de disciplina y que no podía ser saboteada so pretexto de ser contratista.

En ese sentido, concluyó que la actora no desvirtuó la legalidad inmersa en los contratos de servicios celebrados con la entidad. 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 4 Folios 273 a 278. Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 de 2011, instalada el 18 de julio de 20175, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso;

(ii) en cuanto a las excepciones previas indicó que no fueron propuestas, ni tampoco en sentir del a quo se configuró alguna; y por lo tanto(iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] se contrae a determinar si entre la señora María Francia Álzate y el Ministerio de Defensa Policía Nacional, existió una relación laboral y de ser así, si hay lugar al reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales derivadas de dicha relación y pago de tos perjuicios ocasionados.» La decisión se notificó en estrados y no se interpusieron recursos. 2.4.

La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 8 de marzo de 2018 6 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por lo que declaró la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios Nos. 20142120175771/MDN-CGFM-JEMC-SEMCA-SEPER-APRES1-9 del 14 de julio de 2014 y 20142120206441/MDN-CGFM-JEMC- SEMCA-SEPER-APRES1-9 del 12 de agosto de 2014 y en consecuencia a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad accionada pagar las diferencias de todas las prestaciones sociales que resultaran de lo percibido por concepto de los contratos de prestación de servicios desde el 1º de enero de 2005 hasta que culminó la relación contractual, es decir, al 25 de julio de 20127; así como también los porcentajes de cotización al sistema de seguridad social en pensión y salud durante dicho período, para lo cual ordenó a la accionante que debía acreditar los aportes efectuados y en caso de que no los hubiese realizado, indicó que se debían realizar las respectivas cotizaciones al sistema y descontar el porcentaje que le correspondía a esta última; sumas que debían ser actualizadas conforme al artículo 187 del CPACA; igualmente, estableció dar cumplimiento a la providencia en atención a lo dispuesto en el artículo 192 de la misma normativa y por último, negó las demás pretensiones de la demanda.

De conformidad con en el material probatorio allegado al plenario, indicó que se podía concluir que la señora Alzate prestó de manera personal sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional en 5 Folio 292 a 297 6 Folios 417 a 438. 7 Advierte la Sala que así se dispuso en la parte c onsiderativa de la providencia. Ver folio 437. Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 diferentes dependencias de las fuerzas militares en calidad de asesora, en virtud de contratos de prestación de servicios que suscribió con dicha entidad, entre el 28 de febrero de 1992 hasta el 25 de julio de 2012.

Asimismo, que se encontraba acreditado que por esta actividad recibió contraprestación económica, en cuanto al elemento de subordinación y dependencia, manifestó que estaba demostrado que se mantuvo bajo supervisión constante, además que debía cumplir con un horario, dado que, su labor consistió en asesorar a los comandantes en asuntos de planeación estratégica, elaboración de proyectos, entre otras funciones.

Por ende, expresó que si bien la actora se vinculó bajo la modalidad de órdenes de prestación servicios, también lo fue que se desdibujaron las características propias de este tipo de contrato, dando lugar a una relación laboral distinguida por su permanencia y continuidad en la prestación del servicio y la subordinación dentro de la misma.

Respecto al fenómeno de prescripción, expresó que no había lugar, comoquiera que el último contrato celebrado con la entidad finalizó el 25 de julio de 2012, la solicitud de reconocimiento de la relación laboral se presentó el 5 de junio de 2014 y la demanda fue interpuesta el 13 de enero de 2015, esto es, cuando no habían trascurrido más de 3 años desde que finalizó el vínculo.

Bajo ese contexto, advirtió que la relación laboral fue continua desde el 1º de enero de 2005 en virtud del contrato No. 8/2005 hasta el 25 de julio de 2012. Frente a la indemnización de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, puntualizó que no accedía a dicha pretensión, dado que, no se estaba ante una relación legal y reglamentaria.

En relación con el pago de las vacaciones, sostuvo que no serían reconocidas, toda vez que no constituían salario, ni prestaciones sociales, pues correspondía a un descanso remunerado que se sufraga al empleado, solo cuando adquiere el derecho a disfrutarlas, por ende no era factible pagarlas en dinero, tal como lo deprecó la accionante.

Por último, respecto al reconocimiento pensional solicitado en la demanda, no se iba a pronunciar por cuanto no fue determinado dentro de la fijación del litigio de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, el cual tampoco fue objeto de recursos. Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 2.5.

Recursos de apelación. El entidad accionada8, a través de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación al considerar, que no se probó dentro del plenario la existencia de un contrato realidad, comoquiera que no se reunieron todos los elementos constitutivos del mismo, específicamente el de subordinación o dependencia laboral, dado que, la accionante no estaba sometida cumplimiento de un horario específico.

De otra parte, indicó que la modalidad de vinculación con la administración pública mediante contrato de prestación de servicios no es laboral de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Enfatizó, en que no obra prueba dentro del plenario que permit a inferir que la señora María Francia Alzate firmó diariamente planilla de asistencia o que recibía instrucciones u órdenes del personal, ni tampoco que se encontraba sometida al reglamento de la institución, en cuanto a la permanencia en la entidad, manifestó que ésta no fue por exigencia del contrato, sino por voluntad de la actora.

Respecto del objeto contractual de acuerdo con su naturaleza manifestó que requería ser desarrollado en el mismo tiempo en que se encontraran las personas beneficiarias de este servicio, pues de lo contrario este no podría ejecutarse, circunstancia que no implicaba el cumplimiento en horario laboral. Estimó que para determinar la existencia de una relación laboral se debía analizar todas las circunstancias en que se desenvolvió la relación contractual, pues el horario por sí mismo, no resultaba suficiente para su configuración. Por lo anterior, concluyó que los actos administrativos censurados no sólo gozaban de presunción de legalidad, sino que además fueron expedidos en atención al ordenamiento jurídico vigente para la época de su materialización. La accionante9 a través de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación en el que manifestó como motivo de inconformidad el hecho de que en la parte considerativa de la providencia si bien 8 Folio 447 a 463. 9 folio 464 a 473.

Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 declaró la existencia de un contrato realidad, lo cierto es que no fue así en la resolutiva cuando debía hacerse.

De otro lado, expresó que suscribió con la entidad accionada órdenes de prestación de servicios desde 1991 hasta el 2012 las cuales se debían tener en cuenta al momento de declarar la relación laboral, ello, para efectos del reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales de que trata el Decreto 1214 de 1990, así como también de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión. Sobre el reconocimiento pensional, discrepó de lo manifestado por el tribunal en la sentencia recurrida cuando señaló que no podía pronunciarse respecto de dicha solicitud, por cuanto no fue objeto del litigio siendo que la ley entendía la pensión como una prestación social, por tal razón requirió se resuelva la petición de conformidad con el Decreto 1214 de 1990. 2.6.

Trámite en segunda instancia. Por autos de 16 de noviembre de 201810 y 12 de marzo de 2019 11, se admitieron los recursos de apelación interpuestos por ambas partes y ordenó correr traslado a estas para alegar de conclusión y al agente del ministerio público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La entidad demandada12 reiteró en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. La demandante13 insistió en lo expuesto en el recurso de alzada.

El ministerio público 14 guardó silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la 10 Folio 487. 11 Folio 493. 12 Folio 509 a 525. 13 Folio 498 a 508. 14 Folio 337.

Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, tal como ocurrió en el presente asunto. 3.3.

Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección abordar lo siguiente: 1. ¿Si en el asunto bajo estudio se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral surgida entre la señora María Francia Alzate y el Ministerio de Defensa Nacional derivados de los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes? 2.

Igualmente, si se deben cancelar a favor de la actora los respectivos aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión, desde el 1º de septiembre de 1991 hasta el 12 de julio de 2012. 3. Asimismo, si hay lugar reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales contempladas en el Decreto 1214 de 1990 entre el 1º de septiembre de 1991 hasta el 12 de julio de 2012. 4.

Por último, si es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante, con la inclusión de tiempos laborados, a través de contrato de prestación de servicios en el Ministerio de Defensa Nacional. 3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.4.1. De relación laboral encubierta o subyacente. 15 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».

Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 16 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en las mismas condiciones de subordinación y dependenc ia continuada que sujetan a un servidor público. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrad os respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados17. 16 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 17 Consejo de Estado.

Sección Segunda - Subsección A. Sentencia de 17 de abril de 2008. Radicación 2776-05. Consejero ponente Jaime Moreno Gar cía; Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situació n jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 18 En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y Sentencia de 17 de abril de 2008.

Radicación 1694 -07. Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 18 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01. Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo19.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años20.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, qu e no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.» Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hac e imprescriptible. 19 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Expediente 2152-06. 20 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 9 de abril de 2014. Expediente 131-13. Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero. Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202121 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 3.4.2. Del régimen normativo aplicable del personal civil vinculado al Ministerio de Defensa.

El Decreto 1214 de 1990, «Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional», en su artículo 2.º previó que integran el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía 21 Proferida dentro del proceso radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 Nacional.

