11001032400020140061400 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticinco (2025) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Referencia. Medio de control de nulidad Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA TESIS: SE DENIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

LA EXCLUSIÓN ESTABLECIDA EN EL NUMERAL 2 DEL ARTÍCULO 35 DEL DECRETO 3011 DE 2013, ACUSADO, NO TIENE UN EFECTO DEFINITIVO, SINO PROVISIONAL, LO QUE IMPLICA QUE EL POSTULADO SERÁ EXCLUIDO DEL PROCESO ESPECIAL TRANSICIONAL DE JUSTICIA Y PAZ DE MANERA TEMPORAL CON UNA SENTENCIA CONDENATORIA DE PRIMERA INSTANCIA, PROFERIDA POR LAS AUTORIDADES JUDICIALES ORDINARIAS POR HECHOS DOLOSOS COMETIDOS CON POSTERIORIDAD A LA DESMOVILIZACIÓN, Y SOLO SERÁ EXCLUIDO DEFINITIVAMENTE CUANDO QUEDE EN FIRME DICHA SENTENCIA CONDENATORIA.

EL MAGISTRADO CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS PUEDE ABSTENERSE DE CONCEDER LA SUSTITUCIÓN DE LIBERTAD, CON EL SOLO HECHO DE QUE “EL POSTULADO HA SIDO OBJETO DE FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN POR DELITOS DOLOSOS COMETIDOS CON POSTERIORIDAD A LA DESMOVILIZACIÓN”, CONFORME LO PREVÉ EL INCISO 4° DEL ARTÍCULO 37 DEL REFERIDO DECRETO DEMANDADO, AUNADO A QUE SE HAYA DECRETADO LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA El ciudadano RAÚL AGUDELO MEDINA, obrando en su propio nombre y en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el 2 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 137 del CPCA, presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la nulidad de los artículos 35, numeral 2, y 37, inciso 4, del Decreto 3011 de 26 de diciembre de 2013, “Por el cual se reglamentan las leyes 975 de 2005, 1448 de 2011 y 1592 de 2012”, expedido por el Gobierno Nacional.

I.- FUNDAMENTOS DERECHO En apoyo de sus pretensiones, el actor adujo la violación de los artículos 29 y 31 de la Constitución Política; 8º, numeral 2, de la Ley 16 de 30 de diciembre de 19721; 7º de la Ley 906 de 31 de agosto de 20042 y 62 de la Ley 975 de 25 de julio de 20053. Explicó el alcance del concepto de la violación, aduciendo, en síntesis, lo siguiente: Señaló que el artículo 35, numeral 2, del Decreto 3011 acusado desconoció el debido proceso, la presunción de inocencia, la doble instancia, particularmente, el derecho del desmovilizado a recurrir o apelar, previsto en el artículo 31 de la Constitución Política, al establecer que bastará con una sentencia condenatoria de primera 1 “Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969”. 2 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. 3 “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”. 3 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instancia por delitos dolosos cometidos después de la desmovilización para que opere la exclusión de la lista de postulados al proceso especial de justicia y paz y la terminación de dicho proceso.

Indicó que una condena de primera instancia no puede entenderse como forma de terminación del proceso de justicia transicional, por lo que no se le puede negar al postulado a utilizar los recursos constitucionales y legales. Que solo una sentencia ejecutoriada en la justicia ordinaria puede definir la responsabilidad penal y, por ende, desvirtuar dicha presunción. Alegó que el Gobierno Nacional al expedir el artículo 37, inciso 4, del Decreto 3011 demandado violó el derecho de la presunción de inocencia, de doble instancia, el debido proceso y el artículo 8º, numeral 2, de la Ley 16 de 1972, y se extralimitó en el ejercicio de funciones, al fijar e imponer al magistrado de Justicia y Paz con funciones de control de garantías que se abstenga de conceder la sustitución de la medida de aseguramiento, -libertad-, al postulado, por el simple hecho de que el desmovilizado ha sido objeto de formulación de imputación por delitos dolosos cometidos con 4 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posterioridad a la desmovilización, a pesar de que dicha formulación de imputación es un acto meramente comunicativo, como lo dispone el artículo 286 de la Ley 906.

Que es a partir de la imputación de cargos en la jurisdicción ordinaria, donde se inicia un debido proceso, unas garantías procesales y la presunción de inocencia, se tienen plenos derechos a interponer los recursos de ley, a acudir a la doble instancia, e incluso a casación o revisión por los hechos que han sido imputados. Dicho proceso termina o culmina con una sentencia condenatoria.

Expresó que no se puede vulnerar la presunción de inocencia de los postulados y llevarles un proceso paralelo en la jurisdicción ordinaria al que se le lleva en la justicia transicional; y que no se pueden generar consecuencias jurídicas en los procesos de justicia transicional con base en una imputación en la justicia ordinaria, ya que son dos procesos diferentes y en ambos casos se debe garantizar el debido proceso.

Manifestó que de acuerdo con la sentencia C-087 de 1997, solamente tienen carácter de antecedentes judiciales las condenas penales proferidas mediante sentencias en firme, es decir ejecutoriadas, y por 5 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ello, a su juicio, si un proceso ordinario no ha culminado con una sentencia ejecutoriada, no puede afectar los derechos del procesado dentro del sistema de justicia y paz, como lo hace la norma acusada, la cual permite que la sola imputación afecte el proceso especial de Justicia y Paz.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA II.1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante apoderado, solicitó denegar las súplicas de la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente: Que no hubo extralimitación de funciones del Gobierno Nacional al expedir el Decreto demandado. Por el contrario, le dio cabal cumplimiento a lo establecido en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política.

Que de los apartes demandados se logra evidenciar que los mismos se encuentran dirigidos a reglamentar las leyes 975, 1448 de 10 de junio de 20114 y 1592 de 3 de diciembre de 20125, para que de esta 4 “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”. 5 “Por medio de la cual se introducen modificaciones a la Ley 975 de 2005 “por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, 6 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manera puedan ser plenamente ejecutadas por parte de la rama judicial.

Indicó que el Gobierno Nacional a través del artículo 35, numeral 2, del Decreto 3011 de 2013 acusado reglamentó el artículo 11A de la Ley 975 para permitir su ejecución, fijando como parámetro para la exclusión, que el desmovilizado debe encontrarse condenado en primera instancia, sin que esto pueda entenderse como una extralimitación de funciones del Ejecutivo, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 35 del citado acto demandado, en su parágrafo primero señaló que la exclusión definitiva: “[…] solo procederá cuando las providencias por hechos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización, se encuentran en firme […]”.

Afirmó que es evidente que dentro del texto demandado en ningún momento se están vulnerando los derechos alegados por el actor, toda vez que se garantiza que su exclusión definitiva solo se de en el evento que esté penalmente demostrada su participación dentro de la comisión de un delito doloso. que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios” y se dictan otras disposiciones”. 7 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alegó que, respecto al artículo 37, inciso 4, del Decreto 3011 acusado, tampoco se presenta extralimitación de funciones, debido a que este aparte normativo no crea un nuevo requisito, sino que desarrolla el previsto en el numeral 5 del artículo 18A de la Ley 975.

Señaló que la interpretación realizada por el demandante no se encuentra ajustada a derecho, pues, a su juicio, no es cierto que se le vulneró el derecho a la presunción de inocencia, toda vez que dentro del aparte acusado en ningún momento se endilga la responsabilidad de un delito doloso. Precisó que en el evento de encontrarse plenamente probada la conducta delictiva, es decir, con sentencia condenatoria en firme, la consecuencia jurídica dentro de la jurisdicción de justicia y paz no es la de no otorgarse el subrogado penal de sustitución de medida de aseguramiento, sino la de terminación del proceso penal de justicia y paz.

Expresó que la medida de aseguramiento se torna como un mecanismo necesario para adelantar las investigaciones de carácter penal, más en situaciones especiales como las que trata la Ley 975. 8 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Anotó que el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal indica que la medida de aseguramiento será decretada cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga.

Que el artículo 287 ibidem establece que se realizará imputación cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de información legalmente obtenida se pueda inferir razonadamente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga, por lo que la afirmación realizada por el actor en cuanto a que la imputación es un hecho meramente comunicativo se ve desdibujada.

Ello, por cuanto de las normas antes citadas del Código de Procedimiento Penal se logra concluir que para que se pueda imputar o imponer medida de aseguramiento no basta con la sola solicitud, sino que deben existir elementos probatorios que le permitan inferir razonablemente la autoría o participación del sindicado dentro del proceso que se adelanta en su contra. 9 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que no se le puede dar a una situación jurídica dos tratamientos diferentes, pues si el desmovilizado es condenado y la sentencia se encuentra en firme, la consecuencia jurídica es la terminación del proceso de justicia y paz; mientras que si existe una imputación en contra del mismo, la consecuencia jurídica es la de no poder acceder al beneficio de la sustitución de la medida de aseguramiento.

Concluyó que no se logra evidenciar que el Decreto demandado viole la Constitución Política, ni las leyes 16 de 1972, 906 de 2004 y 975 de 2015, razón por la cual deben ser despachadas de forma desfavorable las pretensiones elevadas por el actor. II.2. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones solicitadas por la parte actora, por cuanto, a su juicio, carecen de apoyo jurídico.

Adujo que el Decreto acusado lo que está haciendo es aclarar y hacer mucho más explícita la norma de carácter legal para facilitar su adecuada interpretación, ejecución y cumplimiento. 10 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que si bien es cierto que la norma demandada indica el proceder de los magistrados frente a los casos en que los postulados de la Ley de Justicia y Paz fueren imputados por delitos posteriores a su postulación, también es claro que en ningún momento la disposición vulnera el principio de la presunción de inocencia, pues no se inmiscuye en un proceso, específicamente, sino que limita a quienes pudieren ser beneficiarios de la Ley 975, para que se abstengan de incurrir en posteriores delitos.

Observó que es tan solo con la sentencia condenatoria en firme en contra del postulado que se excluye al mismo de los beneficios de la Ley 975. Y por ello, la citada norma de ninguna manera transgrede los derechos del actor, sino que reglamenta la Ley de Justicia y Paz con el objeto de que la misma no sea burlada de nuestro ordenamiento jurídico.

Advirtió que, entonces, podría sustentarse como una medida preventiva que busca garantizar que las personas desmovilizadas de los grupos al margen de la ley no se escuden en los beneficios de la Ley de Justicia y Paz para continuar delinquiendo. 11 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expresó que el actor no puede pretender acudir a la analogía de otros regímenes para lograr la nulidad de los artículos 35 y 37 del Decreto 3011 de 2013 demandado, toda vez que las leyes 975 y 1595 son normas de carácter especial y la justicia transicional está debidamente reglamentada sin perjuicio de las normas “magnas” (sic), por lo tanto debe regirse directamente de acuerdo con las normas que lo conforman y teniendo presente las características propias.

Anotó que frente al cargo de violación de la doble instancia, el actor erró al manifestar la transgresión, dado que lo previsto en el artículo 35 del Decreto 3011 de 2013, en su numeral 2, no significa que el postulado en el proceso penal ante la jurisdicción ordinaria no pueda acudir a la segunda instancia, máxime cuando el mismo artículo 35 del Decreto citado establece que “[…] en el evento en que se profiera sentencia de segunda instancia absolutoria del postulado, el fiscal delegado solicitará ante la Sala de Conocimiento la reactivación del proceso penal especial de justicia y paz en la fase en la que se encontrare al momento de la terminación del proceso […]”. 12 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que con ello es claro que si se demuestra la inocencia de quien estaba postulado a la Ley de Justicia y Paz, aquel podrá continuar con los beneficios de la justicia transicional otorgada.

Alegó que lo que se busca con el Decreto 3011 de 2013 demandado es reglamentar las leyes 975, 1448 y 1592, lo cual se encuentra expresado en su prólogo: “conseguir una debida ejecución de las mismas dentro de nuestro ordenamiento y lograr la verdadera justicia en nuestro país”. Concluyó en que en ningún momento los artículos 35 y 37 del Decreto demandado transgreden el derecho del actor.

Por el contrario, las referidas normas permiten una debida y justa aplicación de las leyes indicadas, las cuales hacen parte de la justicia transicional. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, bajo el argumento de que si bien es cierto que fue llamado a integrar el extremo pasivo de la litis, también lo es que lo que el actor pretende es la nulidad de los artículos 35 y 37 del Decreto 3011 de 2013 demandado, expedido por el Presidente de la República, y que rigen en materia de 13 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co justicia, específicamente en materia penal, por lo que podría indicarse que es la Nación, Ministerio de Justicia y del Derecho, que podría intervenir en el presente asunto por ser de su competencia el conocimiento de estos tópicos6.

II.3. El Ministerio de Justicia y del Derecho, mediante apoderado, solicitó denegar las pretensiones de la demanda. Señaló que el efecto final de lo dispuesto en el artículo 35, numeral 2, del Decreto 3011 de 2013 acusado, a la luz del parágrafo 1° de la misma disposición, no es la exclusión definitiva de la lista de postulados a la ley de justicia y paz del desmovilizado cuando sea condenado en primera instancia por la comisión de delitos con posterioridad a la desmovilización, sino la exclusión temporal de dicha lista y la suspensión del respectivo proceso especial, hasta que quede en firme la citada sentencia condenatoria.

Expresó que en virtud de esa temporalidad de la exclusión de la lista de postulados, el proceso especial se reanudará en el estado en que se encontrare al momento de la suspensión del mismo, en caso de 6 Al respecto, mediante audiencia inicial de 28 de noviembre de 2016, el Despacho señaló que no tenía vocación de prosperidad dicha excepción, toda vez que la Nación, en el caso sub lite, estaría representada por los Ministros de Justicia y del Derecho, de Hacienda y Crédito Público, de Agricultura y Desarrollo Rural y el Director del Departamento para la Prosperidad Social, entidades estas que participaron en la expedición del acto administrativo acusado. 14 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co producirse una sentencia absolutoria en la justicia ordinaria, tal como lo ordena el citado parágrafo.

Que, en estas condiciones, la norma se encuentra en armonía con lo dispuesto en el artículo 11A de la Ley 975, adicionado por el artículo 5º de la Ley 1592, el cual establece igualmente la exclusión de la lista de postulados para el desmovilizado que haya sido condenado por delitos cometidos con posterioridad a su desmovilización. Precisó que, en ambos casos, tanto en la norma reglamentaria como en la norma legal, el desmovilizado solo será retirado de la lista de postulados en forma definitiva cuando recaiga una condena en firme por delitos dolosos cometidos después de la desmovilización. Indicó que la suspensión de la calidad de postulado al sistema especial de Justicia y Paz es apenas una medida prudencial para garantizar la seriedad y efectividad de dicho sistema, evitando que, dada la prolongación del proceso ordinario contra quien haya delinquido después de la desmovilización, la respectiva condena definitiva resulte inocua dentro del proceso especial de justicia transicional. 15 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Anotó que, en este mismo sentido, se pronunció la Dirección de Justicia Transicional del Ministerio en mención, en concepto contenido en el oficio núm. MEM15-0005395-DJT-3100, de 11 de junio de 2015.

Alegó que no se desconoció el principio de presunción de inocencia ni el derecho de apelar las sentencias, porque el entendido integral de la norma demandada, en conjunto con el parágrafo del mismo artículo 35 acusado, es que la sentencia de primera instancia en la justicia ordinaria por delitos cometidos después de la desmovilización no genera la terminación definitiva del proceso especial de Justicia y Paz para el respectivo desmovilizado, sino de manera preventiva la suspensión del mismo mientras queda en firme dicha sentencia. Sostuvo, en cuanto al artículo 37, inciso 4º, del Decreto demandado, que la misma resulta una medida razonable y proporcional dentro del contexto del sistema de Justicia y Paz, para atender el fin primordial de garantizar la no repetición, garantía fundamental que debe asegurar el Estado para respaldar la legitimidad de los beneficios propios del sistema de justicia transicional.

Afirmó que tampoco se desconoció el principio de presunción de inocencia con la referida norma, bajo el entendido de que la facultad 16 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del magistrado con funciones de control de garantías de abstenerse de conceder la sustitución de la libertad solo procede en el marco de la justicia penal ordinaria.

III.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN IV.1.- La Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa7, en su vista de fondo, se muestra partidaria de que se declare la nulidad del artículo 37 del Decreto 3011 acusado y se debe, en consecuencia, acceder a las súplicas de la demanda.

