CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001 23 33 000 2019 00273 01 (1935-2023) Demandante: Regina del Carmen Godoy Castillo de Orobio Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) – Municipio de Tumaco Tema: Pensión jubilación docentes.
Aplica Ley 71 de 1988 porque la vinculación al servicio educativo fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Decisión: Confirmar la sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1. La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 26 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño - Sala Segunda de Decisión que accedió a las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES1 1.1. Pretensiones de la demanda 2. Se pretende la nulidad de la Resolución 6064 del 06 de febrero de 2019, por medio de la cual la secretaria de educación de Tumaco negó una pensión de vejez. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de dicha prestación equivalente al 75% de los salarios y las primas devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus, con los aumentos anuales automáticos que ordena la Ley 71 de 1988, los demás reajustes de ley; y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 194, 195 del C.P.A.C.A. 1.2.
Hechos que fundamentan la demanda 3. La señora Regina del Carmen Godoy Castillo de Orobio manifestó que nació el 15 de agosto de 1951, por lo que cumplió 55 años de vida el 15 de agosto de 2006; y laboró como docente de la siguiente manera: 1 Los documentos del proceso se encuentran visibles en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo – SAMAI.
Radicado: 52001 23 33 000 2019 00273 01 (1935-2023) Demandante: Regina del Carmen Godoy Castillo de Orobio www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia - Desde el 1° de septiembre de 1971 hasta el 31 de diciembre de 1974 en el municipio de Tumaco. - Desde el 12 de octubre de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2003, en el municipio de Tumaco. - Desde el 1° de enero de 2004 hasta el 20 de mayo de 2016, en el municipio de Tumaco. 4.
Señaló, que, durante el periodo comprendido desde el 10 de junio de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2003, cotizó como trabajadora independiente a COLPENSIONES, para un total de 330,58 semanas o 2314 días. Luego, durante el periodo comprendido desde el 1° de abril de 2004 hasta el 31 de mayo de 2009, cotizo como trabajadora independiente a COLPENSIONES, para un total de 243,28 semanas o 1.702 días. 5.
Estimó que cumplió los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985, razón por la cual solicitó el 11 de octubre de 2018 a la demandada, el reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual fue negada a través del acto demandado. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación 6. Señaló como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53, y 58 de la Constitución Política; artículos 27, 30, 31 del Código Civil; artículo 4 de la Ley 4 de 1966;
Ley 91 de 1989; artículo 2 de la Ley 153 de 1987, artículo 9 de la Ley 71 de 1988; artículos 1, 2 y concordantes de la Ley 33 de 1985, Ley 62 del mismo año; artículos 150 y 279 de la Ley 100 de 1993. 7. En resumen, señaló que ingresó al servicio educativo el 1º de septiembre de 1971, el régimen prestacional aplicable era el contemplado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989; y que el acto demandado desconoció que la pensión solicitada era compatible con salario, tal y como lo habilitaba el art. 5º del Decreto 224 de 1972. 8.
Sostuvo que el acto demandado omitió reconocer que los aportes de los docentes no se rigen por la Ley 100 de 1993, sino por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En este régimen, la entidad territorial empleadora realiza los aportes incluyendo todos los factores salariales, conforme al artículo 8° de la Ley 91 de 1989. 1.4.
Contestación de la demanda 9. El Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no ejerció su derecho a la defensa, tal y como se señaló en el auto de 1° de marzo de 20212. 10. Con auto del 23 de septiembre de 2020 se dispuso la vinculación del municipio de Tumaco al presente trámite, entidad territorial que contestó 2.09AutoPasaSentenciaAnticipada-TrasladoAlegatos.pdf Radicado: 52001 23 33 000 2019 00273 01 (1935-2023) Demandante: Regina del Carmen Godoy Castillo de Orobio www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia oportunamente la demanda y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 10.1 Sentencia de primera instancia3 11.
El Tribunal Administrativo de Nariño - Sala Segunda de Decisión en sentencia de 26 de agosto de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó parcialmente en costas a la parte demandada. Como sustento de lo anterior, indicó que en vista que la demandante se vinculó al servicio docente oficial en el año 1971, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en principio le era aplicable la Ley 33 de 1985; no obstante, dado que también prestó servicios en el sector privado, correspondía verificar el derecho pensional a la luz de la Ley 71 de 1988, para lo cual se tendría en cuenta los periodos trabajados bajo contratos de prestación de servicios, pues, la jurisprudencia ha considerado que resultan válidos para efectos pensionales. 12.
En ese orden, al encontrar probados los requisitos de edad y cotizaciones por más de 20 años en el sector público y privado, dispuso el tribunal la nulidad del acto acusado, y condenó al Ministerio de Educación y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la pensión de jubilación a partir del 8 de mayo de 2013 en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, sobre los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, que para el caso solo sería con la asignación básica.
Por último, declaró prescritas las mesadas anteriores al 11 de octubre de 2015. 12.1 Recurso de apelación4 13. La parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia; en primer lugar, sostuvo que la sentencia aplicó indebidamente la Ley 33 de 1985, pues, tras la Ley 812 de 2003 los docentes que regresaron o continuaron en el sistema debían someterse a las normas vigentes al momento de su reingreso, y no a las que regían al inicio de su carrera.
También alegó que la aplicación literal de la Ley 71 de 1988 (pensión por aportes) desconocía principios constitucionales como la sostenibilidad financiera, la solidaridad y la proporcionalidad, generando desbalances entre aportes y prestaciones. 14. En segundo lugar, cuestionó la acumulación de tiempos bajo contratos de prestación de servicios alegando que existía solución de continuidad, lo cual interrumpía el cómputo del tiempo de servicio conforme al Decreto 1045 de 1978.
Señaló que esos períodos bajo esa modalidad no podían equipararse automáticamente a una relación laboral pública y que, de aceptarse, se vulneraría la proporcionalidad entre aportes y beneficios pensionales. 14.1 Trámite correspondiente a la segunda instancia 15. Mediante auto de 29 de agosto de 2023, se admitió el recurso de apelación 3 24 SentenciaPrimeraInstancia.pdf archivo visible en el expediente digital que reposa en el aplicativo SAMAI 4 26 ApelaciónSentenciaParteDemandada.pdf archivo visible en el expediente digital que reposa en el aplicativo SAMAI Radicado: 52001 23 33 000 2019 00273 01 (1935-2023) Demandante: Regina del Carmen Godoy Castillo de Orobio www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia presentado por la parte demandada. 16.
A su turno, el Agente del Ministerio Publico que actúa ante esta Corporación, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que, los señalamientos sobre la supuesta insostenibilidad financiera se refieren a factores de carácter general y macroeconómicos que afectan al sistema pensional en su conjunto, pero no explican de manera concreta cómo inciden en este caso específico, ni demuestran que la pensión reconocida vulnere los principios de proporcionalidad o sostenibilidad.
De igual forma, enfatizó que no precisa de qué manera el reconocimiento pensional bajo la Ley 71 de 1988 se relaciona con el límite máximo de 25 salarios mínimos fijado por el Acto Legislativo 01 de 2005, ni cómo el caso particular de la señora Godoy Castillo de Orobio se ajusta a lo decidido en la sentencia C-258 de 2013, que interpretó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 17.
Por su parte, la actora y la parte demandada guardaron silencio. 18. Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 19. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5.
Así, al tenor de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso6, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, únicamente la parte demandada presentó recurso de alzada, el análisis se encuentra limitado a lo allí plasmado. 2.2.
Problema jurídico 20. Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si la señora Regina del Carmen Godoy Castillo de Orobio, tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988 al haber cotizado tanto en el sector público como privado como lo dispuso el a quo, o, por el contrario, no reúne los requisitos legales exigidos para acceder a dicho beneficio pensional como alega la entidad en el recurso de apelación. 5 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 6 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Radicado: 52001 23 33 000 2019 00273 01 (1935-2023) Demandante: Regina del Carmen Godoy Castillo de Orobio www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2.3.
Normativa y jurisprudencia aplicable al caso 2.3.1. Del derecho pensional de los docentes 21. La Ley 812 de 20037 en torno al sector de educación nacional, definió el régimen prestacional de los docentes, distinguiendo entre quienes se vincularon antes de la entrada en vigencia de dicha ley, y quienes lo hicieron con posterioridad a esta.
Se destaca: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…)” 22. Dicho régimen anterior no es otro que el contemplado en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1° dispone el reconocimiento de una pensión de jubilación; la cual fue modificada por la Ley 62 de 1985, en la que enlistan los factores a tener en cuenta para efectos de liquidación de la mentada prestación, a saber: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 23.
De manera que, existía un régimen prestacional para los empleados públicos, y otro para los trabajadores del sector privado. Así entonces, respecto de quienes no alcanzaban a completar los requisitos exigidos en uno u otro régimen, surge la Ley 71 de 1988, por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones, y que en el artículo 7° dispuso los requisitos para acceder a una pensión a partir de la suma de los períodos cotizados y laborados tanto en el sector público como en el privado: “ARTÍCULO 7.º A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. 7 mediante la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario Radicado: 52001 23 33 000 2019 00273 01 (1935-2023) Demandante: Regina del Carmen Godoy Castillo de Orobio www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.” 24.
En ese orden de ideas, debe verificarse si la mentada pensión de jubilación por aportes es aplicable al sector docente, y de ser así, que requerimientos deben cumplirse para el efecto. Para dar respuesta a ello, es menester señalar que dicho análisis demanda la aplicación de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 (SUJ-014-CE-S2-2019), expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado8, dado que fijó reglas respecto a la forma de liquidación de la pensión de jubilación a los docentes, teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley 91 de 1989.
Y a su vez se analizaron los diferentes regímenes aplicables a dicho sector, atendiendo a la fecha de ingreso al servicio docente, ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 25. Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 26.
De manera que, del fallo de unificación referenciado, se advierte que para efectos del régimen pensional del docente, resulta relevante establecer la fecha de su primera vinculación al magisterio, pues, en concordancia con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 i) los educadores que estuvieren vinculados al servicio oficial les será aplicable el régimen dispuesto para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, a saber, el 27 de junio de 2003; normativa que no sería otra que la referida en el artículo 15 de la Ley 91 de 19899, como más adelante se explicará. Y ii) los docentes oficiales que ingresen a partir de la vigencia de la ley mencionada, les resultaría aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 27.
Aunque se establecieron esos dos escenarios para la aplicación de las normas que rigen el reconocimiento pensional de los docentes de acuerdo con su fecha de vinculación; la Sección Segunda no hizo ningún tipo de diferenciación frente al tipo de vinculación, ya sea en propiedad o provisionalidad, para catalogar los tiempos de servicios, ni tampoco se indicó que perderían los derechos a la aplicación de la Ley 33 de 1985 en caso de presentarse el fenómeno de la solución de continuidad establecido en el Decreto 3135 de 1968. 8 Expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-17) 9 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicado: 52001 23 33 000 2019 00273 01 (1935-2023) Demandante: Regina del Carmen Godoy Castillo de Orobio www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28. En dicha oportunidad, dado que los fundamentos de hecho no daban lugar a ello, no se analizó el supuesto en que el educador bajo dicho vínculo oficial no alcanza el cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, no obstante, tiene acreditadas cotizaciones en virtud de una labor desarrollada en el sector privado, aportes que se hicieron en su momento al Instituto de Seguro Social, hoy, Colpensiones. 29.
Ante ese panorama, se estima que no existe ninguna justificación jurídica que imposibilite extender la aplicación de la Ley 71 de 1988 a los docentes, máxime que los antecedentes legislativos10 de la Ley 91 de 1989, la cual en su artículo 15 remite al régimen jurídico del sector público nacional, dan cuenta que se contempló y validó que la mentada Ley 71 beneficia también a los educadores del magisterio11.
A lo que se suma que la Sección Segunda del Consejo de Estado sentencia de 19 de enero de 2023,12 también avaló la aplicación de la Ley 71 de 1988 al sector docente, teniendo en cuenta además las previsiones de la sentencia de unificación de 2019, tantas veces mencionada13, precisando a su vez que los factores de liquidación corresponden a los enlistados en la Ley 62 de 1985, sobre los cuales se hubieran efectuado cotizaciones. 30.
Sobre este último aspecto relacionado con los factores de liquidación, la Sala estima que hay que tener en cuenta además de lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, los factores que en disposiciones posteriores se les haya dado carácter salarial, como por ejemplo la bonificación mensual de docentes y directivos docentes (Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018); no siendo posible extenderse a incluir la totalidad de factores sobre los que hubiere cotizado en el año anterior a la adquisición del estatus, pues, ello podría tener como consecuencia la existencia de distintos regímenes al interior del servicio docente, que conllevaría a la vulneración de derechos como el de igualdad, y desconocería lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, con la cual se abandonó el criterio jurisprudencial de la sentencia del 4 de agosto de 2010, que avalaba dicha liquidación con todos los emolumentos percibidos, al margen de si estaba o no contenidos en las disposiciones de liquidación pensional. 31.
Así entonces, concluye la Sala lo siguiente: 31.1 Que los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, se les aplica el régimen prestacional vigente con anterioridad a la Ley 812 de 2003, a saber, el contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que en el numeral 2° inciso 2° establece que los educadores vinculados a partir del 1 de enero de 1981, 10 Gaceta del Congreso de la República 103 de fecha 17 de octubre de 1989. 11 “Acerca del artículo 15 habría que referirse finalmente a dos aspectos: la Ley 71 de 1988 sobre pensiones de jubilación; recoge amplias aspiraciones del movimiento pensional que al beneficiar al Magisterio exonera de la repetición en este texto.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recibe la autorización legal de extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes, cuando su situación financiera lo permite. 12 C.P. William Hernández Gómez – Expediente 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022) 13 Se aclaró también que no les es aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (artículo 36), y por ende tampoco están sometidos al ingreso base de liquidación contemplado en el artículo 21 de aquella, los educadores vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Radicado: 52001 23 33 000 2019 00273 01 (1935-2023) Demandante: Regina del Carmen Godoy Castillo de Orobio www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, se les tendrá en cuenta el régimen pensional del sector público nacional. 31.2 Este régimen pensional del sector público nacional, no sería otro que el contenido en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y la Ley 71 de 1988. 31.3 Así, la liquidación de la pensión jubilación por aportes deberá efectuarse con base en el 75% del promedio de los salarios y factores devengados en el último año anterior a la causación del estatus pensional, sobre los que hubiere cotizado, y que figuren enlistados en la Ley 62 de 1985 -atendiendo las previsiones de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019; pero también los establecidos en disposiciones posteriores a los que se les haya dado carácter salarial, como por ejemplo los Decretos 63314 y 634 de 200715, la bonificación mensual de docentes y directivos docentes (Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018). 31.4 Mientras que los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, están sujetos sujetos al régimen de prima media con prestación definida regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción en la edad, que será de 57 años tanto para hombres como para mujeres, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Y los factores a tener en cuenta para liquidar serán los dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. 2.4. Caso concreto 32. Da cuenta el material probatorio que la actora, el 10 de octubre de 2018 solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. - Secretaría de Educación municipal de Tumaco el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, la cual fue resuelta desfavorablemente con la Resolución 6064 del 06 de febrero de 2019, sustentada en que la docente no cumplió con el requisito de tiempo para adquirir la pensión de vejez, toda vez que la Ley 100 de 1993 exige 1.300 semanas de cotización y la actora solo contaba con 1.253 semanas. 33.
Ahora, con la demanda nuevamente solicita un reconocimiento pensional atendiendo a que prestó servicios en el régimen público y privado, lo que llevó a que, valorado el material probatorio el tribunal diera aplicación a la Ley 71 de 1988, encontrando probados los requisitos y accediendo a las pretensiones; decisión que apela la entidad, considerando que la actora no tiene derecho a ello, pues, en vista de las interrupciones en la prestación del servicio, debió someterse a las disposiciones vigente al momento de su reingreso. 14 Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial. 15 Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto-ley 1278 de 2002 y se dictan otras disposiciones de carácter salarial y prestacional para el sector educativo oficial.
Radicado: 52001 23 33 000 2019 00273 01 (1935-2023) Demandante: Regina del Carmen Godoy Castillo de Orobio www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 34. Teniendo en cuenta lo expuesto en el acápite del marco normativo y jurisprudencial, es necesario establecer las disposiciones que regulan la situación de la demandante, atendiendo a su fecha de ingreso al servicio docente oficial.
Pues bien, la Sala desde ya anuncia que la sentencia será confirmada, en tanto existe prueba en el plenario que la señora Regina del Carmen Godoy Castillo de Orobio prestó servicios como docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que permite la aplicación de la Ley 91 de 1989, que remite al régimen anterior en materia pensional contemplado en la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988. 35.
Véase entonces que el material probatorio evidencia que la actora nació el 15 de agosto de 195116, y laboró en el sector público como docente en los siguientes periodos: Desde – hasta Tipo de vinculación Entidad contratante o empleadora Aportes pensionales Tiempo 1°/09/1971 al 31/12/1974 Resolución 013 del 01 de septiembre de 1971 Municipio de Tumaco CAJANAL 1199 días 12/10/1995 al 12/12/1995 Contrato de prestación de servicio Municipio de Tumaco Municipio de Tumaco 60 días 01/09/1996 al 01/12/1996 Contrato de prestación de servicio Municipio de Tumaco Municipio de Tumaco 90 días 13/01/1997 al 13/04/1997 Contrato de prestación de servicio Municipio de Tumaco Municipio de Tumaco 90 días 1°/09/1997 al 1°/12/1997 Contrato de prestación de servicio Municipio de Tumaco Municipio de Tumaco 90 días 1°/12/1997 al 12/12/1997 Contrato de prestación de servicio Municipio de Tumaco Municipio de Tumaco 11 días 1°/09/1998 al 30/11/1998 Contrato de prestación de servicio Municipio de Tumaco Municipio de Tumaco 89 días 12/04/2000 al 13/05/2000 Contrato de prestación de servicio Municipio de Tumaco Municipio de Tumaco 31 días 16 pág. 21 archivo 01 expediente digitalizado Radicado: 52001 23 33 000 2019 00273 01 (1935-2023) Demandante: Regina del Carmen Godoy Castillo de Orobio www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13/05/2000 al 12/06/2000 Contrato de prestación de servicio Municipio de Tumaco Municipio de Tumaco 29 días 13/06/2000 al 12/07/2000 Contrato de prestación de servicio Municipio de Tumaco Municipio de Tumaco 29 días 13/07/2000 al 12/09/2000 Contrato de prestación de servicio Municipio de Tumaco Municipio de Tumaco 59 días 16/04/2001 al 16/06/2001 Contrato de prestación de servicio Municipio de Tumaco Municipio de Tumaco 60 días 18/04/2001 al 18/07/2001 Contrato de prestación de servicio Municipio de Tumaco Municipio de Tumaco 90 días 16/06/2001 al 30/07/2001 Contrato de prestación de servicio Municipio de Tumaco Municipio de Tumaco 44 días 15/11/2001 al 15/12/2001 Contrato de prestación de servicio Municipio de Tumaco Municipio de Tumaco 30 días 14/01/2002 al 14/05/2002 Contrato de prestación de servicio Municipio de Tumaco Municipio de Tumaco 120 días 01/06/2002 al 1°/08/2002 Contrato de prestación de servicio Municipio de Tumaco Municipio de Tumaco 60 días 10/03/2003 al 25/07/2003 Contrato de prestación de servicio Municipio de Tumaco Municipio de Tumaco 135 días 1°/09/2003 al 21/12/2003 Contrato de prestación de servicio Municipio de Tumaco Municipio de Tumaco 110 días 1°/01/2004 al 20/05/2016 Decreto 1235 del 31 de diciembre de 2003 Municipio de Tumaco F.N.P.S. 4.523 días Total tiempo de servicio 6.949 días, equivalentes a 19 años y 9 días. 36.
Importante destacar que, contrario a lo señalado por la entidad demandada en el recurso de alzada, para efectos del reconocimiento pensional que se reclama Radicado: 52001 23 33 000 2019 00273 01 (1935-2023) Demandante: Regina del Carmen Godoy Castillo de Orobio www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia no tiene incidencia alguna el hecho de que la labor docente se haya ejecutado en virtud de contratos de prestación de servicios, pues, tal como lo ha dispuesto esta corporación en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 la actividad educativa desarrollada mediante dichos contratos no difiere a la adelantada en virtud de una designación legal y reglamentaria, e incluso en materia de docentes en esa oportunidad se señaló que es viable presumir la existencia de un vínculo laboral, y tener en cuenta dicho tiempo servido, entre otros, para efectos pensionales. 37.
Así mismo, aun cuando en este asunto no hay lugar a establecer la existencia de una verdadera relación laboral respecto al tiempo prestado como docente en establecimientos oficiales mediante contrato de prestación de servicios, en tanto no hace parte de la controversia, nada impide valorar dichos periodos para efectos de la prestación que se reclama, máxime que el tipo de vinculación17 no le resta valor al hecho probado de que se ejecutó la actividad docente oficial, máxime cuando la entidad no desconoce la ejecución del servicio docente. 38.
De otro lado, tampoco tiene vocación prosperidad el argumento de la parte demandada referente a que ante la interrupción del servicio y por ende la configuración de la solución de continuidad, la actora debía atenerse a las disposiciones vigente al momento de su reingreso. Lo anterior, por cuanto conforme al principio de condición más beneficiosa, lo relevante para determinar el régimen aplicable no es la permanencia continua en el cargo al momento de la expedición de la Ley 812 de 2003, ni el tipo de vinculación que da lugar a la labor docente oficial sino la fecha de la primera vinculación como docente oficial.
En este sentido, la jurisprudencia de la Sección Segunda ha sostenido que la existencia de interrupciones en la prestación del servicio no desvirtúa la posibilidad de aplicar el régimen especial vigente antes de 2003, en tanto la finalidad de la norma es proteger las expectativas legítimas de quienes ya habían ingresado al magisterio. 39.
Seguidamente, observa la Sala que en el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones de fecha 04 de septiembre 2018 que reposa en el expediente se registró una totalidad de 573,86 semanas correspondientes al periodo comprendido entre el 10 de junio de 1994 y el 31 de mayo de 2009 (discontinuos), es decir, que están incluidos los tiempos que fueron laborados al servicio del municipio de Tumaco de manera discontinúa entre el 1° de octubre de 1997 y el 31 de mayo del 2009.
Por lo que a fin de no computar dos (2) veces la misma labor, la Sala solo contabilizará 225,57 semanas de cotización en Colpensiones, en el marco de labores realizadas en el sector privado entre 10 de junio de 1994 y el 31 de diciembre de 2003, de manera discontinua, equivalentes a para un total de 4 años, 3 meses y 28 días18. 17 Se itera, mediante contrato de prestación de servicios 18 225,57 semanas × 7 días = 1.578,99 días ≈ 1.579 días / 1.579 ÷ 365 = 4,327 años/4 × 365 = 1.460 días/1.579 – 1.460 = 119 días/119 ÷ 30,42 ≈ 3 meses completos/3 meses = aprox. 91 días/119 – 91 = 28 días/225,57 semanas = 4 años, 3 meses y 28 días (aprox.) Radicado: 52001 23 33 000 2019 00273 01 (1935-2023) Demandante: Regina del Carmen Godoy Castillo de Orobio www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 40.
Ahora, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 120 del artículo 48 de la Constitución Política, los maestros que ingresaron a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003 se rigen por las disposiciones vigentes con anterioridad a esa fecha, mientras que quienes lo hicieron después quedan sujetos al régimen de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con la particularidad de que la edad de jubilación se fija en 57 años. 41.
Sobre este aspecto, la sentencia de unificación del Consejo de Estado (SUJ- 014-CE-S2-19 de 25 de abril de 2019) estableció que los educadores vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 se sujetan al régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989, que remite a las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y, en ciertos supuestos, también a la Ley 71 de 1988.
Esta última resulta aplicable cuando el interesado acredita tiempos de servicio en el sector público y en el privado, pues permite la acumulación de aportes. 42. En ese orden debe destacarse que, contrario a lo señalado por la entidad demandada, a la actora no le son aplicables las disposiciones de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y su acceso al régimen pensional de la Ley 71 de 1988 no está condicionado al cumplimiento de los requisitos de la transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 43.
Así entonces, está acreditado que la actora acumuló más de 20 años de servicios en los sectores privado (entre los años 1994 y 2003)19 y público (entre los años 1997 a 201620), y cumpliendo con la edad de 55 años el 15 de agosto de 200621, por lo que tiene derecho a que le sea reconocida la pensión jubilación por aportes; advirtiendo la Sala que el estatus lo adquirió con el cumplimiento del requisito de tiempo de servicios (20 años) el 3 de enero de 2013, más no el 8 de mayo de 2013 como indica el tribunal.
Sin embargo, dado que la parte demandada actúa como apelante único, modificar la sentencia en el sentido anotado haría más gravosa su situación. Ahora, en punto a los factores de liquidación se advierte que acertó el tribunal al ordenar solo la inclusión de la asignación básica devengada en el año anterior al estatus pensional, pues, los demás factores no están enlistados en la Ley 62 de 1985, como tampoco en las normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales del sector educación.22 44.
En todo caso, revisado el fenómeno de la prescripción, se advierte que siendo exigible el derecho a partir del 3 enero de 2013, la reclamación se presentó el 11 de octubre de 201823, esto es, por fuera del término de los 3 años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, y la demanda se radicó el 23 de mayo de 2019, razón por la cual operó la prescripción de las mesadas causadas con 19 De manera discontinua 20 De manera discontinua 21 Momento para el cual ya tenía acreditados los 20 años de servicios – 22 Obra certificado de factores salarios de los años 2012 a 2013, que indican que la actora devengó: asignación básica, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad. 23 Conforme en el acto acusado, aspecto que no fue discutido por la parte actora.
Radicado: 52001 23 33 000 2019 00273 01 (1935-2023) Demandante: Regina del Carmen Godoy Castillo de Orobio www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia anterioridad al 11 de octubre de 2015, coincidiendo esto último con lo expuesto por el a quo. 45. Finalmente, para la Sala no tiene vocación de prosperidad el cargo formulado por la entidad en el recurso, relacionado con que, al ordenarse el reconocimiento de la pensión por aportes a la actora, se desconoce el principio de sostenibilidad financiera, pues, tal como se analizó existe prueba de aportes realizados al sector privado por aquélla, respecto de los cuales el a quo ordenó que la demandada gestionara el cobro de las cuotas partes que correspondan por todos los aportes pensionales que Colpensiones ha recibido a nombre de la señora Regina Godoy Castillo; y en lo que respecta al tiempo servido como docente mediante contratos de prestación de servicios, también dispuso que debe adelantar todos los trámites administrativos para obtener del Municipio de Tumaco la cotización en la proporción que le corresponda, mientras que respecto de la actora dispuso la entidad demandada puede descontar de la pensión a reconocer, los aportes que aquella debía efectuar en el porcentaje que le correspondía como empleada. 2.5.
Conclusión 46. Por lo anterior, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño - Sala Segunda de Decisión que accedió a las pretensiones de la demandante, esto por cuanto logró acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos para que su derecho pensional sea analizado bajo lo contemplado en la Ley 71 de 1988, dado que la vinculación al servicio docente ocurrió con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 2.6.
Condena en costas 53. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 54.
La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. Radicado: 52001 23 33 000 2019 00273 01 (1935-2023) Demandante: Regina del Carmen Godoy Castillo de Orobio www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 55.
En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 56. En consecuencia, se impondrán costas a la entidad demandada -parte vencida-, por cuanto no prospera el recurso de apelación interpuesto por aquella.
Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Nariño. 57. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 26 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por las razones expuestas en esta providencia SEGUNDO. Condenar en costas en esta instancia a la parte vencida -demandada-, por las razones expuestas en la motivación. Para tal efecto, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Nariño.
TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.