Asimismo, estableció que quienes prestaran sus servicios en los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta y unidades administrativas especiales, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional, no tienen la condición de personal civil de esa cartera ni de la Policía Nacional, por lo que se regirían por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada uno de ellos.

Luego, la Ley 100 de 1993 en su artículo 27922 reguló expresamente que el Sistema Integral de Seguridad Social no aplica, entre otros, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, comoquiera que este último regulaba precisamente el régimen prestacional del personal civil que prestara sus servicios en el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional, la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público.

En ese orden, el Decreto Ley 1214 de 1990 consagró en su artículo 99 el derecho a la pensión de jubilación por tiempo discontinuo: «ARTÍCULO

99. PENSION DE JUBILACION POR TIEMPO DISCONTINUO. El empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional que sirva veinte (20) años discontinuos al Ministerio de Defensa, a la Policía Nacional o a otras entidades oficiales, y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 102 de este Estatuto. » Ahora bien, el decreto en mención, en su artículo 102 estableció lo siguiente:

ARTÍCULO 102. PARTIDAS COMPUTABLES PARA PRESTACIONES SOCIALES. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. 22 ARTÍCULO 279.

EXCEPCIONES. <Ver Notas del Editor> El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. […]» Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.

PARÁGRAFO 1 o. El subsidio familiar que se reconozca y pague por parte de las Cajas de Compensación Familiar a los trabajadores oficiales, no será computable como partida para las prestaciones sociales. Para este efecto, se tendrá en cuenta la suma que se acuerde en el respectivo contrato de trabajo.

PARÁGRAFO 2 o. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales.» De acuerdo con el panorama normativo y jurisprudencial descrito, se advierte que a los empleados públicos incorporados a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990. 3.4.3 Del cómputo de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación. En este caso se tiene que la demandante reclama el reconocimiento pensional a la luz de lo señalado el Decreto 1214 de 1990, por completar más de 20 años de servicios, con la inclusión del periodo laborado entre el 1º de septiembre de 1991 hasta el 12 de julio de 2012, en el cual adujo que desempeñó las mismas funciones.

Al respecto, existe una clara línea jurisprudencial de es ta Corporación23 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidade s establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la 23 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).

Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

Uno de los efectos del restablecimiento del derecho, cuando se advierte la configuración del contrato realidad, consiste en el reconocimiento de los aportes para pensión, frente a los cuales la Sección Segunda, en sentencia de unificación 24 de 25 de agosto de 2016, estableció que no es dable aplicar el fenómeno de la prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

Dicha interpretación se basó en los siguientes postulados constitucionales: «[…] i) El derecho a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales (entre estos, el derecho a la pensión), que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana. ii) El principio in dubio pro operario, conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo. iii) El derecho constitucional fundamental a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Políti ca25, en virtud del cual el 24 Dentro del proceso radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15)CE- SUJ2-005-16, accionante Lucinda María Cordero Causil, con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter. 25 Ha dicho la Corte Constitucional que “ La igualdad, además de ser un principio vinculante para toda la actividad estatal, está consagrado en el artículo 13 de la Carta como derecho fundamental de las personas.

Este derecho comprende dos garantías fundamentales: la igualdad ante la ley y la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades. Sin embargo, estas dos garantías operan conjuntamente en lo que respecta a la actividad judicial, pues los jueces interpretan la ley y como c onsecuencia materialmente inseparable de esta interpretación, atribuyen determinadas consecuencias jurídicas a las personas involucradas en el litigio.

Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad y en la interpretación en la aplicación de la ley" (sentencia C-836 de 2001). Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional. iv) El principio de no regresividad, que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad 26.

En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA) 27, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo. […]».

En esa oportunidad explicó la Corporación que tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en 26 El principio de progresividad y la prohibición de regresividad se hallan consagrados en las normas de derecho internacional q ue hacen parte del bloque de constitucionalidad, así: (i) los artículos 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC);

(ii) los criterios dados por los Principios de Limburgo de 1987 y algunas Directrices de Maastr icht de 1997, que son recomendaciones de implementación y comprensión de los derechos consagrados en el PIDESC; (iii) observaciones generales del Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas que ha establecido criterios de interpretación del principio de progresividad;

(iv) el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; y (v) artículo 4º del Protocolo de San Salvador, entre otros, que fueron señalados en la sentencia C-228 de 2011 de la Corte Constitucional. 27 “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda.

La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconoz can o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)”. Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal trámite 28), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial.

En este sentido, cuando en casos como el presente el objeto de la litis está claramente demarcado por las pretensiones de solicitud de declaración de existencia de contrato realidad y de reconocimiento pensional, por parte del funcionario judicial debe analizarse, si una vez verificada la prosperidad de la primera pretensión, se satisfacen los demás requisito s exigidos para el reconocimiento pensional, prerrogativa del ordenamiento jurídico, que se funda en los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social.

En esta línea argumentativa, y una vez satisfechos l os elementos procedimentales del derecho a la defensa y el debido proceso, no existe ningún impedimento para que bajo la misma cuerda procesal puedan analizarse ambos ejes de la controversia, mucho más cuando en estos casos se hallan involucrados derechos de linaje constitucional fundamental de accionantes de la tercera edad.

Ahora bien, esta Sala en sentencia de 6 de febrero de 2020 29, explicó que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i) El primero, referido al caso en que se persiga la declaración de existencia del contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, evento en el que debe darse previamente 28 “Requisitos previos para demandar.

La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimien to del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

(…)” (se destaca). 29 Proferida dentro del proceso radicado 54001 -23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015), Accionante: Carlos Isidro Díaz Lizarazo, con ponencia de quien se ocupa de esta provid encia. Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 el agotamiento de la vía administrativa y convocar com o demandada a la entidad con la cual se suscribieron los contratos, a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii) El segundo escenario se presenta en los casos en que únic amente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, evento en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» 30 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la p ensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de periodos laborados la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del lapso desempeñado en cada una de aquellas. 30 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial e mpleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala).

Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 Igualmente es de anotar que en la citada decisión de 6 de febrero de esta anualidad31 se reconocieron tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para efectos del reconocimiento de una pensión de jubilación docente a la luz de la Ley 33 de 1985, donde se estimó lo siguiente: «[…] Para este caso, se encuentra probado que el demandante cuenta con más de 64 años 32, por lo que no se compadece con los postulados constitucionales que imponen la protección de las personas de la tercera edad por parte del Estado, exigirle la presentación de un nuevo proceso ordinario para demandar el reconocimiento pensional.

Como se dijo, tales usuarios de la justicia deben ser objeto de mayores garantías para permitirles el goce y disfrute de sus derechos fundamentales, atendiendo el tiempo extenso que podría transcurrir la resolución de un nuevo conflicto ante la jurisdicción a través del trámite de un proceso ordinario promovido únicamente para acreditar un mes y medio de labor, cuando, como se dijo, en los certificados laborales se indicó que seguía laborando en el departamento de Norte de Santander como docente y por cuanto la entid ad no refirió su desvinculación en la contestación. Por esta razón, advierte la Sala que en este caso debe dar aplicación las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en tanto constituye precedente vinculante de obligato ria aplicación «para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada33, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada» 34.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que el demandante tiene derecho a su reconocimiento pensional a luz de lo señalado por la Ley 33 de 1985, y las reglas de unificación dictadas por la Sección Segund a de esta Corporación en la sentencia citada ut supra, […]». Asimismo, esta Corporación ha atendido tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de 31 Proferida dentro del proceso radicado 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015), Accionante: Carlos Isidro Díaz Lizarazo, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia. 32 Como se aprecia de copia de la cédula de ciudadanía obrante a folio 31, que indica que el accionante nació el 17 de mayo de 1955. 33 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». 34 Sentencia de esta misma Subsección, de 6 de junio de 2019, con ponencia del Dr. Rafael Suárez Vargas, radicación número: 05001 -23-33-000-2014- 02096-01(5149-16.

Actor: MARÍA OFELIA ÚSUGA PÉREZ. Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 la pensión gracia dentro de un mismo proceso judicial, tal como lo ha señalado la Subsección B 35, Sección Segunda, al señalar: «[…] conforme a los precedentes que sobre la materia ha debatido recientemente esta corporación, se han validado esos períodos para que sean computados con el ejercido en propiedad, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, da do que esa situación particular desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, y porque los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, porque deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia 36.» Asimismo en sentencia de 12 de noviembre de 2020, esta Subsección37 accedió al reconocimiento pensional a la luz del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con ello a la aplicación de los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo de la Ley 33 de 1985 con el tiempo servido a través de la figura del contrato realidad, al estimar lo siguient e: «[…] Como se aprecia de lo anterior el demandante acreditó los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral.

Igualmente se tiene que cumplió con los requisitos del reconocimiento pensional comoquiera que demostró en total un tiempo de servicio al INCORA de 20 años, 2 meses y 30 días y cumplió 55 años de edad el 28 de junio de 2001, fecha en se consolidaron los requisitos de edad y tiempo de servicios para el reconocimiento pensional, al serle aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, comoquiera que a 1.º de abril de 1994 tenía acreditados 18 años de servicios. 70.