Adujo que la expedición del citado artículo 37 señala una condición adicional que no estaba establecida dentro del proceso de Justicia y Paz, bajo el entendido de que la Ley 975, modificada por la Ley 1592, dispuso como requisito para obtener la suspensión de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, que el postulado no hubiese cometido un delito doloso con posterioridad a la desmovilización, sin 7 Folios 216 a 222. 17 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que para ello se hiciera alusión a una exigencia que enmarcara la formulación de imputación por dichos delitos, pues se evidencia que esta adición normativa desborda la competencia por parte del Gobierno Nacional, al crear un procedimiento que hace más gravosa la situación de los postulados que solicitan la suspensión de la medida de aseguramiento en el proceso de Justicia y Paz.

Resaltó que la Ley 975 no hizo mención alguna que determine que la solicitud de la medida de aseguramiento será concedida no sólo cuando el postulado no haya cometido delitos dolosos con posterioridad a la desmovilización, sino que, además, haya sido objeto de formulación de imputación por estos delitos, caso en el cual el magistrado con función de control de garantías se abstendrá de conceder la sustitución de la medida solicitada por el postulado en el proceso de Justicia y Paz.

Reiteró que el sustento que utiliza el Gobierno Nacional no desarrolla la correcta aplicación de la Ley 975. Por el contrario, al introducir unos requisitos adicionales, excede el contenido material del acto acusado, al reglar sin competencia el procedimiento de la suspensión de la medida de aseguramiento, cuando la potestad del legislador lo ha establecido en otro sentido. 18 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alegó que el Gobierno Nacional desatendió la potestad reglamentaria del legislador, dado que además de que desconoció el espíritu inicial del numeral 11 A de la Ley 975 creó una nueva condición, al indicar en el numeral 2, del artículo 35, del Decreto 3011 demandado, que con la comisión de delitos dolosos por parte del postulado, “bastará con una sentencia de primera instancia”, denominación normativa que no solo coarta las instancias judiciales, sino que vulnera el principio de presunción de inocencia y del debido proceso de manera directa.

Sostuvo que la actividad reglamentaria se encuentra limitada y encausada por la norma legal y, por ello, debe respetar tanto el contenido del texto, como su espíritu normativo. Que, en otras palabras, so pretexto de hacer eficaz y plenamente operante la norma superior de derecho, el Gobierno Nacional no puede condicionar o extender la interpretación normativa en un acto administrativo lo que la Ley dispone; y porque al expedir el Decreto acusado con requisitos adicionales en su contenido, vulnera el principio de presunción de inocencia y del debido proceso en relación con los postulados al proceso de justicia y paz. 19 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expresó que al confrontar el acto demandado con la norma superior, el mismo no cuenta con la potestad reglamentaria requerida, teniendo en cuenta que el legislador no le otorgó al Gobierno Nacional atribución alguna, que le permita restringir el derecho que tienen los postulados a la suspensión de la medida de aseguramiento cuando se encuentren recluidos en centros carcelarios y logren acceder a los beneficios judiciales que permitan la libertad, de conformidad con los lineamientos previstos en la Ley, en este caso, en el procedimiento establecido legalmente en Justicia y Paz, -Ley 975-.

Concluyó en que la expedición de los numerales e inciso del acto acusado carecen de competencia y vulneran los principios de presunción de inocencia y debido proceso, de tal manera que los cargos aducidos por el actor tienen vocación de prosperidad. IV.2.- Vencido el plazo, dentro del lapso concedido para alegar en esta instancia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de escrito visible a folios 223 a 224, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, haciendo especial énfasis en que el actor no logró demostrar vulneración alguna de las normas, alegadas como violadas. 20 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV.3.- Por su parte, el Ministerio de Justicia y del Derecho8 también reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, en el sentido de que las disposiciones acusadas del Decreto 3011 de 2013 se encuentran acordes con el ordenamiento superior.

IV.4.- El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural9 insistió en que se despachen desfavorablemente las súplicas de la demanda, para lo cual sostuvo que la expedición del Decreto acusado desarrolló la voluntad del legislador en el marco de lo dispuesto por la norma para su debido cumplimiento, de conformidad con el artículo 189 de la Constitución Política.

Que el propósito del acto demandado consiste en desarrollar la Ley, no de manera explícita, reproduciendo el texto, sino desplegando el espíritu y la naturaleza de la norma. IV.5.- En esta etapa procesal, el actor guardó silencio. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de los artículos 35, numeral 2, y 37, inciso 4°, del Decreto 3011 de 8 Folios 225 a 227. 9 Folios 228 a 232. 21 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 de diciembre de 2013, “Por el cual se reglamentan las leyes 975 de 2005, 1448 de 2011 y 1592 de 2012”, expedido por el Gobierno Nacional.

Las disposiciones acusadas son del siguiente tenor: “[…] DECRETO 3011 DE 2013 (Diciembre 26) Por el cual se reglamentan las Leyes 975 de 2005, 1448 de 2011 y 1592 de 2012. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, y

CONSIDERANDO

Que el Congreso de la República aprobó la Ley 1592 de 2012, “por medio de la cual se introducen modificaciones a la Ley 975 de 2005 'por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios' y se dictan otras disposiciones”, la cual fue sancionada por el Presidente de la República el tres (3) de diciembre de 2012;

Que la Ley 1592 de 2012 fue diseñada con dos objetivos principales: (i) transformar de manera definitiva el enfoque de investigación, procesamiento y judicialización que se venía aplicando en los procesos de Justicia y Paz para asegurar la concentración de esfuerzos en la investigación de los máximos responsables y en la develación de los patrones de macrocriminalidad; y (ii) articular estos procesos con los demás instrumentos de justicia transicional para velar por la satisfacción efectiva de los derechos de las víctimas; 22 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que luego de la aplicación de la Ley 975 de 2005 durante más de ocho (8) años, es necesario generar mecanismos que den celeridad al procedimiento y permitan garantizar la pronta administración de justicia, asegurando su legitimidad nacional e internacional y el cumplimiento de los compromisos asumidos por el Gobierno Nacional;

Que la Ley 1592 de 2012 busca articular la Ley 975 de 2005 con las políticas de restitución de tierras y de reparación a víctimas, por lo cual estableció normas sobre la destinación de los bienes ofrecidos, entregados, detectados oficiosamente o denunciados por los postulados en el marco del proceso penal establecido en la Ley 975 de 2005.

En esta medida, la ley contiene un conjunto de normas jurídicas destinadas a organizar el sistema de alistamiento, recepción, transferencia y administración de bienes entre las autoridades encargadas de la ejecución de la Ley 1448 de 2011 y la Ley 975 de 2005, modificada por la Ley 1592 de 2012; Que la Ley 1592 de 2012, busca generar coherencia entre los modelos de reparación de víctimas creados en el país, modificando el incidente de reparación de víctimas para convertirlo en un incidente de identificación de las afectaciones causadas a las víctimas, que permita contribuir a la satisfacción de las víctimas, al esclarecimiento de la verdad, y vincular a las víctimas acreditadas en los procesos de Justicia y Paz al programa de reparación integral por vía administrativa creado por la Ley 1448 de 2011;

Que en desarrollo de la aplicación de la Ley 975 de 2005 y la Ley 1448 de 2011, el Gobierno Nacional ha proferido una serie de decretos que deben ser articulados para asegurar la aplicación coherente del marco normativo de Justicia y Paz; En consideración a lo expuesto,

DECRETA: […] CAPÍTULO III. FORMAS DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.

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35. APLICACIÓN DE LAS CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL PROCESO PENAL ESPECIAL DE JUSTICIA Y PAZ. Para efectos de la aplicación de las causales de terminación del proceso especial de justicia y paz 23 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contempladas en el artículo 11A de la Ley 975 de 2005 introducido por el artículo 5o de la Ley 1592 de 2012, se tendrán en cuenta las siguientes disposiciones; 1.

La verificación de las causales estará en cabeza del fiscal delegado, quien solo deberá acreditar prueba sumaria de su configuración ante la Sala de Conocimiento. 2. Para la exclusión por una condena por delitos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización, bastará con una sentencia condenatoria de primera instancia.10 3.

Para la exclusión por delinquir desde el centro de reclusión habiendo sido postulado estando privado de la libertad, bastará con una sentencia condenatoria de primera instancia.

PARÁGRAFO 1 o. La exclusión definitiva de la lista de postulados a la ley de justicia y paz que lleve a cabo el Gobierno Nacional como consecuencia de la terminación del proceso penal especial de justicia y paz, solo procederá cuando las providencias condenatorias, proferidas por las autoridades judiciales ordinarias por hechos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización, se encuentren en firme.

ARTÍCULO

37. EVALUACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA LA SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. Para la solicitud de la sustitución de la medida de aseguramiento, el postulado deberá presentar los documentos o pruebas que respalden el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 18A de la Ley 975 de 2005. En relación con el requisito consagrado en el numeral 3, la participación y contribución del postulado al esclarecimiento de la verdad será evaluado a partir de la certificación que 10 Esta es la disposición demandada. 24 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para tal efecto expida la Fiscalía General de la Nación o la Sala de Conocimiento, según la etapa procesal en la cual se encuentre el procedimiento.

En relación con el requisito consagrado en el numeral 4, este será evaluado a partir de la certificación que para tal efecto expida la Fiscalía General de la Nación sobre la entrega, ofrecimiento o denuncia de bienes por parte del postulado. Frente al requisito contenido en el numeral 5, si al momento de la solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento el postulado ha sido objeto de formulación de imputación por delitos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización, el magistrado con funciones de control de garantías se abstendrá de conceder la sustitución de la libertad.11 PARÁGRAFO.

La sustitución de la medida de aseguramiento procederá con la sola verificación de los requisitos establecidos en el artículo 18A de la Ley 975 de 2005. […]” (Destacado fuera de texto). De manera preliminar, la Sala debe referirse a la normativa legal que regula el beneficio de la pena alternativa en el proceso de justicia y paz, en cuyo marco fue expedido el Decreto 3011 de 2013 acusado, para lo cual se prohíja la sentencia de 10 de mayo de 201812, en la cual esta Sección sostuvo lo siguiente: “[…] 3.1.

El beneficio de la pena alternativa en el proceso de justicia y paz La Ley 975 del 25 de julio de 2005, “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”, reguló lo concerniente a la investigación, procesamiento, 11 Este es el inciso demandado. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de mayo de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2014-00642-00. 25 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sanción y beneficios judiciales de las personas vinculadas a grupos armados organizados al margen de la ley, como autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, que hubieren decidido desmovilizarse y contribuir decisivamente a la reconciliación nacional.13 Lo anterior como un instrumento para la búsqueda de la paz y la superación del conflicto armado interno del país, con el fin de facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y a la garantía de no repetición. La Corte Constitucional, en la Sentencia C-370 de 2006 -en la que se pronunció sobre la exequibilidad de algunas disposiciones de la Ley 975-, destacó que la paz tiene distintas manifestaciones en la Constitución de 1991, entre ellas, la de ser además de un derecho un deber14, e indicó: “para lograr realizar el valor constitucional de la paz, el Congreso plasmó en la Ley diversas fórmulas que, en términos generales, implican una reforma al procedimiento penal con incidencias en el ámbito de la justicia -entendida como valor objetivo y también como uno de los derechos de las víctimas de violaciones de derechos humanos-”, estableciendo para el efecto “ciertos beneficios de tipo penal y un procedimiento especial ante ciertas autoridades específicas para quienes opten, individual o colectivamente, por desmovilizarse de los grupos armados al margen de la ley y reingresar a la vida civil”.

En sentir de esa Corporación “[e]llo refleja una decisión de carácter político adoptada por el Legislador y plasmada en la Ley que se examina: en aras de lograr la paz se estableció un régimen específico y distinto de procedimiento penal, como forma de materializar la justicia.” En el ámbito de la Ley 975 se estableció como beneficio judicial la alternatividad, que de acuerdo con el artículo 3º, consiste en suspender la ejecución de la pena determinada en la respectiva sentencia, reemplazándola por una pena alternativa que se concede por la contribución del beneficiario a la consecución de la paz nacional, la colaboración con la justicia, la reparación a las víctimas y su adecuada resocialización. 13 Artículos 1º y 2º.

Dicha ley fue modificada por la Ley 1592 del 3 de 2012. 14 Artículo 22 de la Constitución Política. 26 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En armonía con esta disposición legal, el artículo 24 ibídem, modificado por el artículo 25 de la Ley 1592, previó que en la sentencia condenatoria se fijarían la pena principal y las accesorias, y adicionalmente se incluirían, entre otros aspectos, la pena alternativa y los compromisos que debía asumir el condenado por el tiempo que dispusiera la Sala de Conocimiento del Tribunal Superior de Distrito Judicial.

Agregando la norma que, “[e]n el evento en que el condenado incumpla alguno de los compromisos u obligaciones determinados en la sentencia se le revocará el beneficio de la pena alternativa y, en consecuencia, deberá cumplir la sanción principal y las accesorias que le fueron impuestas”. (Negrillas de la Sala) El artículo 29 de la Ley 975 dispuso también, que al condenado que haya cumplido las condiciones previstas en dicha ley, se le impondrá una pena alternativa consistente en privación de la libertad por un período mínimo de cinco (5) años y no superior a ocho (8) años, tasada de acuerdo con la gravedad de los delitos y su colaboración efectiva en el esclarecimiento de los mismos.

Para tener derecho a la pena alternativa se requiere que el beneficiario se comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo, estudio o enseñanza durante el tiempo que permanezca privado de la libertad, y a promover actividades orientadas a la desmovilización del grupo armado al margen de la ley al cual perteneció. Así mismo, determinó la ley que atendida la pena alternativa y las condiciones impuestas en la sentencia, se le concedería al beneficiado la libertad a prueba por un término igual a la mitad de la pena alternativa impuesta, período durante el cual éste se comprometía a no reincidir en delitos, a presentarse periódicamente ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial correspondiente y a informar cualquier cambio de residencia. Cumplidas estas obligaciones y transcurrido el periodo de prueba, se declarará extinguida la pena principal; en caso contrario, se revocará la libertad a prueba y se deberá acatar la pena inicialmente determinada.

Frente a la figura de la alternatividad, la Corte Constitucional, en la mencionada Sentencia C-370 de 2006, explicó que el instituto que la ley denomina alternatividad es un beneficio que incorpora una rebaja punitiva significativa, a la cual 27 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pueden acceder los miembros de un grupo armado organizado al margen de la ley que se sometan a un proceso de reincorporación a la vida civil, y que hayan sido autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, cuya concesión está condicionada al cumplimiento de unos requisitos establecidos en la ley, orientados a satisfacer a cabalidad los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición. A partir del examen de las disposiciones legales antes citadas en esta providencia, la Corte Constitucional destacó los siguientes elementos esenciales de la pena alternativa: “[…] (i) Es un beneficio punitivo que conlleva suspensión condicional de la ejecución de la pena determinada en la respectiva sentencia, el cual responde a características y propósitos específicos.

(ii) Es judicial y sustitutiva de la pena ordinaria: la autoridad judicial competente impondrá en la sentencia la pena principal y las accesorias que correspondan de ordinario al delito conforme a los criterios establecidos en la ley penal. Esta comprensión se deriva explícita y sistemáticamente de los artículos 3º, 19, 20, 24 y 29. (iii) Es alternativa: la pena que de ordinario le correspondería cumplir al condenado es reemplazada por una pena inferior de tal forma que el condenado debe pagar la pena alternativa, no la pena ordinaria inicialmente impuesta.

(iv) Es condicionada: su imposición está condicionada a que concurran los presupuestos específicos previstos en la presente ley. Verificado su cumplimiento, el Tribunal impondrá lo que la ley denomina pena alternativa. (v) Constituye pena privativa de la libertad de 5 a 8 años, que deberá cumplirse efectivamente sin que pueda ser afectada por otros subrogados penales, beneficios adicionales o rebajas complementarias, adicionales a la pena alternativa misma.

(Par. Art. 29). (vi) Su mantenimiento depende de la libertad a prueba: una vez cumplida efectivamente la pena alternativa, así como las condiciones impuestas en la sentencia según la ley (artículo 24), se concederá la libertad a prueba por un término igual a la mitad de la pena alternativa impuesta, período en el cual el sentenciado debe cumplir determinados compromisos: no reincidir en ciertas actividades delictivas, presentaciones 28 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co periódicas e información de cambio de residencia (artículo 29).

(vii) Extinción de la pena ordinaria inicialmente determinada: Cumplidas las obligaciones impuestas en la sentencia o establecidas en la ley, y transcurrido el período de prueba, se declarará extinguida la pena ordinaria inicialmente determinada. (viii) Revocatoria de la pena alternativa y ejecución de la pena inicialmente determinada: si durante la ejecución de la pena alternativa o del período de libertad a prueba, se establece que el beneficiario ha incumplido alguna de las obligaciones impuestas en la sentencia o previstas en la ley, para el goce del beneficio, se revocará la pena alternativa y se harán efectivas las penas principales y accesorias inicialmente impuestas en la sentencia. […]” (Negrillas ajenas al texto original) Concluyó la citada Corporación que la configuración de la pena alternativa, como medida encaminada al logro de la paz, resulta acorde con la Constitución “[…] en cuanto, tal como se deriva de los artículos 3° y 24, no entraña una desproporcionada afectación del valor justicia, el cual aparece preservado por la imposición de una pena originaria (principal y accesoria), dentro de los límites establecidos en el Código Penal, proporcional al delito por el que se ha condenado, y que debe ser cumplida si el desmovilizado sentenciado, incumple los compromisos bajo los cuales se le otorgó el beneficio de la suspensión de la condena”.

Sin embargo, la Corte estimó pertinente declarar la exequibilidad condicionada del artículo 3º de la Ley 975, en el entendido que la “colaboración con la justicia”, como presupuesto de la suspensión de la ejecución de la pena determinada en la respectiva sentencia, debe estar encaminada al logro efectivo de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición. En relación con la competencia, el artículo 32 de la Ley 975 (modificado por el artículo 28 de la Ley 1592) fijó la competencia funcional de los magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial así como de los jueces de supervisión de ejecución de sentencias, en los siguientes términos: 29 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Además de las competencias establecidas en otras leyes, los Tribunales Superiores de Distrito Judicial designados por el Consejo Superior de la Judicatura serán competentes para adelantar la etapa de juzgamiento de los procesos de los que trata la presente ley.

El juzgamiento en los procesos a los que se refiere la presente ley, en cada una de las fases del procedimiento, se llevará a cabo por las siguientes autoridades judiciales: 1. Los Magistrados con funciones de control de garantías. 2. Los Magistrados con funciones de conocimiento de las salas de Justicia y Paz de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. 3.

Los jueces con funciones de ejecución de sentencias de las salas de Justicia y Paz de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, quienes estarán a cargo de vigilar el cumplimiento de las penas y de las obligaciones impuestas a los condenados, de acuerdo con la distribución de trabajo que disponga el Consejo Superior de la Judicatura en cada una de las salas de Justicia y Paz. […]” (Negrillas ajenas al texto original) Con la expedición del Decreto 1069 de 2015, por medio del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, el Gobierno Nacional compiló algunas normas reglamentadas con anterioridad incluyendo las disposiciones relativas a la justicia transicional, dentro de las cuales está la revocatoria de la pena alternativa prevista en el artículo 2.2.5.1.2.2.23.15 […]”.

(Destacado por fuera de texto). Precisado lo anterior, la Sala procede a resolver los cargos expuestos de la siguiente manera: El primer cargo consiste en que el artículo 35, numeral 2, del 15 Título 5, Capítulo 1. Sección 2 Procedimiento especial de justicia y paz. Subsección 2 Etapa Judicial. 30 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto 3011 acusado desconoció el debido proceso, la presunción de inocencia, la doble instancia, particularmente, el derecho del desmovilizado a recurrir o apelar, previsto en el artículo 31 de la Constitución Política, al establecer que bastará con una sentencia condenatoria de primera instancia por delitos dolosos cometidos después de la desmovilización para que opere la exclusión de la lista de postulados al proceso especial de justicia y paz y la terminación de dicho proceso.

Al respecto, es del caso traer nuevamente a colación el citado numeral 2 del artículo 35 del Decreto 3011 acusado, que prevé lo siguiente: “[…]

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35. APLICACIÓN DE LAS CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL PROCESO PENAL ESPECIAL DE JUSTICIA Y PAZ. Para efectos de la aplicación de las causales de terminación del proceso especial de justicia y paz contempladas en el artículo 11A de la Ley 975 de 2005 introducido por el artículo 5o de la Ley 1592 de 2012, se tendrán en cuenta las siguientes disposiciones; […] 2.

Para la exclusión por una condena por delitos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización, bastará con una sentencia condenatoria de primera instancia. […]” (Destacado fuera de texto). La Ley 1592, a que hace referencia la disposición demandada, introdujo en su artículo 5º las causales de terminación del proceso 31 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co especial de justicia y paz señaladas en el artículo 11ª de la Ley 975, así: “[…] Artículo 5°.

La Ley 975 de 2005 tendrá un nuevo artículo 11A del siguiente tenor: Artículo 11A. Causales de terminación del Proceso de Justicia y Paz y exclusión de la lista de postulados. Los desmovilizados de grupos armados organizados al margen de la ley que hayan sido postulados por el Gobierno nacional para acceder a los beneficios previstos en la presente ley serán excluidos de la lista de postulados previa decisión motivada, proferida en audiencia pública por la correspondiente Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Distrito Judicial, en cualquiera de los siguientes casos, sin perjuicio de las demás que determine la autoridad judicial competente: 1.

Cuando el postulado sea renuente a comparecer al proceso o incumpla los compromisos propios de la presente ley. 2. Cuando se verifique que el postulado ha incumplido alguno de los requisitos de elegibilidad establecidos en la presente ley. 3. Cuando se verifique que el postulado no haya entregado, ofrecido o denunciado bienes adquiridos por él o por el grupo armado organizado al margen de la ley durante y con ocasión de su pertenencia al mismo, de forma directa o por interpuesta persona. 4.

Cuando ninguno de los hechos confesados por el postulado haya sido cometido durante y con ocasión de su pertenencia a un grupo armado organizado al margen de la ley. 5. Cuando el postulado haya sido condenado por delitos dolosos cometidos con posterioridad a su desmovilización, o cuando habiendo sido postulado estando privado de la libertad, se compruebe que ha delinquido desde el centro de reclusión. […]” (Destacado fuera de texto).

En cuanto a la figura de la exclusión del postulado del proceso de justicia transicional y las causales que permiten tal posibilidad, en 32 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia C-752 de 30 de octubre de 201316, la Corte Constitucional sostuvo que mediante el artículo 5° de la Ley 1592 de 2012 se introdujo a la Ley 975 de 2005 el artículo 11A, en el cual se regulan las causales de terminación del Proceso de Justicia y Paz y la exclusión de la lista de postulados, como consecuencia del incumplimiento de los requisitos de elegibilidad o alguna obligación legal o judicial, y se describe el procedimiento a seguir en tales casos.

Asimismo, puntualizó que la referida exclusión está sometida a las siguientes reglas: (i) procede cuando se cumpla alguna de las causales de exclusión definidas en la ley y las demás que determine la autoridad judicial competente (Ley 975, artículo 11A); (ii) la decisión debe ser adoptada en audiencia pública por la correspondiente Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del respectivo Tribunal Superior de Distrito Judicial, mediante auto, a solicitud del fiscal del caso, y debe estar motivada fáctica, probatoria y jurídicamente e indicar los motivos de estimación o desestimación de las pretensiones de las partes (Ley 975, artículo 11A y 13);

(iii) durante la audiencia la defensa del postulado estará a cargo de su defensor de confianza o, en su defecto, del asignado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública (Ley 975, artículo 14); (iv) la 16 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia de 30 de octubre de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Expediente núm. D-9568. 33 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co audiencia puede solicitarse en cualquier momento de la actuación, esto es, tanto en el curso del proceso como en la etapa de ejecución de la sentencia, una vez se ponga en evidencia la situación de incumplimiento (Ley 975, artículo 11A);

(v) si la decisión se toma antes de proferirse sentencia, se dispone la exclusión del postulado del proceso de justicia y paz y se remite la actuación al funcionario competente para llevar el proceso conforme con la ley vigente al momento de la comisión de las conductas investigadas, en el que no tendrá valor la confesión del justiciable realizada en el expediente transicional (Ley 975 de 2005, artículo 11A), si, por el contrario, la decisión se toma luego de proferido el respectivo fallo, la Sala de Conocimiento, de oficio o por solicitud del fiscal, procede a revocar la pena alternativa o el período de libertad a prueba y hará efectivas las penas principales y accesorias ordinarias ordenadas en la sentencia (Ley 975 de 2005, artículos 24, 25 y 26);

(vi) finalmente, contra la decisión de exclusión procede el recurso de apelación ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (Ley 975 de 2005, artículo 26), y una vez en firme la decisión, el desmovilizado no podrá ser nuevamente postulado para acceder a un futuro trámite y a los beneficios establecidos en la ley de justicia y paz (Ley 975, artículos 11A). 34 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así discurrió la Corte: “[…] 5.11.

Atendiendo a la filosofía que inspiró la reforma a la llamada ley de justicia y paz -Ley 975 de 2005-, la figura de la exclusión quedó finalmente contenida, de manera particular y concreta, en los artículos 5º y 8° de la Ley 1592 de 2012. En esta última norma, prevista exclusivamente para el caso en que el postulado no cumple el compromiso de entregar, ofrecer o denunciar los bienes adquiridos ilícitamente. 5.12.

En efecto, mediante el artículo 5° de la Ley 1592 de 2012, se introdujo a la Ley 975 de 2005 un nuevo artículo 11A, en el cual se regulan las causales de terminación del Proceso de Justicia y Paz y la exclusión de la lista de postulados, describiendo también el procedimiento a seguir en tales casos. Al respecto, la norma establece que los desmovilizados de grupos armados organizados al margen de la ley que hayan sido postulados por el Gobierno nacional para acceder a los beneficios previstos en la Ley 975 de 2005, serán excluidos de la lista de postulados previa decisión motivada, proferida en audiencia pública por la correspondiente Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Distrito Judicial, en cualquiera de los siguientes casos, sin perjuicio de las demás que determine la autoridad judicial competente: “1.

Cuando ninguno de los hechos confesados por el postulado haya sido cometido durante y con ocasión de su pertenencia a un grupo armado organizado al margen de la ley. 5. Cuando el postulado haya sido condenado por delitos dolosos cometidos con posterioridad a su 35 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desmovilización, o cuando habiendo sido postulado estando privado de la libertad, se compruebe que ha delinquido desde el centro de reclusión. 6.

Cuando el postulado incumpla las condiciones impuestas en la audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento de que trata el artículo 18A de la presente ley.” […] 6.16. En lo que hace a la figura de la exclusión, ésta ha sido definida por la jurisprudencia como el mecanismo por medio del cual la autoridad judicial de conocimiento del proceso de justicia y paz expulsa al postulado de dicho trámite, previa solicitud que presenta la fiscalía. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado al respecto, que “[l]a exclusión del postulado de los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, opera cuando éste no cumple con los requisitos generales y objetivos establecidos en la Ley 975 de 2005 para su vinculación al trámite especial, o cuando en curso del proceso o dentro de la ejecución de la pena alternativa dispuesta por la justicia, incumple con las obligaciones propias de su condición”.17 6.17.

El proceso de exclusión de quienes aspiran a ser beneficiarios de la Ley de Justicia y Paz, fue estructurado en el artículo 5° de la Ley 1592 de 2012, que a su vez adicionó un artículo 11A de la Ley 975 de 2005. La formalización legal de la exclusión dentro del proceso de justicia y paz, propuesta en la Ley 1592 de 2012, se explicó en el apartado anterior, tenía como propósito específico no solo buscar una mayor efectividad de dicho proceso, sobre la base de unificar criterios y brindar confianza a los operadores jurídicos en sus decisiones, sino también, lograr que el proceso se enfocara en las personas que en realidad estuvieren dispuestas a cumplir con los requisitos de elegibilidad y a contribuir con la reconstrucción de la paz, que es la finalidad que persigue la Ley 975 de 2005. 6.18.

Y es que, conforme ya fue señalado, la Ley 975 de 2005 no consagró formalmente la figura de la exclusión, esto es, no elevó a la categoría de norma especial la posibilidad de excluir a los postulados del proceso de justicia y paz, cuando éstos no cumplen los requisitos de elegibilidad o cualquier otra obligación legal o judicial tanto en el curso del proceso como en la ejecución de la Sentencia. No obstante, ante la necesidad inaplazable de definir el futuro de quienes no honraran sus compromisos, dicho vacío legal fue entonces cubierto por vía 17 Proceso: 31539;

Fecha: 31 de julio de 2009; M.P: Augusto J Ibáñez Guzmán. 36 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de interpretación por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,18 con base en el parágrafo 1° del artículo 1919 y el artículo 2120 de la citada Ley 975 de 2005, que regulan las figuras de la aceptación de cargos y la ruptura de la unidad procesal.

La aplicación de la exclusión por vía jurisprudencial, se extendió hasta la expedición de la citada Ley 1592 de 2012, que, se reitera, la reguló expresamente en el artículo 5°, al incluir un nuevo artículo 11A a la Ley 975 de 2005, titulado “Causales de terminación del Proceso de Justicia y Paz y exclusión de la lista de postulados”.

En dicha norma se consagran las causales de exclusión y se establece el procedimiento que se debe seguir para su aplicación, el cual se ve complementado con otras disposiciones de la ley que le resultan a su vez plenamente aplicables. 6.19. En relación con las causales de exclusión, para lo que es de interés a este juicio, debe señalarse una vez más que el citado artículo 5° de la Ley 1592 de 2012, que incluyó un nuevo artículo 11A a la Ley 975 de 2005, prevé que hay lugar a la exclusión, entre otras causas, “Cuando se verifique que el postulado no haya entregado, ofrecido o denunciado bienes adquiridos por él o por el grupo armado organizado al margen de la ley durante y con ocasión de su pertenencia al mismo, 18 Se recuerda que una de las motivaciones de la reforma a la Ley 975 de 2005, que concluyó con la expedición de Ley 1592 de 2012, fue la de legislar las figuras que venían siendo aplicadas por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, buscando unificar criterios de aplicación de la ley.

De este modo, se ha de ver que la figura de la exclusión, que aún no estaba formalmente regulada, venía siendo aplicada con base en el parágrafo 1 del artículo 19 y el artículo 21de la Ley 975 de 2005, tal como se advierte, entre otras, en las providencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia con radicado 30998 del 12 de febrero de 2009 M.P. Sigifredo Espinosa Pérez,; en providencia con radicado: 31539 del 31 de julio de 2009 del M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán; y en providencia con radicado: 34423 del 23 de agosto de 2011 del M.P. José Leonidas Bustos Martínez. 19 ARTÍCULO

19. ACEPTACIÓN DE CARGOS. En la audiencia de formulación de cargos el imputado podrá aceptar los presentados por la Fiscalía, como consecuencia de la versión libre o de las investigaciones en curso al momento de la desmovilización. // Para su validez tendrá que hacerlo de manera libre, voluntaria, espontánea y asistido por su defensor.

En este evento el Magistrado que ejerza la función de control de garantías enviará inmediatamente lo actuado a la Secretaría de la Sala del Tribunal Superior de Distrito judicial a la que corresponda su conocimiento. // Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Recibida la actuación, la Sala correspondiente convocará a audiencia pública dentro de los diez (10) días siguientes para examinar si la aceptación de cargos ha sido libre, voluntaria, espontánea y asistida por su defensor.

De hallarla conforme a derecho, dentro de los diez (10) días siguientes citará a audiencia de sentencia e individualización de pena. // PARÁGRAFO 1o. Si en esta audiencia el imputado no acepta los cargos, o se retracta de los admitidos en la versión libre, la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz remitirá la actuación al funcionario competente conforme con la ley vigente al momento de la comisión de las conductas investigadas. // PARÁGRAFO 2o.

Cuando exista solicitud de reparación integral, previamente se dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 23 de la presente ley. 20ARTÍCULO

21. RUPTURA DE LA UNIDAD PROCESAL. Si el imputado o acusado acepta parcialmente los cargos se romperá la unidad procesal respecto de los no admitidos. En este caso la investigación y el juzgamiento de los cargos no aceptados se tramitarán por las autoridades competentes y las leyes procedimentales vigentes al momento de su comisión. Respecto de los cargos aceptados se otorgarán los beneficios de que trata la presente ley. 37 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de forma directa o por interpuesta persona”.

En punto a dicha causal de exclusión, de destaca que la misma fue recogida por la norma acusada, el artículo 8° de la Ley 1592 de 2012 (que introdujo a la Ley 975 de 2005 un nuevo artículo 11D), el cual, al regular lo relacionado con el deber de los postulados de contribuir a la reparación integral, dispone que “[e]l postulado que no entregue, ofrezca o denuncie todos los bienes adquiridos por él o por el grupo armado organizado al margen de la ley durante y con ocasión de su pertenencia al mismo, de forma directa o por interpuesta persona, será excluido del proceso de justicia y paz o perderá el beneficio de la pena alternativa, según corresponda.” 6.20.

Con respecto al procedimiento a seguir, habrá de destacarse inicialmente, que la decisión de excluir a un postulado del proceso de justicia y paz debe ser adoptada en audiencia pública por la correspondiente Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Distrito Judicial, a solicitud del fiscal del caso, y debe estar motivada fáctica, probatoria y jurídicamente (Ley 975, art. 11A y 13).

Ciertamente, si el postulado incumple los requisitos de elegibilidad o alguna obligación legal o judicial, no obstante que el Gobierno lo haya incluido en lista, es obligación del fiscal delegado acudir ante la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz, a fin de obtener la desvinculación de la persona en audiencia a través del mecanismo de la exclusión. 6.21.

La decisión de exclusión del proceso de justicia y paz, por no cumplir con los requisitos de elegibilidad, puede tener lugar en cualquier momento de la actuación, esto es, tanto en el curso del proceso (investigación y juzgamiento) como en la etapa de ejecución de la sentencia, una vez se ponga en evidencia la situación de incumplimiento (Ley 975, art. 11A).

Como se mencionó, tal decisión le corresponde adoptarla a la Sala de Justicia y Paz con Funciones de Conocimiento de los Tribunales Superiores, lo cual se explica en el hecho de que dicha determinación privaría al postulado de gozar del derecho a la pena alterativa, esto es, de ser parte de los beneficios de la Ley 975 de 2005. 6.22.

En caso que el incumplimiento de los requisitos de elegibilidad se verifique antes de proferirse sentencia, se dispondrá la exclusión del postulado del proceso de justicia y paz y se remitirá la actuación al funcionario competente para llevar el proceso conforme con la ley vigente al momento de la comisión de las conductas 38 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co investigadas, en donde no tendrá valor la confesión del justiciable realizada en el expediente transicional (Ley 975 de 2005, art. 11A).

Si el incumplimiento se verifica luego de proferido el respectivo fallo, la Sala de Conocimiento, de oficio o por solicitud del fiscal, deberá proceder a revocar la pena alternativa o el periodo de libertad a prueba y se harán efectivas las penas principales y accesorias ordinarias determinadas en la sentencia (Ley 975 de 2005, arts. 24, 25 y 26). 6.23.

Finalmente, contra la decisión de exclusión, adoptada en audiencia pública mediante auto, procede el recurso de apelación ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (Ley 975 de 2005, art. 26). Una vez en firme la decisión, el desmovilizado no podrá ser nuevamente postulado para acceder a un futuro trámite y a los beneficios establecidos en la ley de justicia y paz (Ley 975, art. 11A).

Ello es así, pues el desconocimiento de los presupuestos establecidos desconoce los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación y una decisión diferente conduciría a un trato desigual respecto de los postulados y generaría incertidumbre, desconfianza e inseguridad jurídica en el marco de la justicia transicional21. […] 8.6.

Así entendido, lo primero que cabe resaltar, en punto a la acusación que formula el actor, es que la decisión de excluir a un postulado del proceso de justicia y paz se adopta siguiendo el procedimiento previamente establecido en distintas disposiciones de la precitada Ley 975 de 2005, modificada y adicionada por la Ley 1592 de 2012.

Bajo esa óptica, la referida exclusión está sometida a las siguientes reglas: (i) procede cuando se cumpla alguna de las causales de exclusión definidas en la ley y las demás que determine la autoridad judicial competente (Ley 975, art. 11A)22; (ii) la decisión debe ser adoptada en audiencia pública por la correspondiente Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del respectivo Tribunal Superior de Distrito Judicial, mediante auto, a solicitud del fiscal del caso, y debe estar motivada 21Radicado: 31539, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán, providencia del 31 de julio de 2009. 22 Las causales de exclusión del proceso de justicia y paz se encuentran previstas en el artículo 11A de la Ley 975 de 2005 y son las siguientes: 1) cuando el postulado sea renuente a comparecer al proceso o incumpla los compromisos adquiridos; 2) se verifique que el postulado ha incumplido alguno de los requisitos de elegibilidad; 3) se verifique que el postulado no haya entregado, ofrecido o denunciado bienes adquiridos por él o por el grupo armado organizado al margen de la ley durante y con ocasión de su pertenencia al mismo, de forma directa o por interpuesta persona; 4) ninguno de los hechos confesados por el postulado haya sido cometido durante y con ocasión de su pertenencia a un grupo armado organizado al margen de la ley; 5) el postulado haya sido condenado por delitos dolosos cometidos con posterioridad a su desmovilización, o cuando habiendo sido postulado estando privado de la libertad, se compruebe que ha delinquido desde el centro de reclusión; y 6) cuando el postulado incumpla las condiciones impuestas en la audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento. 39 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fáctica, probatoria y jurídicamente e indicar los motivos de estimación o desestimación de las pretensiones de las partes (Ley 975, art. 11A y 13);

(iii) durante la audiencia la defensa del postulado estará a cargo de su defensor de confianza o, en su defecto, del asignado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública (Ley 975, art. 14); (iv) la audiencia puede solicitarse en cualquier momento de la actuación, esto es, tanto en el curso del proceso como en la etapa de ejecución de la sentencia, una vez se ponga en evidencia la situación de incumplimiento (Ley 975, art. 11A);

(v) si la decisión se toma antes de proferirse sentencia, se dispone la exclusión del postulado del proceso de justicia y paz y se remite la actuación al funcionario competente para llevar el proceso conforme con la ley vigente al momento de la comisión de las conductas investigadas, en donde no tendrá valor la confesión del justiciable realizada en el expediente transicional (Ley 975 de 2005, art. 11A), si, por el contrario, la decisión se toma luego de proferido el respectivo fallo, la Sala de Conocimiento, de oficio o por solicitud del fiscal, procede a revocar la pena alternativa o el periodo de libertad a prueba y hará efectivas las penas principales y accesorias ordinarias ordenadas en la sentencia (Ley 975 de 2005, arts. 24, 25 y 26);

(vi) finalmente, contra la decisión de exclusión procede el recurso de apelación ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (Ley 975 de 2005, art. 26), y una vez en firme la decisión, el desmovilizado no podrá ser nuevamente postulado para acceder a un futuro trámite y a los beneficios establecidos en la ley de justicia y paz (Ley 975, art. 11A).

De este modo, contrario a lo sostenido en la demanda, sí existe un procedimiento previo para la adopción de la medida de exclusión, el cual, a su vez, le ofrece al afectado oportunidades procesales para hacer valer su versión de los hechos y para controvertir la decisión que le sea adversa. […] 8.8.10. Sin embargo, se reitera, para que haya lugar a la exclusión del desmovilizado del proceso de justicia y paz, la autoridad judicial competente tiene la obligación de determinar, en cada caso en particular, que tanta voluntad de indemnizar a las víctimas tiene éste, y si actúa con la intención real de hacer entrega de todos los bienes y de reparar a sus víctimas, o si lo hace como una manera de dilatar el proceso penal y evadir su verdadera responsabilidad, pues el ofrecimiento de los bienes (materializado en la diligencia de versión libre y confesión) 40 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co permite determinar que tan cierto es el propósito de reconciliación23. […] 8.8.15.

Así las cosas, en la medida que una interpretación sistemática de la Ley 975 de 2005, tal y como la misma fue modificada por la Ley 1592 de 2012, permite advertir que la decisión de excluir a los postulados del proceso de justicia y paz se lleva a cabo con plena observancia de las garantías judiciales y procesales reconocidas por la Constitución Política y los tratados internacionales, el cargo formulado por el actor contra el artículo 8° de la Ley 1592 de 2012 no está llamado a prosperar. […]” (Destacado fuera de texto).

Sobre dicho asunto, esta Sección, en sentencia de 10 de mayo de 201824, al estudiar la legalidad del inciso primero del artículo 34 del ya referido Decreto número 3011, demandado, precisó que la exclusión, prevista en el artículo 11A de la Ley 975 de 2005, puede configurarse en cualquier etapa del proceso hasta antes de dictar sentencia en la que se debata y decida la ocurrencia de las causales previstas de manera taxativa en el citado artículo 11A, así como las demás que señale la autoridad judicial competente; que para el efecto, la decisión se adoptará mediante providencia motivada por parte de la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del correspondiente Tribunal, previa celebración de audiencia que solicite el fiscal del caso o el apoderado de las víctimas, de la siguiente manera: 23 Proceso: 34571;

Fecha: 13 de diciembre de 2010; M.P: Alfredo Gómez Quintero. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de mayo de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2014-00642-00. 41 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] En relación con la exclusión del postulado del proceso de justicia transicional se planteó adicionar a la Ley 975 el artículo 11A que señalaba las causales que permitían tal posibilidad.

Durante el trámite legislativo, se introdujeron “nuevos artículos y algunas modificaciones” dentro de las cuales estaba la de revocar la pena alternativa.25 Con la introducción de las referidas figuras al proceso de justicia transicional, vale la pena distinguir tres circunstancias que pueden derivar en la pérdida del beneficio punitivo para el postulado en el marco del proceso de justicia y paz, o que el mismo no sea reconocido ante la falta de cumplimiento de los requisitos legales que determinan su otorgamiento, como son: la expulsión, la exclusión y la revocatoria, así:26 - La expulsión: Se presenta cuando la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz, en la fase de juzgamiento, efectúa el control material y formal de la aceptación de cargos27 y no encuentra acreditados los requisitos para que el postulado por el Gobierno Nacional se haga acreedor al beneficio de la alternatividad penal, incluidos los requisitos de elegibilidad, 28 pese a que la Fiscalía General de la Nación por su parte haya determinado lo contrario, en cuyo caso el Tribunal de oficio procederá a “abstenerse de dictar sentencia y ordenar el retiro del postulado del trámite 25 Gacetas del Congreso de la República número 958 del 26 de octubre de 2011 Cámara de Representantes; número 221 del 11 de mayo de 2012 y 681 del 10 de octubre de 2012, Senado de la República. 26 Págs. 2 y 3 ídem. 27 ARTÍCULO

19. AUDIENCIA DE FORMULACIÓN Y ACEPTACIÓN DE CARGOS. <Artículo modificado por el artículo 21 de la Ley 1592 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> En la audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos, el postulado podrá aceptar los cargos que le fueron imputados por la Fiscalía General de la Nación. Para su validez tendrá que hacerlo de manera libre, voluntaria, espontánea y asistido por su defensor.

En este evento, la sala de conocimiento del Tribunal de Justicia y Paz continuará con la audiencia y realizará el respectivo control material y formal de la aceptación total o parcial de cargos por parte del postulado y continuará con el trámite dispuesto en el artículo 23 de la presente ley.

PARÁGRAFO. Si en esta audiencia el postulado no acepta los cargos o se retracta de los admitidos en la versión libre, la Sala de Conocimiento ordenará compulsar copias de lo actuado al funcionario competente conforme a la ley vigente al momento de la comisión de las conductas investigadas. Para el efecto, la Sala tendrá en cuenta lo dispuesto en los incisos tercero, cuarto y quinto del artículo 11A de la presente ley. 28 El artículo 10 de la Ley 975 de 2005 establece los Requisitos de elegibilidad para la desmovilización colectiva.

Por su parte el artículo 11 ibídem los relativos a la desmovilización individual, según sea el caso. 42 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co transicional”,29 remitiendo el asunto a la autoridad competente, conforme a la ley vigente al momento de la comisión de las conductas investigadas,30 mediante auto interlocutorio en donde explicará las razones de su decisión.31 - La exclusión Esta puede configurarse en cualquier etapa del proceso hasta antes de dictar sentencia por la ocurrencia de las causales previstas de manera taxativa en el artículo 11A de la Ley 975 de 2005, así como las demás que señale la autoridad judicial competente; para el efecto, la decisión se adoptará mediante providencia motivada por parte de la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del correspondiente Tribunal, 32 previa celebración de audiencia que solicite el fiscal del caso o el apoderado de las víctimas.33 Las distinciones que caracterizan estas dos figuras han sido objeto de pronunciamiento por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 5 de septiembre de 2016, expediente radicación número 47209, MP.

Luis Antonio Hernández Barbosa, así: […] Lo anterior por cuanto la competencia de la justicia transicional se circunscribe a procesar y juzgar a los postulados por el Gobierno Nacional que mantengan hasta el final su compromiso de dejar de delinquir y de contribuir a la 29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 5 de septiembre de 2016, expediente radicación número 47209, MP.

Luis Antonio Hernández Barbosa. 30 “ARTÍCULO

PARÁGRAFO. Si en esta audiencia el postulado no acepta los cargos o se retracta de los admitidos en la versión libre, la Sala de Conocimiento ordenará compulsar copias de lo actuado al funcionario competente conforme a la ley vigente al momento de la comisión de las conductas investigadas. Para el efecto, la Sala tendrá en cuenta lo dispuesto en los incisos tercero, cuarto y quinto del artículo 11A de la presente ley.” 31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 5 de septiembre de 2016, expediente radicación número 47209, ídem. 32 Adicionado por el artículo 5 de la Ley 1592 de 2012. 33 La Corte Constitucional mediante la sentencia C-694 del 11 de noviembre de 2015, MP.

Alberto Rojas Ríos, determinó la exequibilidad condicionada del artículo 5 de la Ley 1592 de 2012 “en el entendido que las víctimas también podrán solicitar la audiencia de terminación del proceso de justicia y paz”. 43 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconciliación nacional garantizando la verdad, la justicia y la reparación a las víctimas.

Además, porque la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz tiene la obligación de verificar el cumplimiento de los presupuestos de orden legal antes de otorgar el beneficio punitivo, labor que no puede limitarse a ratificar sin crítica la solicitud de la Fiscalía, como si se tratara de un simple avalista. Si de manera razonada y fundada el Tribunal colige que un postulado deshonró su palabra, puede y debe ordenar su expulsión porque quien por acción u omisión exterioriza su voluntad de sustraerse a las obligaciones propias de la justicia transicional, evidencia menosprecio y deslealtad hacia sus fines y hacia los derechos de las víctimas y, por tanto, no puede acceder a los beneficios establecidos en ella.

Entonces, de manera excepcional, cuando la Fiscalía solicita conceder al postulado el beneficio punitivo, pero el Tribunal encuentra que no están dados los requisitos para reconocerlo, debe abstenerse de dictar sentencia y ordenar el retiro del postulado del trámite transicional. Esta expulsión difiere de la establecida en el artículo 11A de la Ley 975 de 2005 porque se produce, i) de oficio, ii) culminada la audiencia concentrada, al evaluar los cargos, el material probatorio y las peticiones de las partes e intervinientes, iii) como consecuencia del incumplimiento comprobado de algún requisito legal para acceder a la pena alternativa, incluidos, obviamente, los de elegibilidad.

En cambio a la exclusión del artículo 11A puede llegarse i) por petición de la Fiscalía o del apoderado de las víctimas ii) presentada en cualquier etapa del proceso, iii) por las causales enlistadas en la norma y por las «demás que determine la autoridad judicial competente», iv) previa celebración de una audiencia en la que se debata y decida ese aspecto. […]” Es claro entonces, que en los anteriores eventos le corresponde a los Tribunales de Justicia y Paz determinar la permanencia de los procesados que se acogen voluntariamente a la justicia transicional, dado que se predica su ocurrencia en la fase de juzgamiento en donde las 44 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decisiones acerca de expulsión o la exclusión, así como el otorgamiento o no el beneficio de la pena alternativa son de su resorte, según lo prevé el artículo 16 de la Ley 975 de 2005 que establece la regla de competencia en las fases del proceso de investigación y juzgamiento, de la siguiente manera: “[…]

ARTÍCULO 16. COMPETENCIA. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 1592 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Recibido por la Fiscalía General de la Nación, el nombre o los nombres de los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley dispuestos a contribuir de manera efectiva a lo dispuesto en la presente ley, el fiscal delegado que corresponda, de acuerdo con los criterios de priorización que establezca el Fiscal General de la Nación de conformidad con el artículo 16A de la presente ley, asumirá de manera inmediata la competencia para: 1.

Conocer de las investigaciones de los hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley. 2. Conocer de las investigaciones que cursen en contra de sus miembros. 3. Conocer de las investigaciones que deban iniciarse y de las que se tenga conocimiento en el momento o con posterioridad a la desmovilización. El Tribunal Superior de Distrito Judicial que determine el Consejo Superior de la Judicatura, mediante acuerdo que expida antes de que se inicie cualquier trámite, será competente para conocer del juzgamiento de las conductas punibles a que se refiere la presente ley. […]” - La revocatoria Ocurre cuando ejecutoriada la sentencia de justicia y paz durante el periodo de la ejecución de la pena o de la libertad a prueba, el condenado incumple las obligaciones impuestas en dicha providencia e incurre en las circunstancias previstas en el artículo 25 de la Ley 975 de 200534 concordante con el artículo 34 del Decreto 3011 de 2013 aquí demandado.

De la lectura del artículo 25 de la Ley 975 de 2005, modificado por el artículo 1592 de 2012, transcrito anteriormente, se desprende que el legislador no señaló de 34 Modificado por el artículo 26 de la Ley 1592 de 2012. 45 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manera expresa la autoridad judicial competente para decidir respecto de la revocatoria de la pena alternativa; no obstante, la Corte Constitucional en interpretación de los artículos 24, 25 y 26 de la norma ejusdem consideró que era propia de la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz, al señalar que:35 “[…] 6.22.

En caso que el incumplimiento de los requisitos de elegibilidad se verifique antes de proferirse sentencia, se dispondrá la exclusión del postulado del proceso de justicia y paz y se remitirá la actuación al funcionario competente para llevar el proceso conforme con la ley vigente al momento de la comisión de las conductas investigadas, en donde no tendrá valor la confesión del justiciable realizada en el expediente transicional (Ley 975 de 2005, art. 11A).

Ahora, en el concepto contenido en el oficio núm. MEM15-0005395- DJT-3100 de 11 de junio de 2015, la directora de Justicia Transicional del Ministerio de Justicia y Derecho36 indicó con respecto al numeral 2 del artículo 35 acusado, lo siguiente: “[…] Es preciso indicar que la Ley 1592 de 2012 establece las causales de exclusión del proceso penal especial de Justicia y Paz como consecuencia del incumplimiento de los requisitos mínimos para acceder y permanecer en el proceso, así como aquellos necesarios para ser beneficiario de la pena alternativa.

Esto tiene como finalidad garantizar que quienes obtengan el beneficio de la pena alternativa sean personas que se han comprometido con el proceso judicial, con la reparación a las víctimas, la reconstrucción de la verdad y la resocialización, objetivos centrales del proceso transicional. 35 Corte Constitucional. Sentencia C – 752 del 30 de octubre de 2013.

MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 36 Fue allegado con la contestación de la demanda de ese Ministerio. Folios 157 a 163. 46 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En otras palabras, la exclusión es una figura que evita que personas que no cumplan con las finalidades del proceso penal especial obtengan los beneficios que este consagra sin garantizar los derechos a la verdad, justicia, reparación y a las garantías de no repetición en cabeza de las víctimas.

Es así como el Decreto 3311 de 2013, determina unos lineamientos para que tenga lugar la exclusión. Así, con el fin de evitar la inseguridad jurídica respecto de cómo adelantar este procedimiento, el decreto reafirma las causales definidas en la Ley para que proceda la exclusión, y reglamenta las acciones a realizar en caso de que se presente una de estas.

En relación con el artículo demandado, el Ministerio de Justicia y del Derecho solicita la unidad temática de la norma, con el fin de garantizar la interpretación de la misma de una manera integral y sistemática. En este sentido, el numeral 2 del artículo 35 sólo puede interpretarse de conformidad con el parágrafo 1 del mismo artículo que establece que sólo una vez se encuentre en firme una condena ejecutoriada en la justicia ordinaria en contra del postulado éste podrá ser excluido del proceso penal especial.

Así, al observar la proposición legal completa, se encuentra que la exclusión provisional establecida en el artículo 35 numeral 2, es ciertamente una suspensión condicionada del proceso de Justicia y Paz pues la exclusión definitiva sólo procede cuando la sentencia quede en firme. La existencia de una sentencia de primera instancia en el marco de un proceso penal ordinario solo deja en suspenso el proceso de Justicia y Paz y no implica una exclusión definitiva del postulado.

Por tanto no puede inferirse una trasgresión de la presunción de inocencia (29 de la Constitución y 8.2 del Pacto de San José de Costa Rica). Así las cosas, el artículo demandado no es contrario a ningún precepto constitucional o legal pues la situación jurídica del postulado se ve afectada de una manera definitiva- únicamente- cuando la presunción de su inocencia ha sido desvirtuada por medio de una condena en firme.

El efecto suspensivo del numeral 2 del artículo demandado, no desvirtúa la presunción de inocencia 47 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del postulado en la medida en que no tiene un efecto definitivo sino provisional y se hace de una manera cautelar. […] En este sentido, inadmitir como causal de suspensión provisional del proceso penal especial de Justicia y Paz una condena de primera instancia en contra del postulado por delitos cometidos con posterioridad a la desmovilización, sería desconocer el derecho a la justicia y a la no repetición de los hechos victimizantes que poseen las víctimas y la sociedad y la correlativa obligación del Estado de tomar las medidas a su alcance para evitar la repetición de las conductas violentas.

Si bien se entiende que una de las expectativas legítimas de los postulados para pertenecer al proceso de Justicia y Paz, es el beneficio de la pena alternativa, es importante aclarar que ésta es una mera expectativa y no es un derecho adquirido per se por participar en el procedimiento penal especial. Dado que ésta es una mera expectativa, la suspensión y exclusión provisional del procedimiento de acceso a la misma no violan ninguna clase de derecho fundamental.

Adicionalmente, debe recordarse que el postulado está facultado para recurrir las decisiones que tome la jurisdicción permanente en su contra y en caso de obtener un resultado favorable, el proceso penal especial deberá reactivarse y el postulado no podrá ser excluido de manera definitiva del proceso. El período intermedio entre la primera y la segunda instancia sólo genera la suspensión del proceso penal especial, más no una exclusión permanente.

En conclusión, se solicita la exequibilidad del mencionado artículo pues no se vulnera el derecho al debido proceso, ni a la segunda instancia o a la presunción de inocencia, ya que la exclusión provisional del postulado en el proceso de Justicia y Paz por expedición de una sentencia condenatoria de primera instancia por delitos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización, no tiene efecto definitivo y su suspensión provisional se realiza como mecanismo para garantizar la no repetición de los hechos violentos.

Así las cosas, el texto del decreto posee unidad normativa con el artículo 5 de la Ley 1592 /12 (11A de la Ley 975/05) al exigir que solo se excluya a un postulado una vez dicha presunción se encuentre debidamente desvirtuada por una sentencia ejecutoriada. […]” (Destacado fuera de texto) 48 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con lo antes expuesto, la Sala estima que el referido numeral 2 demandado del artículo 35 del Decreto 3011 debe leerse en armonía con lo señalado por el parágrafo 1 ibídem, - norma no demandada-.

En efecto, el numeral 2 acusado del artículo 35 del Decreto 3011 dispone que “[…] Para la exclusión por una condena por delitos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización, bastará con una sentencia condenatoria de primera instancia. [….]”. Y el parágrafo 1° ibidem, -norma no demandada-, establece que solo procederá la exclusión definitiva de postulados a la ley de justicia y paz cuando las sentencias condenatorias, proferidas por las autoridades judiciales ordinarias, por hechos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización, se encuentren en firme, de la siguiente manera: “[…]

ARTÍCULO

35. APLICACIÓN DE LAS CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL PROCESO PENAL ESPECIAL DE JUSTICIA Y PAZ. […]

PARÁGRAFO 1 o. La exclusión definitiva de la lista de postulados a la ley de justicia y paz que lleve a cabo el Gobierno Nacional como consecuencia de la terminación del proceso penal especial de justicia y paz, solo procederá cuando las providencias 49 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condenatorias, proferidas por las autoridades judiciales ordinarias por hechos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización, se encuentren en firme.

En el evento en que se profiera sentencia de segunda instancia absolutoria del postulado, el fiscal delegado solicitará ante la Sala de Conocimiento la reactivación del proceso penal especial de justicia y paz en la fase en la que se encontrare al momento de la terminación del proceso. […]”. (Destacado fuera de texto). La Sala considera que si bien es cierto que el numeral 2 demandado del artículo 35 del Decreto 3011 no especificó qué tipo de exclusión procede por una condena por delitos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización, cuando hay una sentencia condenatoria de primera instancia, también lo es que de una lectura integral y completa del artículo 35 se colige que el referido numeral 2 trata de una exclusión provisional, que no genera la terminación definitiva del proceso especial de justicia y paz, en tanto dicha disposición hace alusión a una sentencia condenatoria de primera instancia (la cual no se encuentra en firme), aunado a que el parágrafo 1° del mismo artículo sí especifica que procederá una exclusión definitiva de la lista de postulados de la ley de justicia y paz, cuando las providencias condenatorias, proferidas por las autoridades judiciales ordinarias por hechos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización, se encuentren en firme. 50 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme lo indicó la directora de Justicia Transicional del Ministerio de Justicia y del Derecho, en el citado concepto de 11 de junio de 2015, allegado con la contestación de la demanda de ese Ministerio, la exclusión provisional establecida en el numeral 2 del artículo 35 acusado es una suspensión condicionada del proceso transicional de justicia y paz, pues el artículo 35, en su parágrafo 1°, es muy claro al establecer que la exclusión definitiva solo procede cuando la sentencia condenatoria quede en firme.

En otras palabras, la exclusión establecida en el numeral 2 del artículo 35 no tiene un efecto definitivo, sino provisional, lo que implica que el postulado será excluido del proceso especial transicional de justicia y paz de manera temporal con una sentencia condenatoria de primera instancia, proferida por las autoridades judiciales ordinarias por hechos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización, y solo será excluido definitivamente cuando quede en firme dicha sentencia condenatoria.

Por lo tanto, la Sala considera que no se desconoció la presunción de inocencia prevista en los artículos 2937 de la Constitución Política y 37 “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. […] Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. […]”. 51 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.238 de la Ley 16 de 197239, normas que señaló como violadas el actor, habida cuenta que, se reitera, el numeral 2 del artículo 35 acusado tiene un efecto provisional, lo cual implica que el postulado será excluido del proceso especial transicional de justicia y paz de manera temporal; y que se presume su inocencia hasta tanto se profiera la sentencia condenatoria, la cual debe quedar en firme para que el postulado sea excluido definitivamente.

Lo anterior pone de presente, también, que el postulado tiene derecho a recurrir o apelar la decisión de exclusión, establecida en el numeral 2 del artículo 35 acusado, dado que este numeral hace referencia a una sentencia condenatoria de primera instancia; y el parágrafo 1° del mismo artículo dispone que procederá una exclusión definitiva de la lista de postulados de la ley de justicia y paz, cuando la providencia condenatoria se encuentre en firme (por haberse decidido los recursos que se interpusieron contra esa providencia). 38 “[…]

ARTÍCULO 8. Garantías Judiciales. […] 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad [ ]”. 39 “Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969”. 52 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tan cierto es ello que en la antes citada sentencia C-752 de 30 de octubre de 201340 la Corte Constitucional puntualizó que, contra la decisión de exclusión adoptada en audiencia pública mediante auto, procede el recurso de apelación ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, de la siguiente manera: “[…] contra la decisión de exclusión, adoptada en audiencia pública mediante auto, procede el recurso de apelación ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (Ley 975 de 2005, art. 26).

Una vez en firme la decisión, el desmovilizado no podrá ser nuevamente postulado para acceder a un futuro trámite y a los beneficios establecidos en la ley de justicia y paz (Ley 975, art. 11A). Ello es así, pues el desconocimiento de los presupuestos establecidos desconoce los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación y una decisión diferente conduciría a un trato desigual respecto de los postulados y generaría incertidumbre, desconfianza e inseguridad jurídica en el marco de la justicia transicional41. […]” 8.6.

Bajo esa óptica, la referida exclusión está sometida a las siguientes reglas: 26); […] (vi) finalmente, contra la decisión de exclusión procede el recurso de apelación ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (Ley 975 de 2005, art. 26), y una vez en firme la decisión, el desmovilizado no podrá ser nuevamente postulado para acceder a un futuro trámite y a los beneficios establecidos en la ley de justicia y paz (Ley 975, art. 11A). 40 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia de 30 de octubre de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Expediente núm. D-9568. 41Radicado: 31539, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán, providencia del 31 de julio de 2009. 53 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De este modo, contrario a lo sostenido en la demanda, sí existe un procedimiento previo para la adopción de la medida de exclusión, el cual, a su vez, le ofrece al afectado oportunidades procesales para hacer valer su versión de los hechos y para controvertir la decisión que le sea adversa. […]” (Destacado fuera de texto).

En efecto, el artículo 26 de la Ley 975 dispone la procedencia del recurso de apelación contra los autos que resuelvan asuntos de fondo, como lo es la decisión de exclusión, durante el desarrollo de las audiencias, dentro del proceso de justicia y paz. Dicha disposición es del siguiente tenor: “[…]

ARTÍCULO 26. RECURSOS. <Artículo modificado por el artículo 27 de la Ley 1592 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> La apelación solo procede contra la sentencia y contra los autos que resuelvan asuntos de fondo durante el desarrollo de las audiencias, sin necesidad de interposición previa del recurso de reposición. En estos casos, se procederá de conformidad con lo previsto en los artículos 178 y siguientes de la Ley 906 de 2004 y las normas que los modifiquen, sustituyan y adicionen.

Para las demás decisiones en el curso del procedimiento especial de la presente ley, solo habrá lugar a interponer el recurso de reposición que se sustentará y resolverá de manera oral e inmediata en la respectiva audiencia. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> La apelación se concederá en el efecto suspensivo cuando se interponga contra la sentencia, contra el auto que resuelva sobre nulidad absoluta, contra el que decreta y rechaza la solicitud de preclusión del procedimiento, contra el que niega la práctica de una prueba en el juicio, contra el que decide sobre la exclusión de una prueba, contra el que decide sobre la terminación del proceso de Justicia y Paz y contra el fallo del incidente de identificación de las afectaciones causadas.

En los demás casos se otorgará en el efecto devolutivo. […]” (Destacado fuera de texto). 54 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En tal sentido, no es cierto, como lo adujo el actor, que la condena de primera instancia, de que trata la disposición acusada, pueda entenderse como una forma de terminación del proceso de justicia transicional; que con la misma se le niegue al postulado utilizar los recursos constitucionales y legales y, por ende, que la norma acusada haya desconocido la doble instancia, particularmente, el derecho del desmovilizado a recurrir o apelar, previsto en el artículo 31 de la Constitución Política, toda vez que, como se señaló anteriormente, existe un procedimiento previo para la adopción de la medida de exclusión, el cual le ofrece al afectado oportunidades procesales para hacer valer su versión de los hechos y para controvertir la decisión que le sea adversa, específicamente, para recurrir o apelar la decisión de exclusión. Así las cosas, la Sala estima que el artículo 35, numeral 2, del Decreto 3011 demandado no desconoció el debido proceso, la presunción de inocencia, la doble instancia, al establecer que bastará con una sentencia condenatoria de primera instancia por delitos dolosos cometidos después de la desmovilización para que opere la exclusión de la lista de postulados al proceso especial de justicia y paz y la terminación de dicho proceso, dado que de una lectura integral y completa del artículo 35 se colige que el referido numeral 55 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 trata de una exclusión provisional, con efectos temporales, en tanto dicha disposición hace alusión a una sentencia condenatoria de primera instancia (la cual no se encuentra en firme), aunado a que el parágrafo 1° del mismo artículo especifica que procederá una exclusión definitiva de la lista de postulados de la ley de justicia y paz cuando la providencia condenatoria, proferida por las autoridades judiciales ordinarias, se encuentre en firme (con efectos definitivos), por estar penalmente demostrada la participación del postulado dentro de la comisión de un delito doloso cometido con posterioridad a la desmovilización. En consecuencia, este cargo no tiene vocación de prosperidad.

El segundo cargo es el relativo a que el Gobierno Nacional al expedir el artículo 37, inciso 4, del Decreto 3011 demandado violó el derecho de la presunción de inocencia, de doble instancia, el debido proceso y el artículo 8º, numeral 2, de la Ley 16 de 1972 y se extralimitó en el ejercicio de funciones, al fijar e imponer al magistrado de Justicia y Paz con funciones de control de garantías que se abstenga de conceder la sustitución de la medida de aseguramiento, -libertad-, al postulado, por el simple hecho de que el desmovilizado ha sido objeto de formulación de imputación por 56 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co delitos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización, a pesar de que dicha formulación de imputación es un acto meramente comunicativo, como lo dispone el artículo 286 de la Ley 906 (C.P.P).

Que no se pueden generar consecuencias jurídicas en el proceso de justicia transicional con base en una imputación en la justicia ordinaria, ya que son dos procesos diferentes y en ambos casos se debe garantizar el debido proceso. Sobre el particular, cabe mencionar que en la referida sentencia C- 752 de 30 de octubre de 201342, la Corte señaló que quienes decidan acogerse al proceso de justicia y paz tienen el beneficio de la pena alternativa, para lo cual deben reunir los requisitos de elegibilidad establecidos en la Ley 975, esto es, que suspendan su accionar armado y, en general, que cambien su actitud en el futuro inmediato, a partir de su desmovilización. Que dicho beneficio consiste en suspender la ejecución de la pena ordinaria aplicable en virtud de las reglas generales del Código Penal, para que en lugar de cumplir esta pena ordinaria el condenado cumpla una “pena alternativa” menor, de un mínimo de 5 años y de 42 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-752 de 30 de octubre de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Expediente núm. 9568. 57 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un máximo de 8 años.

En la sentencia condenatoria, primero, se fija la pena ordinaria (la principal y las accesorias); y segundo, se reemplaza dicha pena, cuya ejecución es suspendida por ministerio de la ley, por la pena alternativa de 5 a 8 años, entre otras determinaciones que han de tomarse en la sentencia. En el concepto de alternatividad penal adoptado en la Ley 975, la pena ordinaria no desaparece, sino que es fijada en la sentencia. Que si el postulado satisface los requisitos de elegibilidad y da estricto cumplimiento a las demás obligaciones contenidas en la ley e impuestas en la sentencia, relacionadas con la satisfacción de la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas, se mantendrá en la transición y será beneficiario de la alternatividad.

Que el incumplimiento de los requisitos de elegibilidad da lugar a la exclusión del postulado del proceso de justicia y paz o, en su defecto, a la pérdida del beneficio de la pena alternativa, según el momento procesal en el que se declare tal incumplimiento. Ello implica que el desmovilizado no podrá ser nuevamente postulado; y que sus delitos serán juzgados por los despachos judiciales ordinarios que lo requieran. 58 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así lo precisó, el alto Tribunal Constitucional: “[…] 6.7.

Al respecto, cabe destacar que el beneficio previsto en la ley para quienes decidan acogerse al proceso de justicia y paz es la pena alternativa. Sobre el instituto de la alternatividad, en la Sentencia C-370 de 2006, esta Corporación precisó que se trata de un beneficio que “incorpora una rebaja punitiva significativa, al cual pueden acceder los miembros de un grupo armado organizado al margen de la ley que se sometan a un proceso de reincorporación a la vida civil, y que hayan sido autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos.

La concesión del beneficio está condicionada al cumplimiento de unos requisitos establecidos en la ley, orientados a satisfacer a cabalidad los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición”. 6.8. En el mismo fallo, la Corte explicó que tal beneficio consiste “en suspender la ejecución de la pena ordinaria aplicable en virtud de las reglas generales del Código Penal, para que en lugar de cumplir esta pena ordinaria, el condenado cumpla una pena alternativa menor, de un mínimo de 5 años y de un máximo de 8 años.

En la sentencia condenatoria, primero, se fija la pena ordinaria (la principal y las accesorias), y, segundo, se reemplaza dicha pena, cuya ejecución es suspendida por ministerio de la ley, por la pena alternativa de 5 a 8 años, entre otras determinaciones que han de tomarse en la sentencia. En el concepto de alternatividad penal adoptado en la ley 975 de 2005 la pena ordinaria no desaparece, sino que es fijada en la sentencia. Lo que sucede es que el condenado que reúna los requisitos establecidos en dicha ley se beneficia con una pena alternativa inferior que también ha de ser fijada en la sentencia. Es esta pena alternativa la que efectivamente debe cumplir el condenado”. 6.9.

De acuerdo con la normatividad transicional, la jurisprudencia ha entendido que los beneficiarios del proceso de justicia y paz son tanto el Estado como las víctimas, pero también los propios ofensores. El “Estado por cuanto se consolida como Estado de Derecho y asume el monopolio de la fuerza y se aproxima a la concreción de una paz sostenible; las víctimas por conocer la verdad de la causa de su dolor y por ser reparadas integralmente; y los victimarios ya que 59 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en su favor, el Estado renuncia a una parte de la pena ordinaria, a cambio de que los postulados se comprometan con aquello que es exigido como requisito de elegibilidad, esto es, que suspendan su accionar armado, y en general que cambien su actitud en el futuro inmediato, a partir de su desmovilización”. 6.10.

Debe señalarse, además, que al proceso de justicia y paz el desmovilizado accede libre y voluntariamente, lo cual significa que es él quien por iniciativa propia hace manifiesta su aspiración, mostrando plena disposición en el cumplimiento de los compromisos adquiridos a cambio de recibir la indulgencia de una disminución punitiva. Su ingreso, por ser libre y voluntario, exige, precisamente, un compromiso serio, inquebrantable y real para culminarlo, por lo que del cumplimiento de las exigencias impuestas en la ley depende la aplicación de la alternatividad.

Sobre este particular, en la Sentencia C-370 de 2006, esta Corporación precisó que “[l]a alternatividad penal parecería una afectación desproporcionada de los derechos de las víctimas si la ‘la colaboración con la justicia’ no comprendiera la integralidad de los derechos de tales víctimas, y si no exigiera de parte de quienes aspiran a acceder a tal beneficio acciones concretas encaminadas a asegurar el goce efectivo de estos derechos, que parecen enunciados en la propia Ley 975 de 2005”.

También la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en reciente pronunciamiento, se refirió al tema destacando que: “la materia prima con la cual se construyó la esperanza de un mejor país que subyace en la filigrana de la Ley de Justicia y Paz, es la voluntad de sus intervinientes, de tal forma que decidan escoger el camino de la paz en vez del sendero de la guerra; la voluntad, esa facultad intelectual en la que se concentra tanto la fuerza del querer como una motivación, esa tan importante para el devenir social que se identifica con la realización de la paz y la convivencia, presupuestos del orden, la seguridad, el progreso y la justicia”.

En la misma decisión, aclaró la Corte que, no obstante, “esa voluntad debe tener elementos concretos de evaluación ya que no se puede quedar en vacías declaraciones de meras intenciones, sino que requiere manifestaciones externas, expresiones concretas, tangibles y por tanto evaluables de su sinceridad”. Y agregó que “los requisitos de elegibilidad son las exigencias iniciales, inmediatas, la expresión concreta de la voluntad, a cuyo cumplimiento se condiciona el acceso a la posibilidad de beneficiarse de los significativos descuentos punitivos contenidos en la ley”. 60 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.11.

En efecto, dentro del propósito de concretar la expresión de voluntad del postulado, la ley establece unos requisitos de elegibilidad, a cuyo cumplimiento se condiciona el otorgamiento del beneficio de la pena alternativa. Los requisitos de elegibilidad, para el caso de la desmovilización colectiva, se concretan en: (i) que el grupo armado organizado de que se trata se haya desmovilizado y desmantelado en cumplimiento del acuerdo con el Gobierno Nacional;

(ii) que se entreguen los bienes producto de la actividad ilegal; (iii) que el grupo ponga a disposición del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la totalidad de menores de edad reclutados; (iv) que el grupo cese toda interferencia al libre ejercicio de los derechos políticos y libertades públicas y cualquier otra actividad ilícita;

(v) que el grupo no se haya organizado para el tráfico de estupefacientes o el enriquecimiento ilícito; y (vi) que se liberen a las personas secuestradas, que se hallen en su poder (art. 10°). 6.12. De igual manera, la desmovilización individual exige como requisitos de elegibilidad, (i) que el desmovilizado entregue información o colabore con el desmantelamiento del grupo al que pertenecía;

(ii) que haya suscrito un acta de compromiso con el Gobierno Nacional; (iii) que se haya desmovilizado y dejado las armas en los términos establecidos por el Gobierno Nacional para tal efecto; (iv) que cese toda actividad ilícita; y (v) que entregue los bienes producto de la actividad ilegal, para que se repare a las víctimas (art. 11). 6.13.

Si el postulado satisface los requisitos de elegibilidad, y da estricto cumplimiento a las demás obligaciones contenidas en la ley e impuestas en la sentencia, relacionadas con la satisfacción de la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas, se mantendrá en la transición y será beneficiario de la alternatividad. De manera general, en virtud de la ley transicional, el postulado tiene la obligación, (i) en el contexto de satisfacer la verdad, de dar a conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos delictivos en los cuales participó;

(ii) en el marco de la obligación de justicia, de permanecer privado de la libertad hasta que la autoridad competente así lo disponga, asistir a las audiencias, cumplir la sanción impuesta y los compromisos de comportamiento incluidos en el fallo; y (iii) en lo relacionado con el derecho a la reparación, entre otras 61 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obligaciones, de entregar al Estado los bienes para la reparación de las víctimas. 6.14.

Ahora bien, el incumplimiento de los requisitos de elegibilidad, en particular el relacionado con la entrega de los bienes producto de la actividad ilegal, da lugar a la exclusión del postulado del proceso de justicia y paz o, en su defecto, a la pérdida del beneficio de la pena alternativa, según el momento procesal en el que se declare tal incumplimiento.

Ello implica que el desmovilizado no podrá ser nuevamente postulado y que sus delitos serán juzgados por los despachos judiciales ordinarios que lo requieran. 6.15. Ya se había señalado que el proceso de justicia y paz se funda en la voluntad de los intervinientes, “en una confianza recíproca, en el principio de lealtad, en el compromiso del desmovilizado de contribuir a la reconciliación nacional, todo ello sometido a verificación en el proceso penal de Justicia y Paz”.

Por eso, “[c]uando no hay lealtad en el marco del acuerdo humanitario, lo propio es tramitar la exclusión del desmovilizado del programa de justicia transicional y la entrega del caso a la justicia ordinaria, porque se revela que la intención defensiva del desmovilizado es alcanzar impunidad (relativa) y nada más”. […]” (Destacado fuera de texto).

Ahora, se tiene que de conformidad con el artículo 37 del Decreto 3011, que contiene el inciso 4° demandado, para la solicitud de la sustitución de la medida de aseguramiento el postulado deberá presentar los documentos o pruebas que respalden el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 18A de la Ley 975 de 2005; y dicha medida procederá con la sola verificación de esos requisitos.

El citado artículo 37 prevé lo siguiente: 62 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] CAPÍTULO IV. SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO.

ARTÍCULO

37. EVALUACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA LA SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. Para la solicitud de la sustitución de la medida de aseguramiento, el postulado deberá presentar los documentos o pruebas que respalden el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 18A de la Ley 975 de 2005. En relación con el requisito consagrado en el numeral 3, la participación y contribución del postulado al esclarecimiento de la verdad será evaluado a partir de la certificación que para tal efecto expida la Fiscalía General de la Nación o la Sala de Conocimiento, según la etapa procesal en la cual se encuentre el procedimiento.

La sustitución de la medida de aseguramiento procederá con la sola verificación de los requisitos establecidos en el artículo 18A de la Ley 975 de 2005. […]” (Destacado fuera de texto). Como puede observarse, la anterior disposición hace referencia al artículo 18 A de la Ley 975, el cual establece que el magistrado con funciones de control de garantías podrá conceder la sustitución 43 Este es el inciso demandado. 63 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la medida de aseguramiento, en un término no mayor a veinte días contados a partir de la respectiva solicitud, cuando el postulado haya cumplido con los siguientes requisitos, entre ellos, “No haber cometido delitos dolosos, con posterioridad a la desmovilización”.

El artículo 18A es del siguiente tenor: “[…]

ARTÍCULO 18A. SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO Y DEBER DE LOS POSTULADOS DE CONTINUAR EN EL PROCESO. <Artículo adicionado por el artículo 19 de la Ley 1592 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El postulado que se haya desmovilizado estando en libertad podrá solicitar ante el magistrado con funciones de control de garantías una audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por una medida de aseguramiento no privativa de la libertad, sujeta al cumplimiento de lo establecido en el presente artículo y a las demás condiciones que establezca la autoridad judicial competente para garantizar su comparecencia al proceso del que trata la presente ley.

El magistrado con funciones de control de garantías podrá conceder la sustitución de la medida de aseguramiento en un término no mayor a veinte (20) días contados a partir de la respectiva solicitud, cuando el postulado haya cumplido con los siguientes requisitos: 1. Haber permanecido como mínimo ocho (8) años en un establecimiento de reclusión con posterioridad a su desmovilización, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley.

Este término será contado a partir de la reclusión en un establecimiento sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario; 2. Haber participado en las actividades de resocialización disponibles, si estas fueren ofrecidas por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) y haber obtenido certificado de buena conducta; 3.

Haber participado y contribuido al esclarecimiento de la verdad en las diligencias judiciales del proceso de Justicia y Paz; 64 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Haber entregado los bienes para contribuir a la reparación integral de las víctimas, si a ello hubiere lugar de conformidad con lo dispuesto en la presente ley; 5.

No haber cometido delitos dolosos, con posterioridad a la desmovilización. Para verificar los anteriores requisitos el magistrado tendrá en cuenta la información aportada por el postulado y provista por las autoridades competentes. Una vez concedida, la sustitución de la medida de aseguramiento podrá ser revocada por el magistrado con funciones de control de garantías a solicitud de la Fiscalía General de la Nación o de las víctimas o de sus representantes, cuando se presente alguna de las siguientes circunstancias: 1.

Que el postulado deje de participar en las diligencias judiciales de su proceso de justicia y paz, o se compruebe que no ha contribuido al esclarecimiento de la verdad; 2. Que el postulado incumpla las condiciones fijadas por la autoridad judicial competente; 3. Que el postulado no participe del proceso de reintegración diseñado por el Gobierno nacional para los postulados a la Ley de Justicia y Paz en desarrollo del artículo 66 de la presente ley. […]”.

PARÁGRAFO. En los casos en los que el postulado haya estado privado de la libertad al momento de la desmovilización del grupo al que perteneció, el término previsto como requisito en el numeral 1 del inciso primero del presente artículo será contado a partir de su postulación a los beneficios que establece la presente ley […]”.

Para la Sala, el referido artículo 18 A de la Ley 975 al establecer que el magistrado con funciones de control de garantías podrá conceder la sustitución de la medida de aseguramiento, cuando el postulado haya cumplido con los siguientes requisitos, entre ellos, “No haber cometido delitos dolosos, con posterioridad a la desmovilización”, conlleva que el incumplimiento de ese requisito de lugar a que el postulado no pueda obtener ese beneficio de la 65 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sustitución de la medida de aseguramiento y a que el magistrado en mención pueda negarlo o abstenerse de concederlo cuando ese requisito no se verifique.

En otras palabras, el otorgamiento del beneficio de la sustitución de la medida de aseguramiento se encuentra condicionado al cumplimiento del requisito de “No haber cometido delitos dolosos, con posterioridad a la desmovilización”, así como a los demás señalados en el artículo 18A de la Ley 975. Si aquellos requisitos no se cumplen, es evidente que el magistrado con funciones de control de garantías no puede conceder tal beneficio, pues su competencia está limitada por lo dispuesto en la ley.

En sentencia C- 694 de 11 de noviembre de 201544, la Corte Constitucional sostuvo que la consagración de la sustitución de la medida de aseguramiento es un desarrollo de la libertad de configuración del legislador, que atendiendo a consideraciones político criminales establece un instrumento especial que motive a los desmovilizados a contribuir con el restablecimiento de los derechos 44 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-694 de 11 de noviembre de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos, expediente D – 9818. 66 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las víctimas y, a su vez, asegure que no continuarán delinquiendo mediante fuertes restricciones que de no cumplirse darán lugar a la revocatoria del beneficio.

Asimismo, precisó que el otorgamiento del beneficio de la sustitución de la medida de aseguramiento no sólo se encuentra condicionado a “No haber cometido delitos dolosos, con posterioridad a la desmovilización” (artículo 19.5 de la Ley 1592 de 2012), sino que la perpetración de tales conductas lleva a la exclusión inmediata del postulado de los beneficios de la Ley de Justicia y Paz.

Así discurrió la Corte Constitucional: “[…] La medida de aseguramiento tiene un carácter preventivo y no sancionatorio, por lo cual responde a finalidades preventivas de naturaleza político criminal que deben ser ponderadas por el legislador, quien así como puede determinar cuándo una medida es necesaria, puede señalar también cuando es posible prescindir de ella.

En este sentido, el legislador ha considerado que bajo estrictas circunstancias no es necesaria la medida de aseguramiento de detención privativa y que la misma puede reemplazarse por una medida no privativa de la libertad: “1. Haber permanecido como mínimo ocho (8) años en un establecimiento de reclusión con posterioridad a su desmovilización, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley.

Este término será contado a partir de la reclusión en un 67 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecimiento sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario; 2.

Haber participado en las actividades de resocialización disponibles, si estas fueren ofrecidas por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) y haber obtenido certificado de buena conducta; 3. Haber participado y contribuido al esclarecimiento de la verdad en las diligencias judiciales del proceso de Justicia y Paz; 4.

Haber entregado los bienes para contribuir a la reparación integral de las víctimas, si a ello hubiere lugar de conformidad con lo dispuesto en la presente ley; 5. No haber cometido delitos dolosos, con posterioridad a la desmovilización”45. Estos mecanismos garantizan que esta medida se pueda convertir en un instrumento para motivar la colaboración eficaz de los desmovilizados en el cumplimiento de las finalidades de la justicia transicional y en especial en el restablecimiento de los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia, a la no repetición y a la reparación, lo cual resulta esencial para la eficacia del sistema de justicia y paz.

A su vez, la exigencia de la privación de la libertad por ocho (8) años es consecuente con el máximo de la pena alternativa aplicado en justicia y paz, pues si la medida de aseguramiento pretende simplemente asegurar el cumplimiento de la pena y su duración deberá ser tenida en cuenta como descuento de una eventual pena, no tendría sentido que se prolongara por un término superior al del máximo que pudiera imponerse en una posible sentencia en el marco de la Ley 975 de 2005.

Por su parte, una vez otorgado el beneficio, la misma norma señala un conjunto de obligaciones que permiten cumplir con las finalidades que se garantizan a través de una medida de aseguramiento como son: (i) asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal; (ii) la conservación de la prueba; y (iii) la protección de la comunidad, en especial de las víctimas46: “Una vez concedida, la sustitución de la medida de aseguramiento podrá ser revocada por el magistrado con funciones de control de garantías a solicitud de la 45 Artículo 18ª de la Ley 975 de 2005. 46 Sentencia de la Corte Constitucional C-318 de 2008. 68 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fiscalía General de la Nación o de las víctimas o de sus representantes, cuando se presente alguna de las siguientes circunstancias: 1.

Por lo anterior, la consagración de la sustitución de la medida de aseguramiento es un desarrollo de la libertad de configuración del legislador, que atendiendo a consideraciones político criminales consagra un instrumento especial que motive a los desmovilizados a contribuir con el restablecimiento de los derechos de las víctimas y a su vez asegure que no continuarán delinquiendo mediante fuertes restricciones que de no cumplirse darán lugar a la revocatoria del beneficio.

En el mismo sentido, considera la Corte que el otorgamiento del beneficio de la sustitución de la medida de aseguramiento, no sólo se encuentra condicionado a “No haber cometido delitos dolosos, con posterioridad a la desmovilización” (artículo 19.5 de la Ley 1592 de 2012), sino que la perpetración de tales conductas lleva a la exclusión inmediata del postulado de los beneficios de la Ley de Justicia y Paz. […] A. La figura de la suspensión condicional de la ejecución de la pena Los subrogados penales son medidas sustitutivas de la pena de prisión y arresto, que se conceden a los individuos que han sido condenados a estas penas, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos por el legislador47.

La jurisprudencia ha señalado que estos mecanismos tienen esencialmente tres finalidades: 47 Sentencias de la Corte Constitucional C-679 de 1998; C-806 de 2002. 69 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (i) En primer lugar, la finalidad preventiva especial de la pena para permitir la resocialización del condenado y en este sentido su reintegración a la sociedad48.

En este sentido, ha señalado que el fundamento que inspira estos subrogados penales es el derecho que tiene todo condenado a su resocialización, pues como ya lo ha expresado esta Corporación "lo que compromete la existencia de la posibilidad de resocialización no es la drástica incriminación de la conducta delictiva, sino más bien la existencia de sistemas que, como los subrogados penales y los sistemas de redención de la pena, garanticen al individuo que rectifica y enruta su conducta, la efectiva reinserción en la sociedad"49.

En este sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incorporado a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 74 de 1968, en su artículo 10.3 establece: “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y readaptación social de los penados"50. (ii) En segundo lugar, los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad51.

En el marco del Estado Social de Derecho, la pena como instrumento adecuado para servir a los fines de prevención, retribución y resocialización, debe ser necesaria, útil y proporcionada52; esto significa que si los mismos fines pueden lograrse por otros medios sancionatorios, debe preferirse el menos severo (pues el más restrictivo dejaría de ser necesario y útil), en aras de garantizar la dignidad del condenado53.

En este sentido, la necesidad de la pena exige de ella que sirva para la preservación de la convivencia armónica y pacífica de los asociados no sólo en cuanto ella por su poder disuasivo e intimidatorio, sino que también permita “la reincorporación del autor de la conducta punible a la sociedad de tal manera que pueda, de nuevo, ser parte activa de ella, en las mismas condiciones que los demás ciudadanos en el desarrollo económico, político, social y cultural”54.

(iii) En tercer lugar, la institución de los subrogados penales obedece a una política criminal orientada a la mitigación y la humanización de la sanción punitiva. En este sentido, los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena y los beneficios con los cuales se sustituye una pena 48 Sentencias de la Corte Constitucional C-565 de 1993 y C-806 de 2002. 49 Sentencia de la Corte Constitucional C-565 de 1993 y C-806 de 2002. 50 Ibíd. 51 Ibíd. 52 Sentencia de la Corte Constitucional T-596 de 1992. 53 Sentencia de la Corte Constitucional C-679 de 1998. 54 Sentencia de la Corte Constitucional C-647 de 2001 y C-806 de 2002. 70 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restrictiva por otra favorable, han sido regulados en los diferentes estatutos procesales en provecho de las personas que han sido condenadas en los casos expresamente definidos por la ley y también tienen como fundamento la humanización del derecho penal55.

Para que el juez pueda conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la libertad condicional, debe verificar tanto factores objetivos que se refieren, en ambos casos, al quantum de la pena y al cumplimiento parcial de aquélla en el evento de la libertad condicional, como factores subjetivos relacionados básicamente con antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta, en un caso, y la buena conducta en el establecimiento carcelario en el otro56.

Estos beneficios en todo caso son objeto de un estricto seguimiento otorgándose un período de prueba, por fuera del establecimiento carcelario, para que, en caso de ser superado satisfactoriamente, se entendiera conseguida su rehabilitación disponiendo como consecuencia la extinción de la condena57. Esta Corporación ha reconocido que por razones de política criminal, el legislador tiene facultades para establecer las causales, condiciones y regulación de los subrogados penales58, porque constituyen elementos fundamentales del debido proceso penal y responden a las evaluaciones propias de la política criminal del Estado59.

Esta libertad se puede ejercer siempre y cuando no lesione mandato superior alguno y observe los criterios aludidos de racionalidad y proporcionalidad60. En virtud de lo anterior, la necesidad de asegurar el respeto de las garantías procesales ha llevado a la Corte a precisar que la potestad de configuración del Legislador con respecto a las causales para la concesión de la libertad provisional, no es absoluta sino relativa, en tanto tiene como limitante las normas 55 Sentencias de la Corte Constitucional C-565 de 1993 y C-806 de 2002. 56 Sentencias de la Corte Constitucional C-679 de 1998;

C-806 de 2002. 57 Sentencia de la Corte Constitucional C-806 de 2002. 58 Sentencias de la Corte Constitucional C-716 de 1998; C-622 de 2003; C-425 de 2008; C-073 de 2010 y C-762 de 2002. 59 Sentencias de la Corte Constitucional C-425 de 2008; C-073 de 2010: “Ahora bien, al igual que sucede con la imposición de medidas de aseguramiento, los requisitos para decretar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la libertad condicional y los beneficios a favor del condenado hacen parte de la libertad de configuración normativa del legislador porque constituyen elementos fundamentales del debido proceso penal y responden a las evaluaciones propias de la política criminal del Estado”. 60 Sentencias de la Corte Constitucional C-716 de 1998 y C-622 de 2003. 71 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucionales que reconocen el derecho al debido proceso y en particular la presunción de inocencia61. […]” (Destacado fuera de texto).

Una vez precisado que el incumplimiento del requisito de “No haber cometido delitos dolosos, con posterioridad a la desmovilización”, previsto en el artículo 18A de la Ley 975, da lugar a que el magistrado con funciones de control de garantía no pueda proceder a otorgar el beneficio de la sustitución de la medida de aseguramiento, la Sala debe evaluar si con el solo hecho de que “el postulado ha sido objeto de formulación de imputación por delitos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización”, el magistrado en mención se puede abstener de conceder la sustitución de libertad.

Al respecto, la Sala estima que lo previsto en esta disposición debe leerse en armonía con lo señalado en las normas del Código de Procedimiento Penal, en virtud de la remisión normativa del artículo 6º del Decreto 3011 de 2013 (acusado). En efecto, el artículo 6º62 del Decreto núm. 3011, así como el 61 Sentencia de la Corte Constitucional C-622 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 62 “[…] En lo no previsto de manera específica por la Ley 975 de 2005 y por la Ley 1592 de 2012, se aplicarán las normas de procedimiento penal contenidas en la Ley 906 de 2006 […]”, 72 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 6263 de la Ley 975 establecen que es procedente la aplicabilidad de las normas previstas en el Código de Procedimiento Penal.

Además, en la citada sentencia de 10 de mayo de 201864, la Sección Primera puntualizó acerca de la aplicación de esa normativa, de la siguiente manera: “[…] el Decreto 3011 dispone que en lo no previsto por las leyes 975 y 1592 se remitirá “[a] las normas del procedimiento penal contenidas en la Ley 906 de 2004 y, en lo compatible con la estructura del proceso regulado por aquella, lo dispuesto por la Ley 600 de 2000, así como la Ley 793 de 2002, las normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las normas del Código Civil en lo que corresponda […].” (Destacado fuera de texto) Por lo tanto, es del caso traer a colación las normas de dicho Código, relativas a la formulación de la imputación de delitos y del decreto de la medida de aseguramiento.

Al efecto, se tiene que el Código de Procedimiento Penal, en su artículo 287, dispone que habrá formulación de imputación cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la 63 “[…] para todo lo dispuesto en la presente ley se aplicará la Ley 782 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal […]”. 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de mayo de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2014-00642-00. 73 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga, de la siguiente manera: “[…] Artículo 287.

Situaciones que determinan la formulación de la imputación. El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda. […]” (Destacado fuera de texto).

Y en su artículo 308 señala que cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga, el juez de control de garantías decretará la medida de aseguramiento, en los siguientes términos: “[…] Artículo 308.

Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 74 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.

PARÁGRAFO 1 o. La calificación jurídica provisional contra el procesado no será, en sí misma, determinante para inferir el riesgo de obstrucción de la justicia, el peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y la probabilidad de que el imputado no comparezca al proceso o de que no cumplirá la sentencia. El Juez de Control de Garantías deberá valorar de manera suficiente si en el futuro se configurarán los requisitos para decretar la medida de aseguramiento, sin tener en consideración exclusivamente la conducta punible que se investiga. […]” (Destacado fuera de texto).

De tal manera que el fiscal hará la formulación de la imputación y, adicionalmente, el juez de control de garantías decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, es decir, con base en un análisis del material probatorio, se pueda inferir razonablemente la autoría o participación del imputado respecto del delito que se investiga.

Sobre este asunto, en el concepto contenido en el oficio núm. MEM15-0005395-DJT-3100 de 11 de junio de 2015, la directora de Justicia Transicional del Ministerio de Justicia y Derecho65 sostuvo frente al inciso 4° del artículo 37 acusado del Decreto 3011, lo siguiente: 65 Este concepto fue allegado por ese Ministerio con la contestación de la demanda.

Folios 157 a 163. 75 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] En relación con el aparte demandado, debe entenderse que solo procede la abstención en relación con la sustitución de la medida de aseguramiento cuando la imputación por delitos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización incluya la imposición de una medida de aseguramiento en la justicia ordinaria.

En cuyo caso, el juez que la ha decretado ya ha comprobado la confluencia de los requisitos establecidos para ello (Artículo 308 del CPP). La abstención frente a la concesión de la sustitución de la medida de aseguramiento en el proceso de Justicia y Paz cuando exista la imposición de la misma medida en un proceso ordinario es coherente y constitucional pues se busca la articulación de los distintos procesos judiciales a efectos de generar seguridad jurídica tanto para el postulado como para las víctimas y la sociedad.

De tal suerte que si un postulado se encuentra requerido por una autoridad que hace parte de la justicia penal permanente, mal haría el Estado en generar una falsa expectativa de libertad sabiendo que su situación jurídica no ha sido completamente definida, y que al momento de recobrar su libertad puede volver a ser aprehendido.

Ahora bien, es preciso mencionar que la imposición de la medida de aseguramiento en sí misma no implica desvirtuar ni contravenir la presunción de inocencia, tal como lo ha indicado en diferentes oportunidades la Corte Constitucional, esto teniendo en cuenta que dicha medida obedece a fines constitucionales como la necesidad de que el postulado comparezca al proceso.

Por otra parte, es importante mencionar que tanto el presente decreto como los otros instrumentos legales creados en el marco de la política pública de justicia transicional responde, entre otras, a la obligación del Estado de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario.

Asimismo, el derecho a la justicia conlleva correlativamente otras obligaciones que se pueden extraer de la jurisprudencia y de los principios internacionales, como por ejemplo las directrices contenidas en los principios contra la impunidad y su correspondiente actualización, las cuales señalan que dentro de las obligaciones que tienen los estados se encuentran aquellas de “investigar violaciones, adoptar medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente 76 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la esfera de la justicia, para que personas sospechosas de responsabilidad penal sean procesadas, juzgadas y condenadas a penas apropiadas, de garantizar a las víctimas recursos eficaces”. […] Así las cosas, la abstención frente a la concesión de la sustitución de la medida de aseguramiento cuando exista imputación por delitos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización en donde se imponga una medida de aseguramiento, contribuye a que las investigaciones contra responsables de vulneraciones a los derechos humanos sean efectivas, garantizado a su vez el derecho de las víctimas a la justicia, a la verdad y a las garantías de no repetición. Finalmente, tal como se ha mencionado anteriormente, dicha abstención solo es procedente en aquellos casos donde, adicional a la imputación, se hubiere proferido una medida de aseguramiento en el marco de la justicia penal, caso en el cual no se vulnera el derecho a la presunción de inocencia. Esto, por cuanto, de un lado la medida de aseguramiento no es incompatible con la presunción de inocencia y de otra parte, la norma atacada tiene como fin generar seguridad jurídica sobre las posibles expectativas legítimas que se tejen sobre la expectativa de recobrar la libertad. […]” (Destacado fuera de texto).

De conformidad con lo anterior, con el solo hecho de que “el postulado ha sido objeto de formulación de imputación por delitos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización”, aunado a que se haya decretado la medida de aseguramiento (sin que se haya proferido sentencia condenatoria), el magistrado con funciones de control de garantías puede abstenerse de conceder la sustitución de libertad, habida cuenta que tal formulación de imputación y medida de aseguramiento, en la justicia ordinaria, estuvieron precedidas de una valoración, que le imponen los citados artículos 287 y 308 del 77 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Código de Procedimiento Penal, de elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, que le permitió inferir razonablemente la autoría o participación del imputado (postulado) respecto del delito que es objeto de investigación. En otras palabras, la facultad que se otorga al magistrado con funciones de control de garantías en la disposición acusada, para abstenerse de conceder la sustitución de la medida de aseguramiento, sólo puede ejercerse cuando el juez ordinario, después de un análisis serio sobre el material probatorio, concluye que los requisitos para acceder a ese beneficio no se han verificado o que se han incumplido, específicamente, haber sido objeto de formulación de imputación por delitos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización. Además, se advierte que si la sustitución de la medida de aseguramiento (beneficio del proceso de Justicia y Paz) tiene por objeto motivar a los desmovilizados a contribuir con el restablecimiento de los derechos de las víctimas y, a su vez, asegurar que no continuarán delinquiendo, mediante fuertes restricciones, que de no cumplirse darán lugar a la revocatoria del beneficio o a su 78 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co abstención66, en manera alguna se podría considerar que una imputación de un delito doloso ante la jurisdicción penal ordinaria con posterioridad a la desmovilización y con base en una material probatorio, constituye una demostración de ese objeto.

Por tal razón, para la Sala, la abstención frente a la concesión de la sustitución de la medida de aseguramiento en el proceso de Justicia y Paz cuando existe la formulación de imputación a un postulado en un proceso ordinario, por un delito doloso cometido con posterioridad a la desmovilización, prevista en el inciso 4° del artículo 37 demandado, se encuentra ajustada a derecho.

Cabe señalar, conforme lo indicó la directora de Justicia Transicional, que si a un postulado le fue imputado un delito doloso, en un proceso ante la justicia ordinaria penal, cometido con posterioridad a la desmovilización, después de que se realizó un análisis sobre el material probatorio que le permitió inferir razonablemente su autoría o participación, mal haría un juez o magistrado de la justicia transicional en conceder una sustitución de la medida de aseguramiento en el procedimiento especial de Justicia y Paz, cuando el postulado incumplió con el requisito o compromiso, en tanto le fue 66 Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la referida sentencia C- 694 de 11 de noviembre de 2015. 79 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co imputado un delito doloso, como es el caso señalado en el inciso demandado, habida cuenta que, como se puso de presente anteriormente, ese beneficio (sustitución de la medida de aseguramiento), previsto en ese proceso especial, está condicionado al cumplimiento de unos requisitos o compromisos en la Ley, orientados a satisfacer a cabalidad los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, que de no ser cumplidos, traen como consecuencia que el postulado no pueda acceder a ese beneficio, que no se mantenga en el proceso especial de transición de Justicia y Paz, y que deba ser juzgado por la justicia ordinaria.

Es decir, que si la consecuencia jurídica de la imputación de un delito, en un proceso penal ordinario, es la privación de la libertad (medida de aseguramiento), mal podría entenderse que el imputado (postulado) de un delito doloso cometido con posterioridad a la desmovilización, puede gozar del mismo margen de libertad ante la justicia transicional (sustitución de la medida de aseguramiento) que aquél postulado que sí ha dado cumplimiento a los requisitos para ello, pues, se reitera, que el incumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley, como el indicado en la norma acusada, tiene como consecuencia jurídica que el postulado no se pueda mantener 80 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en transición, que no se le puedan conceder los beneficios del proceso especial de Justicia y Paz, y que deba cumplir la medida impuesta en la justicia ordinaria, haciendo la aclaración de que en el evento en que la jurisdicción penal ordinaria profiera una sentencia de segunda instancia absolutoria, por encontrarse demostrado que el imputado (postulado) no cometió el delito doloso con posterioridad a la desmovilización, se reactivará el proceso penal especial de justicia y paz en la fase en la que se encontrare al momento de la terminación del proceso (parágrafo 1° del artículo 35 del Decreto 3011).

Aunado a lo anterior, se advierte que si bien es cierto que la sustitución de la medida de aseguramiento y/o la pena alternativa previstas el proceso de Justicia y Paz (Ley 975 y sus modificaciones) son instituciones jurídicas distintas a las señaladas en la normativa o proceso penal, como los subrogados penales, en cuanto a su aplicación y requisitos de procedibilidad, también lo es que esos mecanismos previstos en cada proceso (en el especial de justicia y paz, como en penal), configuran esencialmente elementos más favorables para el cumplimiento de la pena; y que los procesos a los cuales pertenecen (justicia y paz, así como penal) deben ser articulados, a efectos de generar seguridad jurídica tanto para el 81 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co postulado como para las víctimas y la sociedad, así como de satisfacer a cabalidad los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, sin perder de vista que los beneficios que concede el procedimiento especial de Justicia y Paz no dan lugar a que la pena ordinaria desaparezca, sino a que su ejecución se suspenda o sea reemplazada.

Cabe precisar también, al respecto, que si bien es cierto que el artículo 28667 de la Ley 906 establece que la formulación de la imputación es un acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías, también lo es que el hecho de que dicho acto sea puesto en conocimiento al imputado mediante una comunicación, ello no implica que ese acto no tenga consecuencias jurídicas ante el proceso penal y el proceso de Justicia y Paz, pues sí las tiene; además de que para expedir ese acto el juez ordinario se fundamentó en un análisis, que le imponen los citados artículos 287 y 308 del C.P.P., sobre el material probatorio, indicativo de la autoría o participación del imputado (postulado), respecto del delito que es objeto de investigación. 67 “[…]

ARTÍCULO 286. CONCEPTO. La formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías. […]”. 82 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, en cuanto al argumento de que con la expedición del artículo 37, inciso 4°, del Decreto 3011 demandado se violó el derecho de la presunción de inocencia, el artículo 8º, numeral 2, de la Ley 16 de 197268, la doble instancia y el debido proceso, la Sala considera que no se dio tal vulneración, toda vez que la abstención de la sustitución de la libertad por existir la indicada formulación de imputación (prevista en la citada norma acusada) y medida de aseguramiento no tiene como consecuencia que le sea desconocida su inocencia, pues solo hasta que la sentencia condenatoria, proferida por la justicia ordinaria, por hechos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización, se encuentre en firme, por estar plenamente probada la conducta, se deja de presumir la inocencia del imputado, conforme lo establece el parágrafo 169 del artículo 35 del Decreto 3011 acusado, ya que tal medida no comporta definición alguna acerca de la responsabilidad penal del imputado.

Tanto así, que dicho parágrafo prevé que en el evento en que la jurisdicción penal ordinaria profiera una sentencia de segunda 68 Este artículo establece que “[…] toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley […]”. 69 “[…]

PARÁGRAFO 1 o. La exclusión definitiva de la lista de postulados a la ley de justicia y paz que lleve a cabo el Gobierno Nacional como consecuencia de la terminación del proceso penal especial de justicia y paz, solo procederá cuando las providencias condenatorias, proferidas por las autoridades judiciales ordinarias por hechos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización, se encuentren en firme.

Adicionalmente, en torno a este asunto de la presunción de inocencia, la cual es reconocida en los artículos 29 de la Constitución Política y 8º, numeral 2, de la Ley 16 de 1972, debe recordarse que la medida de aseguramiento de detención preventiva no implica desvirtuar ni quebrantar dicha presunción. En efecto, en sentencia C-774 de 200171, la Corte Constitucional 70 El parágrafo 1º del artículo 35 del Decreto 3011 acusado es del siguiente tenor: “[…]

PARÁGRAFO 1 o. […] En el evento en que se profiera sentencia de segunda instancia absolutoria del postulado, el fiscal delegado solicitará ante la Sala de Conocimiento la reactivación del proceso penal especial de justicia y paz en la fase en la que se encontrare al momento de la terminación del proceso. […]”. 71 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-774 de 25 de julio de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, Expediente núm. D-3271. 84 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sostuvo lo siguiente: “[…] Igualmente la Corte ha sostenido la compatibilidad de la detención preventiva con la presunción de inocencia en los siguientes términos: “..La presunción de inocencia, en la cual descansa buena parte de las garantías mínimas que un Estado democrático puede ofrecer a sus gobernados, no riñe, sin embargo, con la previsión de normas constitucionales y legales que hagan posible la aplicación de medidas preventivas, destinadas a la protección de la sociedad frente al delito y a asegurar la comparecencia ante los jueces de aquellas personas en relación con las cuales, según las normas legales preexistentes, existan motivos válidos y fundados para dar curso a un proceso penal, según elementos probatorios iniciales que hacen imperativa la actuación de las autoridades competentes… …La detención preventiva, que implica la privación de la libertad de una persona en forma temporal con los indicados fines, previo el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 28, inciso 1, de la Constitución Política, no quebranta en sí misma la presunción de inocencia, dado su carácter precario que no permite confundirla con la pena, pues la adopción de tal medida no comporta definición alguna acerca de la responsabilidad penal del sindicado y menos todavía sobre su condena o absolución… …La persona detenida sigue gozando de la presunción de inocencia pero permanece a disposición de la administración de justicia en cuanto existen razones, previamente contempladas por la ley, para mantenerla privada de su libertad mientras se adelante el proceso, siendo claro que precisamente la circunstancia de hallarse éste en curso acredita que el juez competente todavía no ha llegado a concluir si existe responsabilidad penal…” […]” (Destacado fuera de texto).

Y en lo concerniente al argumento de que con la expedición del inciso demandado el Gobierno Nacional se extralimitó en el ejercicio 85 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de funciones, la Sala observa que del texto del Decreto 3011 acusado, específicamente de su encabezado, se desprende que éste fue expedido por el Gobierno Nacional para reglamentar las leyes 975 de 2005, 1448 de 2011 y 1592 de 2012, en ejercicio de las atribuciones que le ha conferido el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política.

El citado artículo 189, numeral 11, establece: “[…] Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes […]”.

(Destacado fuera de texto.) Frente al alcance de la potestad reglamentaria, esta Sección, en sentencia de 6 de junio de 201372, precisó lo siguiente: “[…] Constitucionalmente la potestad reglamentaria pertenece al Presidente de la República (Artículo 189 (11) Superior), quien como Jefe de Gobierno la ejerce mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes; actos que de acuerdo con lo previsto en el artículo 115 Superior, revisten una forma especial, en la medida en que deben contar con la firma del Ministro o Director de Departamento Administrativo respectivo, quienes por ese hecho se hacen responsables. 72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 6 de junio de 2013, C.P. María Claudia Rojas Lasso, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2006-00284-00.

Criterio reiterado en sentencia de 21 de junio de 2018 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. María Elizabeth García González, núm. único de radicación 11001- 03-24-000-2012-00074-00). 86 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El ejercicio de la potestad reglamentaria tiene por objeto dictar las normas complementarias necesarias para la cumplida ejecución de una regulación. Por ello, el acto reglamentario es un acto complementario de la regulación y no una creación originaria como ésta.

Así, en sentencia de febrero 8 de 200073, la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre esta temática, puntualizó: “El poder reglamentario lo otorga directamente la Constitución al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, con la finalidad de que expida normas de carácter general para la correcta ejecución de la ley.

Por ser una atribución propia que le confiere la Carta Política, no requiere de una norma legal que expresamente la conceda y se caracteriza además por ser atribución inalienable, intransferible e inagotable, no tiene un plazo para su ejercicio y es irrenunciable, aunque no es un poder absoluto pues se halla limitado por la Constitución y la ley, ya que al ejercerla el Presidente de la República no puede alterar o modificar la ley que reglamenta.

Los límites de la potestad reglamentaria están señalados en cada caso por la necesidad de que sea cumplida debidamente la ley de que se trate, de manera que si la ley suministra todos los elementos indispensables para su cumplimiento, nada habrá de agregársele y, por consiguiente, no habrá oportunidad para el ejercicio de la potestad reglamentaria; pero si faltan en ella detalles necesarios para su correcta aplicación habrá lugar a proveer a la regulación de esos detalles, en ejercicio de la potestad reglamentaria.

En otros términos, tanta será la materia reglamentable cuanta determine la necesidad de dar cumplimiento a la ley ” Las negrillas y subrayas fuera de texto.) Y, en Sentencia de octubre 26 de 199974, la Sala Plena del H. Consejo de Estado, acerca del alcance de la potestad reglamentaria, dijo: “(…) Los límites de la potestad reglamentaria están señalados en cada caso por la necesidad de que sea ejecutada cumplidamente la ley de que se trate, de manera que si la ley suministra todos los elementos indispensables para su ejecución nada habrá de agregársele y, por consiguiente, no habrá oportunidad para el ejercicio de la potestad 73 M.P. Dr. Javier Díaz Bueno, Radicación C-761. 74 M.P. Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá. Radicación IJ-007 87 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reglamentaria; pero si faltan en ella detalles necesarios para su correcta aplicación hay lugar a proveer a la regulación de esos detalles, en ejercicio de la potestad reglamentaria.

En otros términos, tanta será la materia reglamentable cuanta determine la necesidad de dar cumplimiento a la ley. El reglamento desarrolla y complementa la ley reglamentada, con el objeto de asegurar su ejecución. La potestad reglamentaria de las leyes está referida a cualesquiera leyes, sin distinciones, que no las establece la norma constitucional".

Ahora bien, la potestad de reglamentar la ley no puede confundirse con la facultad de expedir actos administrativos de carácter general. Es así que, según lo expuesto, en ejercicio de la potestad reglamentaria se expiden decretos, resoluciones y órdenes necesarios para que la ley pueda ser ejecutada, en tanto que mediante los actos que se expidan en ejercicio de la facultad de dictar actos de carácter general se ejecuta la ley.

Además, la potestad de reglamentar la ley es atribución del Presidente de la República, según lo establecido en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución, en tanto que de la facultad de expedir actos administrativos de carácter general están investidas muchas autoridades [ ]” (Destacado fuera de texto). De tal manera que al hacerse uso de dichas potestades, el Ejecutivo debe inspirarse en el propósito de desarrollar, aclarar, complementar y hacer mucho más explícita la norma de carácter legislativo que le sirve de sustento, en orden a facilitar y asegurar su ejecución y correcto cumplimiento.

En el caso bajo examen, en desarrollo de dichas funciones, el Presidente de la República expidió el Decreto 3011 de 26 de diciembre de 2013, contentivo del artículo 37, inciso 4°, acusado, con el objeto de desarrollar reglamentariamente lo previsto en las leyes 975 de 2005, 1448 de 2011 y 1592 de 2012. 88 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, resulta evidente que se requería la expedición de una norma reglamentaria, como es la citada disposición acusada del Decreto 3011, que desarrollara y complementara lo relacionado con los requisitos para la concesión de la sustitución de la medida de aseguramiento, en orden a garantizar la cumplida ejecución de la Ley 975, en su artículo 18A de la Ley 975, que le sirvió de sustento.

Al respecto, se precisa que el Gobierno Nacional, a través del inciso 4° del artículo 37 acusado del Decreto 3011, en ejercicio de su potestad reglamentaria (artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política), se limitó a reglamentar lo relativo a los requisitos para la concesión de la sustitución de la medida de aseguramiento, en especial, lo referente al requisito contenido en el numeral 5 del artículo 18A de la Ley 975, cuando, al efecto, dispuso: “[…]

ARTÍCULO

37. EVALUACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA LA SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. Para la solicitud de la sustitución de la medida de aseguramiento, el postulado deberá presentar los documentos o pruebas que respalden el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 18A de la Ley 975 de 2005. […] Frente al requisito contenido en el numeral 5, si al momento de la solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento el postulado ha sido objeto de formulación de imputación por delitos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización, el 89 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co magistrado con funciones de control de garantías se abstendrá de conceder la sustitución de la libertad.75 PARÁGRAFO.

El magistrado con funciones de control de garantías podrá conceder la sustitución de la medida de aseguramiento en un término no mayor a veinte (20) días contados a partir de la respectiva solicitud, cuando el postulado haya cumplido con los siguientes requisitos: […] 5. No haber cometido delitos dolosos, con posterioridad a la desmovilización. […]”.

(Destacado fuera de texto). Así pues, el inciso 4° del artículo 37 demandado del Decreto 3011 no desbordó las facultades del Gobierno Nacional ni sobrepasó los lineamientos dispuestos en la norma que le sirve de fundamento, 75 Este es el inciso demandado. 90 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co toda vez que lo que hizo fue proveerla de aquellos detalles necesarios para asegurar la aplicación coherente del marco de Justicia y Paz76, en lo concerniente a uno de los requisitos necesarios para la concesión o abstención para la sustitución de la medida de aseguramiento, esto es, el numeral 5 del artículo 18A de la Ley 975.

Al efecto, vale la pena señalar, como lo precisó esta Sección, en la referida sentencia de 6 de junio de 201377, que si faltan en la ley detalles necesarios para su correcta aplicación hay lugar a proveer a la regulación de esos detalles, en ejercicio de la potestad reglamentaria. Así las cosas, la Sala observa que el Gobierno Nacional no se extralimitó al expedir el inciso 4° del artículo 37 del Decreto 3011 acusado; y que, por el contrario, sí estaba facultado para expedirlo, por virtud de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política y, 76 En el Considerando del Decreto 3011 acusado se señala: “[…] Que luego de la aplicación de la Ley 975 de 2005 durante más de ocho (8) años, es necesario generar mecanismos que den celeridad al procedimiento y permitan garantizar la pronta administración de justicia, asegurando su legitimidad nacional e internacional y el cumplimiento de los compromisos asumidos por el Gobierno Nacional. […] Que en desarrollo de la aplicación de la Ley 975 de 2005 y la Ley 1448 de 2011, el Gobierno Nacional ha proferido una serie de decretos que deben ser articulados para asegurar la aplicación coherente del marco normativo de Justicia y Paz. […]” (Destacado fuera de texto). 77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 6 de junio de 2013, C.P. María Claudia Rojas Lasso, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2006-00284-00.

Criterio reiterado en sentencia de 21 de junio de 2018 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. María Elizabeth García González, núm. único de radicación 11001- 03-24-000-2012-00074-00). 91 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co específicamente, de lo dispuesto en la Ley 975, en su artículo 18A, numeral 5.

Son estos preceptos, por consiguiente, el verdadero fundamento de la disposición demandada, pues así lo pone de presente en su encabezamiento, cuando además de invocar la atribución del precitado artículo 189 constitucional, alude a la Ley 97578. En consecuencia, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad. En conclusión, la Sala considera que no se violaron las normas invocadas por el actor, razón suficiente para que se mantenga la presunción de legalidad que ampara a los artículos 35, numeral 2, y 37, inciso 4°, del Decreto 3011 de 26 de diciembre de 2013, “Por el cual se reglamentan las leyes 975 de 2005, 1448 de 2011 y 1592 de 2012”, expedido por el Gobierno Nacional, y no se acceda a las súplicas de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 78 “[…] Por el cual se reglamentan las Leyes 975 de 2005, 1448 de 2011 y 1592 de 2012 […]” (Destacado fuera de texto). 92 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, en cuanto a la condena en costas, la Sala considera que de conformidad con el artículo 188 del CPACA, no hay lugar a ello, habida cuenta que ventila un interés público.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No condenar en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, archívese la actuación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 13 de marzo de 2025. 93 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00614-00 Actor: RAÚL AGUDELO MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley