CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022). Radicado: 20001-23-33-000-2017-00086-01 Número interno: 5878-2018 Actor: Hernando Lavado Leal Demandado:/Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP y otros Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto:/Reliquidación pensional Ley 33 de 1985 - Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 20181 – El IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 – Régimen de transición. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 20 de septiembre de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor Hernando Lavado Leal acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: -La nulidad parcial de la Resolución 15413 del 25 de abril de 2007, que le reconoció al actor la pensión mensual de vejez. -La nulidad parcial de la Resolución RDP 017819 del 3 de diciembre de 2012, mediante la cual, la entidad reliquidó la pensión. -La nulidad de la Resolución RDP 047553 del 17 de noviembre de 2015, a través de la cual se le negó la reliquidación de su pensión. -La nulidad de la Resolución RDP 006517 del 16 de febrero de 2016, que confirmó la anterior resolución al resolver un recurso de reposición. 1 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación Número Interno: 5878-2018 Demandante: Hernando Lavado Leal Demandado: UGPP 2 -La nulidad de la Resolución RDP 011480 del 11 de marzo de 2016, por la cual se resolvió un recurso de apelación y se confirmó la Resolución RDP 047553 del 17 de noviembre de 2015.

A título restablecimiento del derecho pidió que se reliquide la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios; el pago de la diferencia de las mesadas pensionales con los reajustes de ley; el reconocimiento de los intereses moratorios y a indexación de los valores adeudados.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes2: Mediante Resolución 15413 del 24 de abril de 2007, la Cajanal EICE, le reconoció al actor una pensión de vejez, en cuantía de $3.235.948 con un 75% sobre el valor de la asignación básica de los últimos 10 años de servicio, sin incluir todos los factores salariales.

A través de la Resolución RDP 017819 del 3 de diciembre de 2012, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales - UGPP, reliquidó la pensión de vejez en cuantía de $4.491.781, por inclusión de nuevos tiempos de servicio. Indicó que el 16 de julio de 2015 solicitó a la UGPP la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios; no obstante, por medio de la Resolución RDP 006517 del 17 de noviembre de 2015, la entidad negó la petición. La anterior decisión fue confirmada en las Resoluciones RDP 006517 del 16 de febrero de 2016 y 011480 del 11 de marzo de 2016, al resolver los recursos de reposición y apelación respectivamente.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 2, 23, 209, 229. De la Ley 6 de 1945, artículo 29. De la Ley 4 de 1966, artículo 4. Del Decreto 1743 de 1966, artículo 5. Ley 33 de 1985. De la Ley 62 de 1985, artículo 1°. De la Ley 100 de 1993, artículo 36. Al explicar el concepto de violación el accionante señaló que, en consonancia con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, se deben incluir todas las sumas devengadas en el último año de servicio de forma habitual y periódica como contraprestación directa del servicio. 2 Folios 1-6 y subsanación 60-61.

Número Interno: 5878-2018 Demandante: Hernando Lavado Leal Demandado: UGPP 3 Contestación de la demanda La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda. Alegó que las resoluciones expedidas tuvieron en cuenta el régimen de transición, aplicando la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993 y los factores salariales sobre los cuales se realizaron los respectivos aportes 3.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. El Ministerio del Trabajo- Fondo de Pensiones Públicas FOPEP se opuso a las pretensiones de la demanda, puesto que, no es la encargada de asumir las funciones del reconocimiento de derechos pensionales4. Como excepciones formuló falta de reclamación administrativa, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda5. Destacó que el actor tiene derecho a la aplicación del régimen de transición, pues a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, tenía 40 años de edad. Explicó que, en aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo y monto de la pensión, pero no para determinar el IBL, el cual es reglamentado por la Ley 100 de 1993.

Señaló que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, enlista en forma taxativa los factores salariales que integran la base de liquidación pensional, negando la oportunidad de incluir aquellos factores devengados por el trabajador sobre los cuales no realizó aporte alguno al Sistema General de Pensiones. Por lo anterior, expuso que como el sistema de pensiones prevé la base de liquidación de conformidad a los aportes realizados, en el presente caso, no es posible establecer si efectivamente se realizaron deducciones de aportes sobre los factores salariales que pretende le sean reconocidos mediante providencia judicial.

El recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, puesto que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es taxativo al señalar que a los beneficiarios del régimen de transición se les 3 Folios 124-129. 4 Folios 130-135. 5 Folios 217-228. Número Interno: 5878-2018 Demandante: Hernando Lavado Leal Demandado: UGPP 4 respetaría la edad, el tiempo de servicio y el monto6.

Imploró la aplicación del principio de inescindibilidad de la norma, esto es, que se aplique el régimen de transición conforme a la ley. Precisó que la obligatoriedad de los reportes de todos los conceptos sobre los cuales se debe aportar al sistema de seguridad social corresponde a la entidad. Alegó que el cambio jurisprudencia es discriminatorio y transgrede la expectativa legítima de quienes le faltaren más de 10 años, al liquidar la pensión sin tener en cuenta lo devengado en el último año de servicios en virtud de la Ley 33 de 1985.

Alegatos de conclusión La parte demandante guardó silencio. La parte demandada expuso que los actos administrativos acusados fueron expedidos de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y adujo que debe aplicar el precedente de la Corte Constitucional7. El Ministerio Público no presentó concepto. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, reconocida conforme la Ley 33 de 1985, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993.

Lo probado en el proceso El señor Hernando Lavado Leal nació el 3 de agosto de 19518. 6 Ibid. 7 Memorial electrónico allegado en el aplicativo Samai visible a índice 15. 8 Folio 30. Número Interno: 5878-2018 Demandante: Hernando Lavado Leal Demandado: UGPP 5 La Caja Nacional de Previsión Social EICE, mediante la Resolución 15413 del 24 de abril de 20079, reconoció al actor una pensión mensual de vejez en cuantía de $3.235.948.53 efectiva a partir del 3 de agosto de 2006, condicionada al retiro definitivo del servicio.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: 1. El peticionario un total de 12774 días, 1824 semanas. 2. El último cargo desempeñado por el peticionario fue el de docente de la Universidad Popular del Cesar. 3. Adquirió el estatus jurídico el 3 de agosto de 2006. 4. La liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 01 de agosto de 1996 y el 30 de julio de 2006. 5.

Para la liquidación se tuvieron en cuenta los factores de asignación básica y bonificación por servicios prestados. A través de la Resolución RDP 017819 del 3 de diciembre de 201210, la UGPP reliquidó la pensión de vejez en suma de $4.491.781 efectiva a partir del 1 de agosto de 2012, por nuevos tiempos de servicio, aplicando un 75% sobre un ingreso base de liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre el 1 de agosto de 2002 y el 30 de julio de 2012, teniendo en cuenta los factores de asignación básica mensual y bonificación por servicios prestados.

Del acto consta que: 1. El peticionario ha prestado los siguientes servicios: ENTIDAD LABORO DESDE HASTA DÍAS DPTO QUINDIO 1971-02-08 1978-02-20 2533 UNI POPULAR CESAR 1978-02-21 2009-06-30 11290 UNI POPULAR CESAR 2009-07-01 2012-07-30 1110 2. Que conforme lo anterior, acredita un total de 14933 días laborados, correspondientes a 2.133 semanas.

La Resolución RDP 047553 del 17 de noviembre de 201511, negó una petición de reliquidación de la pensión de vejez, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, al considerar que al actor se le reconoció su pensión conforme a lo estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, teniendo en cuenta los requisitos de edad, tiempo y monto de la Ley 33 de 1985, el IBL de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales taxativamente señalados en el Decreto 1158 de 1994.

La anterior decisión fue confirmada mediante las Resoluciones RDP 006517 del 16 de febrero de 201612 y RDP 011480 del 11 de marzo de 201613, al resolver los recursos de reposición y apelación. 9 Folios 8-12. 10 Folios 13-16. 11 Folios 17-22. 12 Folios 23-24. 13 Folios 25-27. Número Interno: 5878-2018 Demandante: Hernando Lavado Leal Demandado: UGPP 6 El Certificado de Salarios Mes a Mes -Formato No. 3(B) del 24 de noviembre de 201614, el actor devengó en el periodo comprendido entre enero de 2002 y diciembre de los 2012 además de la asignación básica mensual, los factores de: bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad y prima vacaciones.

Solución del caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció y reliquidó la pensión vitalicia de vejez aplicando la Ley 33 de 1985, el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. El accionante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión, para que sea liquidada con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

El Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda por considerar que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo y monto de la pensión, pero no para determinar el IBL, el cual es regulado por la Ley 100 de 1993. Inconforme con esta decisión, la parte demandante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, para que se liquide la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales15.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: 14 Folios 40-45. 15 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.

Número Interno: 5878-2018 Demandante: Hernando Lavado Leal Demandado: UGPP 7 “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: Número Interno: 5878-2018 Demandante: Hernando Lavado Leal Demandado: UGPP 8 “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se justifica, así: “99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El señor Hernando Lavado Leal no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base Número Interno: 5878-2018 Demandante: Hernando Lavado Leal Demandado: UGPP 9 en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”16.

Conforme las reglas de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto, su situación pensional es así: Beneficio de la transición pensional (Artículo 36 de la Ley 100 de 1993) Consolidación del Derecho (edad/55 años + tiempo de servicio o número de semanas cotizadas/20 años) Artículo 1 Ley 33 de 1985.

Ingreso Base de Liquidación Tasa de reemplazo, Artículo 1 Ley 33 de 1985 Edad Tiempo de servicio Factores Periodo El señor Hernando Lavado Leal de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad. 55 años 20 años. Decreto 1158 de 1994 Artículo 21 de la Ley 100 de 1993 75% El estatus pensional lo adquirió por edad el 3 de agosto de 2006.

Ahora bien, en relación con los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: Factores de salario - base de cotización – servidores públicos incorporados al sistema general de pensiones – Decreto 1158 de 1994. De lo devengado por el actor que fue tenido en cuenta la entidad demandada en la reliquidación pensional La asignación básica mensual Asignación básica Los gastos de representación Bonificación por servicios La prima técnica, cuando sea factor de salario;

Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario La remuneración por trabajo dominical o festivo La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna La bonificación por servicios prestados Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del actor, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

Razón por la cual no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio. 16 Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho.

Número Interno: 5878-2018 Demandante: Hernando Lavado Leal Demandado: UGPP 10 A juicio de esta corporación la liquidación de la pensión, efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL de la Ley 100 de 1993 se ajustó a derecho. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar el fallo apelado, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