Esto en aras de la prevalencia del derecho de acceso a la administración de justicia, el debido proceso y la prevalencia del 35 Subsección B, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 15001-23-31-000-2012-00276-01(2922-15). 36 En el mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencias (i) del 1º de diciembre de 2016, radicación 70001 -23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014);

(ii) del 1º de diciembre de 2016, radicación 15001-23-31-000-2010- 01554-01 (3333-2015); y (iii) del 23 de febrero de 2017, radicación 7000123 - 33-000-2013-00205-01 (3183-2014). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 37 Proceso radicado Núm. 76001-23-33-000-2013-00185-01 (1173-2019), demandante José Oliverio Fernández Rincón, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia. Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 derecho sustancial sobre el formal, artículos 29, 228 y 229 de la Constitución Política, frente a una persona de la tercera edad a quien imponerle la carga de volver a presentar la demanda para acceder al reconocimiento pensional constituye un desacierto que no se ajusta a los principios que rigen el Estado Social de Derecho. […]».

Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto y la institución c on la cual se celebró el contrato. Igualmente deberá determinarse dónde se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella. 3.5.

Caso concreto. 3.5.1. De las pruebas Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte como relevantes las siguientes pruebas: a) De los contratos de prestación de servicios • La señora María Francia Alzate nació el 20 de marzo de 196338 y prestó sus servicios como Asesora del Ministerio de Defensa Nacional bajo las siguientes órdenes de prestación de servicios: N O. C O N TR A TO P R ES TA C I Ó N D E S ER V IC IO S O B J E TO V ALO R DEL C O N TRA TO I N IC IO T E RM IN AC IÓ N F O L IO N o. 08/ 1992 « As es o ra r p er ma n e nt em e nt e a l a A r ma da N ac i o nal e n el m o nta j e, i m pl e m e nt ac i ó n y p ue s ta e n ma rc h a d e l s is t em a d e c o nt r o l y au d it o rí a i n t er na. 2 - R ea li za r diag n ós tic o s e n l as á r eas a dm i ni s tr at ivas, o p e r at i vas, f i na n ci e ras y de s is t ema s c o n el f i n d e p r o p o n er co r r ect iv o s y r e e s t r uct u rac i o n es n ec es a r ias p ar a e l ad e c ua d o f un ci o na mi e nt o d e l n u e v o s is t em a d e co n t r o l i nt e r n o. 3 - E va l ua r l os d if er e nt e s p r o c e di mi e nt os a d mi n is t rat iv os y m a n ual es d e f u nc i o n es a ni v el d e c arg o c o n el f i n d e act ua li za rl os. 4 - I ns t r u ir y ca p aci t a r a l o s f u nc i o na ri os d e l a A rm a da N ac i o na l e n la c o r r ect a o p e ra ci o na li zac i ó n d e s us t ar e as d e t al s u e rt e q u e s e o b t e ng a n r es u lt a d os ef i ci e nt es e n e l c o nt r o l in t er n o » $ 5,7 60,0 00 28/ 02/ 19 92 28/ 01/ 19 93 2 a 5 N o. 02/ 1993 « As es o ra r a la Ar ma da N aci o n al e n l a i m pl e m e nt ac i ó n de l os s is t em as d e $ 9,6 00,0 00 29/ 01/ 19 93 28/ 02/ 19 94 6 a 10 38 Información que reposa en el registro civil de nacimiento.

Ver folio 132. Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 c o nt r o l i nt e r n o y e l b) d es a r r ol l o d e c o n d ici o n es org a niz ac io n al es d e m e j o ra mi e nt o c o n t i n u o e n ca da u n a d e las á r eas a d mi n is t rat ivas c ) c o r r ecc i ó n d e f al las d e c o nt r o l i n t er n o d e t ect a da s p o r d e p e n d en ci a c r ea da s pa ra t al f in d) m o nt a j e i m pl e m e nt ac i ó n pr og ra ma d e ca li d a d n av al t ot al e) D e s a rr o ll o d e ta r eas d e r e o rg an iz aci ó n i nt e r na e la b o rac i ó n d e m a n ual es ne c es a ri os pa ra e l a d ec u ad o c o nt r ol d e g es t i ó n» N o. 02/ 1994 « As es o r ía e n e l d es a rr o l lo d e a ct i vi da d es o ri e nt a das a ma nt e n e r c o n d ici o n es org an iz aci o n al es, d e m e j o ra mi e nt o c o nt i n u o y d e i m pl e m e nt ac i ó n d e ca l id a d na va l t ot al y d e c o nt r ol d e g e s ti ó n y c o n l as s ig ui e nt es a ct ivi d ad e s d e r iv a da s d e a s es or ía e n org an iz aci ó n, f u nc i o n es, p r oc e di mi e nt o s, c o nt r o l d e g e s t i ó n, f u n ci o na mi e nt o g ru p o s d e ca li da d t o t al y c o n dic i o n es d e d e s a r r ol l o h u ma n o. S eg u i d o e m p l ea n d o t o d os s us c o n o ci mi e nt os, c ap ac id a d es pr o f es i o na l es y p e r s o nal es, e n e l de s a rr o ll o d e l s e rv ici o d el s er vic i o as es o ría di r ect a a l os f un ci o na r i os q u e d es ig n e l a a rm a da na ci o na l» $ 16, 800, 000 23/ 03/ 19 94 23/ 01/ 19 95 11 a 13 N o. 29/ 1995 « E l as es o r s e c o mp r o me t e pa ra c o n l a A rm a da N ac i on al D i r ec ci ó n d e A b as t e ci mi e nt os a pr es ta r s u s s e rv ici o s es p eci al iza d os d e as es o rí a [ …]. 6 E n la a s es or ía an ál is i s d e c o nt r o l d e g es t i ó n d e r es u lta d os. [ …]8) e n e l d is e ñ o d e h e r ram i e nta s a d mi n is t rat ivas d e c o nt r o l i nt e r n o e m p l ea n d o t o d os s us c o n o ci mi e nt os, c ap ac id a d es pr o f es i o na l es y p e r s o nal es, e n e l de s a rr o ll o d e l s e rv ici o as es or ía d ir ec ta a l o s f u nc i o na ri os q u e d e s ig n e la A rma d a N a ci o na l, d ur a nt e el t é rm i n o d e d u r ac i ón d el p r es e nt e c o nt rat o » $ 21, 840, 000 30/ 03/ 19 95 30/ 01/ 19 96 14 a 16 N o. 20/ 1996 « L a as es or a s e ob lig a pa ra c o n e l m i ni s t er i o d ef e ns a N ac io n al a o r i e nt a r y as es o ra r a l os s e ñ or e s M i ni s t r o D ef e ns a N ac i on al, S e c re t a ri o Ge n e ra l y s u bs ec r eta r i o g e n er al, c o n l o r el aci o n ad o c o n l a c o o r di na ci ó n y e j ec u ci ó n d e la s a ct i vi da d es o ri e nt a das a ma nt e n e r l as c o n dic i o n es d e d es a r ro l l o o r g a ni zac i o nal, m o d e rn iz aci ó n, c al i da d i ns t it uc i o na l y pr o y ecc i ó n e s t ra t ég ic a, r ev is i ó n d e l a o r g a ni zac i ó n f u nc i o n es d i r ecc i ó n e s t ra t ég ic a y ca li da d t ota l. » $ 32, 000, 000 1/ 0 2/ 199 6 2/ 0 4/ 199 7 17 a 21 N o. 09/ 2003 « E l c o nt rat is t a s e o bl ig a p ar a c o n e l M i ni s t er i o d e D ef e ns a N ac i o na l C o ma n d o G e ne ra l d e las F u e rza s M il it ar es D ir ec ci ó n Ad mi n is t rat iv a y F i na nc i e ra, d e nt r o d e l p laz o d e e j e c uc i ó n d e l p r es e nt e c o nt ra t o as e s ora r e n el d ir e cci ó n am ie n t o e s t ra t ég ic o d el c om a nd o g e n er al d e l as f u e rz as mi li t a re s » $ 36, 000, 000 26/ 02/ 20 03 19/ 12/ 20 03 22 a 25 N o. 08/ 2005 « E l C ON T R AT IS TA s e o b lig a pa ra c o n e l M IN I ST ER IO D E D EF EN S A N AC I ON AL - EJ ER C I TO N AC I ON AL, a p r e s t a r l os s e rv i d os d e As es o ría a l C o ma n da nt e d el E j é rci t o N ac i o na l e n c ua n t o a r e es t r uct u rac i ó n d e l E j é rc it o, f o r mu lac i ó n d e o b j et iv os, p o l ít icas y es t rat eg ias y a l D ir e ct o r d e l D e pa rt a m en t o d e Ac ci ó n I nt eg ra l d e l Ej e rc it o e n a s p e ct os d e O p e ra ci o n es Sic o l óg i cas, e la b o rac i ó n d e pr o y ect os d e y p la n eac i ó n d e c am pa ña s i ns t it uc i o na l es di r ig i d os a l a p o bl aci ó n ci vi l, p r o pia s t r op as y g r up o s t e r r or is t as.

As í m is m o m a nt i e n e l a d e b i da r es e rv a s o b r e l a $ 60, 000, 000 1/ 0 1/ 200 5 31/ 12/ 20 05 26 a 27 V t o. Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 i n f or mac i ó n qu e s e a de s u c o n oc im i e nt o e n r az ó n d e l a as e s or ía. » N o. 42/ 2006 « E l C ON T R AT IS TA s e o b lig a pa ra c o n e l M IN I ST ER IO D E D EF EN S A N AC I ON AL - EJ ER C I TO N AC I ON AL, a p r e s t a r l os s e rv i d os d e As es o ría a l C o ma n da nt e d el E j é rci t o N ac i o na l e n c ua n t o a r e es t r uct u rac i ó n d e l E j é rc it o, f o r mu lac i ó n d e o b j et iv os, p o l ít icas y es t rat eg ias y al D ir e ct o r d e l D e pa rt a m en t o d e Ac ci ó n I nt eg ra l d e l Ej e rc it o e n a s p e ct os d e O p e ra ci o n es Sic o l óg i cas, e la b o rac i ó n d e pr o y ect os d e y p la n eac i ó n d e c am pa ña s i ns t it uc i o na l es di r ig i d os a l a p o bl aci ó n ci vi l, p r o pia s t r op as y g r up o s t e r r or is t as.

As í m is m o m a nt i e n e l a d e b i da r es e rv a s o b r e l a i n f or mac i ó n qu e s e a de s u c o n oc im i e nt o e n r az ó n d e l a as e s or ía. » $6 4,20 0,00 0 2/ 0 1/ 200 6 31/ 12/ 20 06 28 a 29 N o. 14 8 D I P ER/ 2 007 « E l C ON T R AT IS TA s e o b lig a pa ra c o n e l M IN I ST ER IO D E D EF EN S A N AC I ON AL - EJ ER C I TO N AC I ON AL, a p r e s t a r l os s e rv i d os d e As es o ría a l C o ma n da nt e d el E j é rci t o N ac i o na l e n c ua n t o a r e es t r uct u rac i ó n d e l E j é rc it o, f o r mu lac i ó n d e o b j et iv os, p o l ít icas y es t rat eg ias y a l D ir e ct o r d e l D e pa rt a m en t o d e Ac ci ó n I nt eg ra l d e l Ej e rc it o e n a s p e ct os d e O p e ra ci o n es Sic o l óg i cas, e la b o rac i ó n d e pr o y ect os d e y p la n eac i ó n d e c am pa ña s i ns t it uc i o na l es di r ig i d os a l a p o bl aci ó n ci vi l, p r o pia s t r op as y g r up o s t e r r or is t as.

As í m is m o m a nt i e n e l a d e b i da r es e rv a s o b r e l a i n f or mac i ó n qu e s e a de s u c o n oc im i e nt o e n r az ó n d e l a as e s or ía. » $6 5,53 6,90 0 4/ 0 1/ 200 7 31/ 12/ 20 07 30 a 31 V t o N o. 14 2 D I P ER/ 2 008 « 1). P r es t a r l os s e rvi ci os d e as e s or a a l C o ma n da nt e d e l Ej é rc it o N ac i on al, a l S eg u n d o C om a nd a nt e y J ef e d e E s t a d o M ay o r d e l E j ér cit o y D ir e ct o r d e Ac ci ó n I nt eg ral e n a ct ivi d ad e s d e r iv a das d e la s a l u d o rg a ni zac i on al, l a q u e in cl uy e s e ns i b il i da d y f o rm aci ó n d e o b j et iv os, p o lí ti cas y e s t ra t eg ias y as p ec t os d e l a o p e r ac i ón s i c ol óg ica. 2).

E la b o rac i ó n d e p r o y ect os y p la nt a ci ó n d e s a l u d i n s t i t u ci o na l, d ir ig i d as a la p o b lac i ó n c iv il, p r op ias t r o pas y g r u pa s t e r r or is t a s. 3). Y t o das a qu e ll as q u e s e d e r iv e n d el o b je t o d el c o nt rat o.» $6 9,56 3,00 7 11/ 01/ 20 08 31/ 12/ 20 08 32 a 33 N o. 09 7 D I P ER/ 2 009 « B ri n da r as es o rí a p o lít ic o - e s t ra t ég ic a a la D ir e cci ó n d e Acc i ó n I nt eg ra l d el E j é rc it o c u m pl i en d o la s s ig ui e nt es act iv id a d es: 1).

E s t a b l ec e r y e la b o ra r el p ro c es o d e d i r ec ci o na mi e nt o es tr at ég i c o c o o r di na n d o las a ct i vi da d es q u e d e é l s e d e riv e n. 2). A ct ua li z ac i ó n d e l o s c o nc e pt o s es t ra t ég ic o s d e l C o ma n da nt e d el E j ér cit o, u n i d o a l a ná li s is d e l p o lí t ic o es tr at ég i c o d i ar i os d e lo s m e di o s d e c o m un ic aci ó n. 3).

P r o mu lg a ci ó n d e r e s p u es t as N ac i o nal es e I nt e r na ci o na l es y es t u d i os d el S e ñ o r G e n e ra l C oma n da n t e d e l E j ér c it o y S eg u n d o C om an d a nt e y J ef e d e E s t a d o M ay o r d e l E j é rci t o. 4). E la b o ra ci ó n ex p os ic i ó n y p on e n cia s d e l S e ñ o r G e n er al C om an d a nt e d e l E j é rc it o e n d if e r e nt es bla n co s. 5).

A s es o rí a e n pl a ne s e s t rat ég i c os d e A cc i ó n I nt eg r al y re al iza ci ó n d e s eg u imi e n t o s. 6). As es o rí a pa ra e l d i s eñ o y d es ar r ol l o d e cam p añ as d e a cci ó n i nt eg ra l y e la b o rac i ó n d e l d i s c u rs o i ns t it uc i on al 7). As es o rí a y c o nc e pt o s e s t rat ég ic os r eq u e ri d o s $7 1,64 9,88 9 20/ 01/ 20 09 1/ 1 1/ 200 9 34 a 36 Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 p o r las J ef at u ras y D i r ecc i o n es, y la s U n i d ad e s O p era ci o na l es, 8).

E la b o ra ci ó n d e l as ca rta s p e r s o nal iza d as d e s e ns i b il iza ci ó n y l i d e razg o, b la nc os o r de n a do s. 9). D es a r r ol l o d e e nc u es ta s i n s t i t u ci o na l es, a ná lis is e i n t er p r et a ci ó n. 10). U ni f ic aci ó n d e m e t od o l og í as y c o nc e pt o s e s t ra t ég ic os bás ic os. 11).

U n i f ic aci ó n d e m et o d o log ías y c o nc e pt o s es t r at ég ic o s bá s ic o s. 12). E la b o ra ci ó n d el D is c ur s o I ns t it u ci o na l, u n if i cac i ó n d e l l e ng ua j e [ …]» N o. 14 66 D I P ER/ 2 009 I b í d em $5 7,05 9,36 6 3 / 1 1/ 20 0 9 31/ 07/ 20 10 37 a 39 N o. 64 3 D I P ER/ 2 010 I b í d em $2 6,05 4,50 4 2/ 0 9/ 201 0 31/ 12/ 20 10 40 a 42 N o. 15 6 D I P ER/ 2 011 I b í d em $7 1,64 9,88 6 2/ 0 2/ 201 1 31/ 12/ 20 11 43 a 45 N o. 23 6/ 201 2 P r es t ac i ó n de S e rv ici o s P r of e s i o na l es pa ra as es o ra r l a g es t i ó n y p r oc es o s d er iva d os de l a D ir ec ci ó n d e D es ar r o ll o d el C a pi ta l H u ma n o d el Mi n is t e ri o d e D ef e ns a N a ci o na l. $3 2,00 0,00 0 11/ 04/ 20 12 1 1 / 07/ 20 1 2 46 a 56 b) De las certificaciones y otros documentos • El Director de la Dirección de Presupuesto del Ejercito Nacional39 afirmó que conocía a la actora desde el año de 1991, quien se había desempeñado por más de 10 años en el cargo de asesora política del general comandante de dicha institución haciéndose merecedora de múltiples reconocimientos, por su entrega, dedicación y profesionalismo. • El coordinador del Grupo de Calidad en la Gestión Pública de la Presidencia de la República por medio del oficio No. 00426 el 03 de marzo de 199440 citó a la demandante en representación de la Armada Nacional en los siguientes términos: «Doctora María Francia Álzate Asesora Armada Nacional […] Cumpliendo con el compromiso adquirido con usted, estoy enviando copia del documento producto de la última reunión sostenida por el Grupo de Calidad en la Gestión Pública el día 25 de febrero.

Adicionalmente envío el documento elaborado por el grupo de calidad inicial. Espero de acuerdo con lo convenido recibir sus comentarios antes de la próxima reunión que se llevará a cabo en Down Química de Colombia transversal 18 #78-80 el día 9 de marzo de 7:30 am a 9:30 39 Es de advertir que el certificado no contenía la fecha en que fue expedido.

Ver folio 96 40 Folio 63. Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 am su puntual asistencia es crucial para el logro de los objetivos propuestos.» • El jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa el 7 de marzo de 199641, a través del oficio No. 322 MDOJJ-702 agradece a la demandante por su participación en la realización de la actividad de integración que se llevó a cabo el 5 de marzo del mismo año. • El jefe de Sección de Personal del Comando General de las Fuerzas Militares mediante Oficio No. 347 CGFM -DIADF-SEPER- HOVID del 27 de junio de 2012 42, certificó que la actora prestó sus servicios en el año de 1997 mediante orden de servicio en la oficina de planeación como asesora de comando. • El jefe de departamento D-6 EMC del Ministerio de Defensa Nacional el 17 de febrero de 199843 mediante el oficio No. 28067 CGFM-JEMCD6-148 solicita al teniente coronel publicar por medio de orden interna semanal lo siguiente: «Se solicita al señor Teniente Coronel Ayudante General del Comando General de las Fuerzas Militares, sea publicada por la orden interna semanal una felicitación a la señora doctora MARÍA FRANCIA ÁLZATE del departamento D-6 EMC por su excelente dedicación y profesionalismo puestos de manifiesto en la elaboración del perfil del militar 2010, asimismo por las conferencias de sustentación de dicho trabajo, dictadas durante el acuerdo de los comandantes en el mes de enero/98 y en la décima quinta brigada en el mes de febrero/98» • El brigadier general de la Reserva Activa del Ejercito Nacional el 15 de mayo de 201244, a través de constancia certificó que la demandante laboró como asesora del comando de la institución durante los años de 1998,1999, 2000, 2001 y 2002 mediante contrato de prestación de servicios. • El comandante del Ejército Nacional por medio del oficio No. 166149/CEDE5-J1-511 expedido el 21 de diciembre de 2001 exaltó la labor de la demandante de la siguiente manera: «Para el comandante del Ejército resulta gratificante y complaciente dirigir estas palabras de felicitación a un destacado funcionario como usted que haciendo parte de uno de los mejores equipos del comando 41 Folio 74. 42 Folio 58 43 Folio 80 44 Folio 59 Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 del Ejército ha sabido con la mayor de las decisiones y compromisos asumir una actitud proactiva, profesional y plena identificación con los objetivos diseñados, actuar y comprometerse con nuestra premisa institucional de fortalecer la legitimidad en el seno del pueblo colombiano, que hoy nos ve como la institución más creíble del Estado y en la que tienen depositadas sus esperanzas y su tranquilidad. […] Son esas actitudes de entrega y decisión asumidas en el desarrollo de cada una de sus tareas, las que no solo nos permiten alcanzar el éxito sino que nos posicionan cada día como un ejército capaz, efectivo, sólido y estructurado conformado por profesionale s que viven y sienten su proyecto de vida colectivo, con una capacidad de liderazgo propia de funcionarios públicos que entienden su responsabilidad social en el momento histórico que estamos viviendo.

Es usted un verdadero líder que no solo se involucra sino que se compromete con cada palabra, acción o tarea porque tiene claro que un ejército, es tan bueno como sus integrantes y en este caso observo satisfecho esa perfecta combinación. Siéntase orgulloso de lo que aporta a su institución y extienda por fa vor este saludo a su distinguida familia a la que debe sentirse orgullosa de contar con una persona hacedora de grandes transformaciones y victorias, en el cumplimiento de sus deberes» • El subdirector de la Dirección Integral del Ejercito Nacional el 13 de diciembre de 2007 45, certificó que la accionante se encontraba vinculada a la institución, a través de contrato de prestación de servicios, con una asignación mensual de $5.700.000, el cual sería renovado para el 2008. • La Jefatura de desarrollo Humano Dirección del Ejercito Nacional el 30 de julio de 201246 certificó que la señora María Francia Alzate prestó sus servicios profesionales al Ministerio de Defensa, Ejercito Nacional bajo los siguientes contratos de servicios: No. CONTRATO PLAZO EJECUCIÓN V/TOTAL CONTRATO No. 08/2005 01-Feb-2005 Al 31-Dic 2005 $ 60,000,000 No. 42/2006 27-Ene-2006 Al 31 -Dic 2006 $64,200,000 No. 148 DIPER/2007 9-Feb-2007 Al 31-Dic-2007 $65,536,900 No. 142 DIPER/2008 1-Feb-2008 Al 31-Dic 2008 $69,563,007 No. 097 DIPER/2009 2-Feb-2009 Al 31-Dic-2009 $71,649,889 No. 1466 DIPER/2009 3-Nov-2009 Al 31-Jul-2010 $57,059,366 45 Folio 96 46 Folio 103 Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 No. 643 DIPER/2010 21-Sep-2010 Al 31-Dic 2010 $26,054,504 No. 156 DIPER/2011 10-Feb-2011 Al 31-Dic- 2011 $71,649,886 c) De las solicitudes en sede administrativa • El 28 de agosto de 2012 la actora presentó ante la Contraloría General de la República47 un derecho de petición a fin de que se le certificara “[…] todos los pagos que por cualquier concepto, me hubiere hecho el Ministerio de Defensa Nacional o cualquiera de sus Dependencias o Pagadurías, desde el año 1991, inclusive, en adelante, hasta la fecha actual, certificando la cuantía, la fecha y el concepto o causa del mismo.” • El 5 de septiembre de 2012 la Directora de Gestión de Talento Humano de la Contraloría General de la República 48 en respuesta a la anterior solicitud indicó lo siguiente: «Con el objeto de dar respuesta a su derecho de petición sin fecha, radicado en este despacho el 22 de agosto de 2012 con el No. 2012ER81758, de manera atenta le informo que consultado el Sistema de Información de personal, en donde se registran las novedades administrativas de los servidores y exservidores públicos desde el año 1989, que han sido vinculados a la Entidad mediante nombramientos ordinario, en provisionalidad o en Carrera Administrativa, se verificó que en los mismos no reposan documentos e información en donde se evidencie su vinculación laboral con este Órgano de Control.

De otra parte le comunico que la Contraloría General de la República mediante Resolución No. 13561 del 29 de junio de 1990, determinó la devolución de los documentos perten ecientes a las diferentes entidades del estado y según lo manifestado en su petición usted prestó sus servicios laborales en el Ministerio de Defensa Nacional, por consiguiente es esa entidad la que debe expedirle las certificaciones de tiempo de servicio y de factores salariales.» • El 27 de noviembre de 2012 49 requirió al Ministerio de Defensa Nacional la constancia y copia de todos las órdenes de prestación servicios suscritas con la entidad desde 1991 hasta el 2012. • El 5 de junio de 2014 presentó ante el Ministerio de Defensa Nacional50 la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión por el tiempo de servicio prestado, así como todas las prestaciones sociales. 47 Folio 134 48 Folio 136 49 Folio 138 50 Folio 139 a 146 Vto.

Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 • El 14 de julio de 2014 el Ministerio de Defensa por medio del Oficio No. 20142120175771/MDN-CGFM-JEMC-SEMCA-SEPER- APRES1-951 resolvió desfavorablemente la anterior petición bajo los siguientes argumentos: «En atención a su solicitud radicada bajo el No. No. 20141110078332 de fecha 05 de junio de 2014, me permito informarle que según lo establecido en el Decreto 1214 de 1990 y demás normas administrativo-laborales aplicables al caso, NO es procedente iniciar los trámites ante el Ministerio de Defensa Nacional (MDN) para el reconocimiento de su pensión de jubilación, ni el reconocimiento de las prestaciones sociales que reclama, en atención a las siguientes consideraciones, así: Como usted misma lo manifiesta, la relación que sostuvo con el Ministerio de Defensa Nacional (MDN) o algunas de sus dependencias fue mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicio, el cual se encuentra regulado por disposiciones comerciales y civiles cuando se suscriben con personas de derecho privado, bien sean naturales o jurídicas, al igual debe ser de manera ocasional, de modo tal que no se cumpla con los requisitos contemplados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 1 de la Ley 50 de 1990, lo cual indica que no se genera ni existe ninguna relación de carácter laboral, y si no cumplen con estos requisitos, no le son aplicables las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, al igual que tampoco es procedente el reconocimiento y pago de la liquidación de prestaciones sociales, como cuando se da la terminación de un contrato de trabajo.

Anudado a lo anterior, es preciso recordar que la normatividad que regula esta materia contempla claramente que para suscribir tos contratos y durante toda la ejecución de los mismos, usted ha debido aportar los comprobantes de afiliación a los sistemas de salud, PENSION y riesgos laborales. Así mismo para el trámite de pago de estos, ha debido aportar copia de los recibos de consignación y tas respectivas planillas.

Lo que indica que acreditó que se encontraba al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral. […] De la normatividad antes relacionada, podemos deducir sin temor a equivocarnos, que cuando usted firmo los diferentes contratos de prestación de servicios, le quedo claro que estos contratos no generaban ninguna relación laboral, por ende no existe el derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, razón por l a cual usted cotizó en forma independiente para obtener su pensión, entonces resulta improcedente la petición ahora está realizando.

De otra parte, resulta totalmente improcedente tratar de reconocer la pensión de Jubilación con base en el Decreto 1214 de 1990, pues bien es sabido que este Decreto se aplica única y exclusivamente para los miembros de la Fuerza pública, entendiéndose como aquellos funcionarios, que se vincularon al MDN antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, ósea. antes del 1° de abril de 1994; ya que 51 Folio 147 a 148 Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 aún los funcionarios públicos que laboran con el MDN y que se vincularon después de la citada fecha pertenecen al Sistema General de Pensiones (ley 100 de 1993) y no al régimen del Decreto 1214 de 1990.

Por último, es de aclararle, que el Comando General de las Fuerzas Militares (CGFM) no es competente para reconocer pensiones de jubilación, este reconocimiento lo hace la Dirección Administrativa de la Unidad de Gestión General del Ministerio de Defensa Nacional (MDN). Prestaciones Sociales del CGFM organiza expedientes pensiónales con base en actos administrativos de retiro de la institución y los envía al Ministerio de Defensa Nacional.

Con este pronunciamiento me permito resolverle de fondo su petición informándole nuevamente que NO Es procedente iniciar los trámites ante el Ministerio de Defensa Nacional (MDN) para reconocimiento de pensión de jubilación, ni reconocimiento de prestaciones sociales que reclama y le reitero que el Comando General de las Fuerzas Militares no es la entidad competente para reconocer pensión de jubilación.» • El 8 de agosto de 2014 52 inconforme con la decisión presentó recurso de apelación el cual fue desatado negativamente, mediante el oficio No. 20142120206441/MDN-CGFM-JEMC-SEMCA-SEPER- APRES1-9 al estimar que dicha acto administrativo no era susceptible de recursos. d) De los testimonios • En audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del CPACA instalada el 30 de enero 201853 se rindieron las siguientes declaraciones: Hernando Camilo Zúñiga Chaparro 54: Dentro de la diligencia de la referencia le indicó al despacho conoció a la señora María Francia Alzate en el año 1994 cuando asumió el cargo de General de las Fuerzas Militares, ella en ese entonces trabajaba en la Armada Nacional y solicitó que la trasladaran al Comando General para que trabajara desarrollándole las políticas de comando y otras actividades, como elaboración de proyectos y otros documentos que eran de interés. - Que había trabajado con él desde finales de 1994 hasta marzo 1996, cuando se retiró del Comando General de las fuerzas militares. - Sostuvo que durante ese tiempo ella desarrolló sus políticas de comando, lo ayudó a desplegar el plan horizonte, cumplía con un horario de trabajo con horas extras también y fines d e semana, por lo que aseguró que su tiempo estaba prácticamente dedicado a la actividad dentro del Comando General de las Fuerzas Militares. - Trabajó bajo las órdenes que él daba en el Comando General. - Le pagaban de manera mensual. 52 Folio 149 a 151 53 Folio ver folios 381 a 387 54 Folio CD 388.

Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 - Tenía un horario de 7 AM a 8 PM. - No se podía retirar sin informarle. - Pedía permiso para ausentarse de la institución. - Miriam Santos David 55: sostuvo que ostentaba el cargo revisora de archivo del Ministerio de Defensa. - Que conoció a la actora como asesora de la entidad. - Que fue su secretaria, pero que no recordaba con exactitud el año. - Que la demandante cumplía un horario de 8 AM a 5 PM. - Indicó que cumplía con las órdenes que se le impartían desde la Secretaría General. - Manifestó que ella tenía su oficina en el Ministerio de Defensa. - Que desconocía si la accionante tenía o no vacaciones. - Néstor Ramírez Mejía 56: En calidad de comandante del Ejército, en la oficina de acción integral. - La conoció en el año 1995 hasta el 2003 cuando se retiró, pero que ella continuó en el Ministerio. - Desconoce cómo fue contratada. - Cumplía horario como todos los funcionarios. - Recibía órdenes. - Tenía una secretaría. - Era experta en planeación. - Que ella trabajó de manera permanente en el Ministerio de Defensa. - Desconoce el tipo de contrato que suscribió con la entidad accionada. - No había control de ingreso y salida, pero siempre ella cumplía el horario como los demás funcionarios. - Su trabajo era excelente, por lo que en algunas ocasiones una vez retirado del servicio le consultó acerca del plan estratégico.

Janeth Aurora Fuentes Saavedra 57 señaló que se desempeñaba como suboficial en uso de buen retiro de l Ejército Nacional. - Que conocía a la señora Francia desde el año 2007. - Que trabajaron juntas más o menos 6 o 7 años, cuando fue su asistente en la oficina de Acción Integral del Ejercito. - Tenían un horario de 8 AM a 4 PM sin receso. - En enero le daban 5 o 6 días de permiso. - Su pago era mensual. - Hubo continuidad en los contratos de prestación de servicios. - Recibió condecoraciones por su trabajo. - Que la accionante tenía un fichero de entrada y salida.

Jorge Enrique Mora Rangel 58 manifestó que se desempeñó como general de la República de las Fuerzas Militares. - Indicó que conoció a la señora Alzate cuando ostentaba el cargo de Comandante de las Fuerzas Militares. - Tuvo una relación laboral con la demandante de 5 años, esto es, entre el 1998 hasta el 2003. - Asesoraba directamente al Comandante. - Era experta en el manejo de estrategias de conflictos y elaboración de documentos. - Tenía su oficina propia. - Estaba subordinada, pues su labor era la de asesorar al comandante. 55 Folio CD 388. 56 Folio CD 388. 57 Folio CD 388. 58 Folio CD 388.

Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 - Cumplía con el horario establecido para los oficiales y suboficiales del comando General el cual iniciaba a las 7 AM. - Participaba elaboración de documentos más reservados a nivel del Ejercito. - Que por su condición de contratista, desconocía si le pagaban o no viáticos, pero que tal vez si fue así. - No conocía si tomaba o no vacaciones. - Aseguro que ella cumplía un régimen de trabajo igual a todo el estado mayor del Ejército. - Durante los 5 años que la conoció laboró de manera continua. - Destacó el cumplimiento de sus labores. - Todos tenían un horario, pero desconocía si firmaban asistencia. - Ella recibía órdenes suyas. - Que siempre se desempeñó como asesora. 3.6.2.

Análisis de la Sala El asunto bajo estudio se centra en determinar si en efecto existió una relación laboral entre la señora María Francia Alzate y el Ministerio de Defensa desde el 1º de septiembre de 1991 hasta el 12 de julio de 2012, derivada de los contratos de prestación de servicios celebrados entre estos. a) De la prestación personal.

Del material probatorio relacionado en el acápite precedente se tiene que la accionante laboró en el Ministerio de Defensa en diferentes dependencias bajo órdenes de prestación de servicios de manera interrumpida en el cargo de asesora desde el 28 de febrero de 1992 hasta el 11 de julio de 2012. De otra parte, respecto de los tiempos que aduce la parte demandante que estuvo vinculada a la entidad, esto es, entre los años de 1991,1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2004, se tiene que no se allegaron los contratos de prestación de servicios suscritos entre la accionante y la entidad demandada, que permitieran establecer la forma, a través de la cual se desarrollaron las funciones, es decir, si se trató de un funcionario de hecho o un contratista, si hubo interrupciones en la labor, y con ello, si se presentó la figura de solución de continuidad y finalmente, así como tampoco existe prueba de la contraprestación percibida por la parte demandante por dicha labor, pues si bien reposa un certificado suscrito por el Brigadier General de la Reserva Activa del E jercito Nacional el 15 de mayo de 2012 este no resulta ser suficiente para determinar la existencia de los mismos, pues en efecto no resulta dable para la Sala suponer una relación laboral en atención a certificaciones de tiempo laborado.

Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 32 Sobre el particular esta Sección59 indicó: «Ahora, si bien en virtud de dichas relaciones contractuales entre la ESE demandada y las cooperativas, la demandante pudo haber prestado sus servicios como bacterióloga al ente hospitalario, no obran en el plenario los respectivos contratos suscritos directamente entre la señora Eddy Sophia Trigos Sagra con Ecosanar EAT y Cooprossoc, para efectos de demostrar cuál era el objeto contractual, su monto, durante qué periodos, en qué condiciones había de prestarse el servicio, es decir, no es dable que la Subsección obtenga convicción respecto de la periodicidad, continuidad y permanencia de la demandante en la prestación de los servicios de bacterióloga en favor de la empresa de salud.

En este sentido, se observa que la demandante a fi n de demostrar la estabilidad y relación directa que tenía la prestación de los servicios de bacterióloga con los servicios ordinarios a cargo de la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares, allegó una certificación expedida por la Cooperativa Cooprossoc60, en la cual se hizo constar que la señora Eddy Sophia tuvo contrato a término indefinido en dicha cooperativa desde el 1.° de enero de 2000 hasta la fecha de expedición de aquél documento, no obstante de dicha prueba no es dable predicar que en virtud a tal vinculación, prestó sus servicios a la ESE demandada, máxime cuando entre los años 2003 a 2007 actuó como representante legal de Ecosanar EAT.

Respecto a este elemento de prueba, la Corporación considera que dicha certificación no permite determinar de forma fehaciente la existencia de la relación contractual entre demandante y demandada, toda vez que de ella no se pueden extraer los extremos de la relación, las órdenes suscritas entre las partes en dichos periodos que sustentan la vinculación, su objeto contractual, las obligaciones derivadas del contrato, ni los montos u honorarios pactados, motivo por el cual la Subsección advierte que esta no es la prueba idónea para acreditar la vinculación contractual y, por consiguiente, únicamente puede ser tenida como un indicio de su existencia. Igual ocurre con la certificación expedida por Cooprossoc en la que se señaló que en el mes de febrero se le informaba que el contrato como bacterióloga en la ESE Emiro Quintero Cañizares no continuaría 61.» De lo anterior se colige la imposibilidad de predicar una relación laboral entre las partes, en atención a solo una certificación, por cuanto no es la prueba idónea para acreditar tal afirmación, dado que, solo se puede tener en cuenta como indicio de su existencia. b) De la remuneración Se acreditó la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez que en dichas órdenes de prestación de servicios se estipuló un « valor», 59 Sentencia del 21 de febrero de 2019, Radicado 54001-23-33-000-2014- 00287-01(1243-16), con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez. 60 Folio 789 del cuaderno 3. 61 Folio 790 del cuaderno 3.

Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 33 lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), el cual le era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato. c) De la subordinación y dependencia. Ahora bien, en cuanto al requisito de subordinación, como último elemento de la relación laboral, se puede deducir de las órdenes de servicios, que la demandante fue contratada principalmente para asesorar a los comandantes en asuntos que no le permitían ausentarse del puesto, tarea que en atención a los testimonios rendidos desempeñó bajos las órdenes impartidas por su jefe inmediato de la época, quien requería de sus servicios durante toda la jornada laboral, entendida de lunes a viernes, en horas extras y en ocasiones los fines de semana según la necesidad, asimismo, que asistía a reuniones, dictaba conferencias y re cibía exaltaciones por la labor encomendada, actividades que revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, sin que lograra ser autónoma e independiente, pues como se observa no gozaba de autonomía ni se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación, desdibujándose de esta manera las características propias de l contrato de prestación de servicios.

No obstante, como lo señaló el a quo en la sentencia si bien se encuentran probados los elementos constitutivos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior62.

En ese sentido, según lo manifestado por los señores Hernando Camilo Zúñiga Chaparro (General de las FFMM desde finales de 62 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]».

Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 34 1994 hasta marzo de 1996); Miriam Santos David (Revisora de archivo y fue secretaria de la accionante);

Néstor Ramírez Mejía (Comandante del Ejército Nacional entre 1995 hasta el 2003); Janeth Aurora Fuentes Saavedra (Suboficial del Ejercito Nacional y conoció a la demandante desde el 2007) y Jorge Enrique Mora Rangel (General de la FFMM desde 1998 hasta el 2003) en calidad de declarantes, esto es, que la señora María Francia Alzate se desempeñó como asesora de altos mandos de la FFMM, que recibía órdenes de su jefe inmediato, que para ausentarse de sus labores debía solicitar permiso, que cumplía con un horario laboral y que recibió condecoraciones por su trabajo considera la Sala que fueron coincidentes y asertivos en sus dichos.

Además, no se puede perder de vista que las anteriores declaraciones encuentran sustento en otros medios de pruebas los cuales fueron relacionados previamente. Asimismo, no se advierte temporalidad en el servicio, pues la actora desplegó sus funciones desde el 1º de enero de 2005 al 11 de julio de 2012 salvo una interrupción 63. En ese orden, no le asiste razón a la entidad accionada al afirmar que dentro del plenario no se encontraba demostrado particularmente el elemento de subordinación, dado que, es claro que en el presente asunto se acreditaron los elementos constitutivos de una relación laboral, razón por la cual estima pertinente la Sala adicionar el numeral 2º en el sentido de declarar la relación laboral entre las partes desde el 28 de febrero de 1992 hasta el 11 de julio de 2012 salvo los períodos en lo que hubo interrupciones.

Es de advertir que en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral, a través de un contrato de prestación de servicios, esta Corporación en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 64 estableció unas reglas 65 63 Advierte la Sala que entre el 31 de diciembre de 2011 y el 11 de abril de 2012 hubo un interrupción de 69 días, la cual se hará alusión más adelante. 64 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001 -23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). 65 «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formali dades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 35 respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad.

Finalmente, de acuerdo con la posición asumida en sentencia de unificación de la Sección Segunda SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, proferida dentro del proceso radicado 05001 - 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) se estableció un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad.

En esas condiciones se tiene que en el asunto bajo estudio se presentaron las siguientes interrupciones: N O. C ONT RAT OS DE P RESTA CIÓN DE SE RV IC IOS DU RANT E E L T IE MPO QUE FUE C ONT IN UA LA RE LAC IÓN. IN IC IO TE RMIN AC IÓN FE CHA MÁX IMA P ARA R EC LA MA R N o. 08/1992 N o. 02/1993 N o. 02/1994 28/02/1992 23/01/1995 24/01/1998 N o. 29/1995 N o. 20/1996 30/03/1995 02/04/1997 03/04/2000 N o. 09/2003 26/02/2003 19/12/2003 20/12/2006 N o. 08/2005 N o. 42/2006 N o. 148 DIP ER /2007 N o. 142 DIP ER /2008 N o. 097 DIP ER /2009 N o. 1466 D IPE R/2009 N o. 643 DIP ER /2010 N o. 156 DIP ER /2011 01/01/2005 31/12/2011 31/12/2014 N o. 236/2012 11/04/2012 11/07/2012 12/07/2015 Lo anterior permite concluir que el plazo para reclamar los derechos [ ] ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. […] vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nuli dad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral) […]» (Negrilla y subrayado de la Sala) Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 36 prestacionales derivados de los períodos de vinculación develada entre el 28 de febrero de 1992 al 19 de diciembre de 2003 ha prescrito, toda vez que la reclamación fue presentada ante el Ministerio de Defensa Nacional66 el 14 de julio de 2014 y la demanda la interpuso el 13 de enero de 201567, es decir, cuando había trascurrido más de tres años, por lo tanto habrá lugar a declarar la prescripción extintiva durante dicho lapso.

Por lo expuesto, procederá la Sala a adicionar el numeral 2º de la sentencia a fin de declarar el fenómeno prescriptivo teniendo en cuenta que el a quo no lo dispuso en la parte resolutiva de la decisión. Advierte la Sala, que si bien entre CPS No. 1466 DIPER/2009 el cual finalizó el 31 de julio de 2010 y el CPS No. 643 DIPER/2010 que se ejecutó a partir 2 de septiembre de 2010 hubo una interrupción de 23 días hábiles y entre el CPS No. 643 DIPER/2010 que terminó el 31 de diciembre de 2011 y el CPS No. 156 DIPER/2011 que empezó el 2 de febrero de 2011 se interrumpió 22 días hábiles, lo cierto es que en virtud de la sentencia SUJ-025-CE- S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 dicho período no supera el término de la solución de continuidad, el cual según los parámetros fijados en la providencia en cita obedece a (30) días hábiles.

En ese contexto, respecto del tiempo comprendido entre el 1º de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2011 y del 11 de abril de 2012 al 11 de julio de 2012, se tiene que la relación fue continua y la reclamación fue presentada dentro del término que establece el ordenamiento jurídico. En torno al segundo problema jurídico, esto es, si hay lugar a la devolución de los aportes a salud y pensión a favor de la actora, estima la Sala que no procede.

Pues, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal, 68 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la 66 Folio 531 a 534 67 Folio 35 68 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 37 prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer». 69 Así mismo, debe destacarse que los pagos a ICBF, SENA y cajas de compensación familiar también son parafiscales en virtud de su naturaleza, al tenor de lo establecido en las Leyes 21 de 1982 70, 27 de 197471, 7 de 197972, 119 de 199473 y demás concordantes.

Lo anterior, dado que, la orden impartida a la entidad en la sentencia recurrida tendiente a realizar los aportes al sistema de seguridad social en salud, debe decirse que es improcedente por cuanto solo resulta factible hacerse en pensión, ello, en virtud de los parámetros fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 del 25 de agosto de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para lo cual la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema en pensión durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Así las cosas, se deberá modificar el numeral 5º de la sentencia 8 de marzo de 2018 y en consecuencia ordenar el pago de l os aportes al sistema solo en pensión como se indicó en el párrafo precedente, esto es, entre el 28 de febrero de 1992 al 11 de julio de 2012, salvo las interrupciones. En lo que concierne al tercer problema jurídico, esto es, si se deben reconocer los emolumentos salariales, contemplados en el Decreto 1214 de 1990, estima la Sala lo siguiente.

Sobre el particular, el Decreto 1214 de 1990 en sus artículos de 1º, 3º y 4º dispuso lo siguiente: 69 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 70 «Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y Se dictan otras disposiciones», 71 «Por la cual se dictan normas sobre la creación y sostenimiento de Centros de atención integral de Pre-escolar, para los hijos de empleados y trabajadores de los sectores públicos y privados». 72 «Por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones.» 73 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones» Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 38 «ARTÍCULO 1.

APLICABILIDAD. El presente Decreto regula la administración del personal civil que presta sus servicios en el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y en la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público. […]

ARTÍCULO 3. CLASIFICACIÓN. El personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional se clasifica en empleados públicos y trabajadores oficiales.

ARTÍCULO 4. EMPLEADO PÚBLICO. Denominase empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, la persona natural a quien legalmente se le nombre para desempeñar un cargo previsto en las respectivas plantas de personal del Ministerio de Defensa, de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional y tome posesión del mismo, sea cual fuere la remuneración que le corresponda.» Bajo ese contexto, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, en virtud de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política 74 el cual prevé: «ARTICULO 122.

No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mi smo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.» Por lo tanto, se debe tener en cuenta que la declaratoria de una relación laboral subyacente o encubierta entre las partes no implica que la demandante obtenga la condición de empleado público, pues como se indicó previamente, no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria de acuerdo con el artículo 122 de la Constitución Política y, por ende, estima la Sala que no procede el reconocimiento de las prestaciones sociales contempladas en el Decreto 1214 de 1990, pues se itera que tales emolumentos se encuentran contemplados para quienes ostentan tal condición. 74 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 39 Respecto del último interrogante planteado, esto es, si procede el reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante, con la inclusión de tiempos laborados, a través de contrat o de prestación de servicios en el Ministerio de Defensa Nacional, se indicará lo siguiente: Como se aprecia de lo anterior, la demandante acreditó los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral tal como lo determinó el a quo, sin embargo este último no se pronunció respecto del reconocimient o pensional en atención al Decreto 1214 de 1990, al estimar que no fue objeto del litigio, pese a que si lo fue en la reclamación administrativa 75 y en las pretensiones de la demanda 76, por lo tanto procede la Sala a pronunciarse sobre el particular.

En ese orden de ideas, se tiene que esta Corporación le ha dado la connotación suficiente a los tiempos de servicios laborados, a través de la figura de relación laboral subyacente a efectos de que sean tenidos en cuenta como requisito para el reconocimiento de pensiones ordinarias como quedó indicado en el acápite precedente.

Pero también es oportuno advertir que, de acuerdo con el análisis normativo efectuado en precedencia, el régimen pensional aplicable al personal del Ministerio de Defensa Nacional está definido por la fecha de ingreso de cada servidor, de suerte que, de manera general, se encuentran supeditados a las reglas de la Ley 100 de 1993, con excepción del personal civil vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (1.° de abril de 1994), que se benefician de las prerrogativas de jubilación de que trata el Decreto 1214 de 1990.

En este punto del debate, se advierte que entran en colisión dos situaciones jurídicas, como son las siguientes: i) Al declararse la existencia de la relación laboral pueden reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios cuando se ocultó una relación laboral, por este sólo hecho no puede otorgarse la calidad de empleado público, toda vez que se requieren los presupuestos de nombramiento 75 Folio 139 a 146 76 Folios 154 a 155 Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 40 o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación77.

(ii) Cuando se desvirtúa el contrato de prestación de servicios y se acepta la existencia de una verdadera relación laboral es apenas lógico que produzcan plenos efectos, ello es, que el tiempo laborado sea útil para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación como se ha reconocido en múltiples ocasiones78. Para la Sala, dicha controversia debe resolverse a la luz del principio del indubio pro operario, y de cara a los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social, toda vez que el reconocimiento de dichos tiempos como útiles para efectos pensionales implica inferir que los aportes en pensión fueron efectuados por la entidad como empleador de la señora María Francia Alzate, siendo la consecuencia lógica que dicha «relación laboral» goce de efectividad para que le sea aplicado el Decreto Ley 1214 de 1990, entendiéndose, por tanto, que se encontraba vinculada al sistema de seguridad social de los empleados civiles del Ministerio de Defensa, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Admitir lo contrario sería despojar de toda efectividad el reconocimiento de la relación laboral subyacente con clara afectación del derecho a la igualdad toda vez que se demostró que la demandante laboró bajo subordinación y dependencia de la Nación – Ministerio de Defensa, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y donde se pretendió encubrir una verdadera relación laboral bajo el ropaje de un «contrato sin formalidades plenas».

El Decreto 1214 de 1990 en su artículo 99 dispone: ««ARTÍCULO

99. PENSION DE JUBILACION POR TIEMPO DISCONTINUO. El empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional que sirva veinte (20) años discontinuos al Ministerio de Defensa, a la Policía Nacional o a otras entidades oficiales, y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro a que por el Tesoro Público se le pague una 77 Sección Segunda Subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 ( 0316-2014) con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve. 78 Sentencia del 19 de febrero de 2009, Exp.

No 73001 -23-31-000-2000- 03449-01 (3047-2005). C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 41 pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 102 de este Estatuto.» De ahí que, la norma de manera taxativa exige como requisitos cumplir 50 años de edad y servir veinte (20) años discontinuos.

En el sub examine se encuentra demostrado que la accionante nació el 20 de marzo de 1963, por lo que en año 2013, acreditó los 50 años de edad. Ahora, respecto del tiempo de servicios se tiene que fungió como Asesora del Ministerio de Defensa en diferentes dependencias, a través de una verdadera relación laboral que pretendió ser encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, está probado que mantuvo la relación durante 153 meses y 19 días, que en total equivalen a 12 años, 7 meses y 19 días tiempo que resulta ser insuficiente para la materialización de su derecho pensional.

Así las cosas, no le asiste el derecho a la señora María Francia Alzate al reconocimiento y pago de la mesada pensional de conformidad con el Decreto 1214 de 1990, por las razones expuestas en la presente providencia. 3.7. De la condena en costas en segunda instancia. Así las cosas, en atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 79 y al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA no se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, pues se cumple lo previsto en el numeral 5º. del artículo 365 del Código General del Proceso 80, es decir, que prosperaron parcialmente las súplicas de la demanda, además que en el presente asunto se declaró parcialmente el fenómeno de prescripción extintiva y el recurso de apelación presentado por la parte demandante no prosperó en su integridad. 79 Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013 -00270- 03 (3869-2014). 80ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las sigui entes reglas: […] 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 42 En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: ADICIONAR el numeral 2º de la sentencia de 8 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora María Francia Alzate, en contra del de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, el cual quedará de la siguiente manera: «SEGUNDO: DECLARAR la existencia de la relación laboral entre la señora María Francia Alzate y el Ministerio de Defensa Nacional desde el 28 de febrero de 1992 hasta el 11 de julio de 2012, salvo los períodos en que hubo interrupciones, es decir, únicamente en los que se demostró el vínculo contractual, de conformidad a los argumentos expuestos en la providencia. Igualmente, DECLARAR probada la excepción de prescripción extintiva respecto del reconocimiento de las prestaciones sociales derivadas de la existencia de la relación laboral entre la señora María Francia Alzate y el Ministerio de Defensa Nacional, por el período comprendido del 28 de febrero de 1992 al 19 de diciembre de 2003, de conformidad con lo expuesto en la sentencia. A título de restablecimiento del derecho CONDENAR al Ministerio de Defensa Nacional a reconocer y pagar a favor de la señora María Francia Alzate las prestaciones sociales ordinarias de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de pre stación correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 1º de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2011 y del 11 de abril de 2012 al 11 de julio de 2012, salvo los períodos en que hubo interrupciones.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral 5º de la sentencia de 8 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, el cual quedará de la siguiente manera: «QUINTO: ORDENAR al Ministerio de Defensa Nacional efectuar a favor de la demandante, los aportes pensionales al sistema de seguridad social que corresponden al período d el 28 de febrero de 1992 al 11 de julio de 2012, salvo las interrupciones, teniendo en cuenta el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de Nu lida d y res ta bleci mien to del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05769-01 (5209-2018) De mandan te: M aría Franci a Alzate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 43 aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.» TERCERO: ADICIONAR la sentencia de 8 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en el sentido de negar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en atención al Decreto 1214 de 1990, de acuerdo con lo expresado en las consideraciones de esta decisión.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

QUINTO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.

SEXTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado