Radicación número: 25000234100020170008302 (64048) Demandante: Procuraduría General de la Nación CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA CONSEJERO PONENTE: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: ACLARACIÓN DE VOTO. RADICACIÓN: 25000234100020170008302 (64048) DEMANDANTE: Procuraduría General de la Nación. DEMANDADO: Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y otros.

Si bien, acompañé con mi voto la revocación parcial de la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2018 por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, creo conveniente aclarar que considero desafortunada la equiparación de la nulidad del contrato y su terminación (o suspensión definitiva) con base en la cual se afirma, con carácter general, que el juez de la acción popular no es competente para declarar su terminación o suspensión; afirmación que se opone a lo considerado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 13 de febrero de 20181.

En el derecho privado, al cual están sometidas múltiples entidades estatales, la declaración de nulidad2 trae consigo la obligación —que no surge del contrato sino del acto declarativo en sí mismo— de restituir las cosas o el precio recibidos, si no ha sido ilícito el objeto o la causa con que se haya contratado, sin que exista la posibilidad de cumplir o dejar de cumplir lo pactado, pues el contrato ha desaparecido, así como el interés en su cumplimiento (artículos 1525 y 1746, Código Civil)3.

Además, la nulidad de un contrato suscrito con una persona incapaz tiene unos efectos particulares, previstos en el artículo 1747 del Código Civil. Ahora, en la contratación estatal, el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 proscribe el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas con ocasión de un contrato nulo, por objeto o causa ilícita, únicamente cuando se pruebe que la entidad estatal se ha beneficiado y hasta el monto del beneficio, pero, en los demás supuestos de nulidad, sí procede el pago de las prestaciones.

En línea con el derecho civil, la jurisprudencia administrativa4 ha interpretado esta disposición, bajo el entendido de que “[…] para que no pueda repetirse lo que se haya dado o pagado por virtud del contrato anulado, se concluye que el término a sabiendas requiere la conciencia, el real conocimiento y convencimiento de tres hechos fundamentales: i) que existe la disposición legal, ii) que la norma que la contiene es aplicable al caso concreto y iii) que con la celebración del contrato se está obrando en contra de la ley”5.

De esta forma, los efectos de la nulidad de los contratos sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración 1 Radicación CE-SIJ 25000-23-15-000-2002-02704-01, fundamentos jurídicos 51 a 53. 2 Nulidad que, contrario a lo afirmado en la sentencia, el juez sí tiene el deber de declarar oficiosamente, según el artículo 1742 del Código Civil.

Cuestión diferente es la prevista para la anulabilidad, según el artículo 1743 del Código Civil. 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 21 de mayo de 1968, Gaceta Judicial, Tomo CXXIV, n.° 2297 A 2299, pág. 163 A 177, M.P. Fernando Hinestrosa. 4 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencias del 25 de noviembre de 2004, exp. 25560; y sentencia del 6 de julio de 2005, exp. 12249, entre otras. 5 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005, exp. 12249.

Radicación número: 25000234100020170008302 (64048) Demandante: Procuraduría General de la Nación Pública difieren en función de un elemento subjetivo, que determina su carácter retroactivo o prospectivo. En los contratos de asociación público-privada, como el que fue objeto de estudio de la Sala en este asunto, el parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 prevé unos efectos concretos de la nulidad, que supone el reconocimiento y pago del precio de las obras recibidas a satisfacción, pero solo en la medida en que estas (i) hayan sido pagadas a precios del mercado, (ii) contribuyan a la satisfacción del interés general y (iii) no correspondan a penalidades.

En el caso en que el concesionario hubiera dado lugar a la causal de nulidad o a su declaración, por la existencia de una conducta dolosa en la comisión de un delito o por una infracción administrativa relacionada con la celebración o ejecución del contrato, con la declaración de nulidad se descontará el monto de la pena pecuniaria o, en caso de que esta no hubiera sido pactada, se descontará un 5% del valor del contrato.

Además, la norma establece que todos estos fondos deben destinarse al pago de obligaciones tributarias, laborales y con terceros de buena fe, la cual se busca proteger. Pues bien, ninguna de las anteriores reglas para la liquidación de las prestaciones mutuas o de los contratos estatales anulados se aplican cuando el negocio jurídico es terminado por causales diferentes a las de la nulidad, circunstancia esta en la cual se siguen las estipulaciones contractuales en su liquidación, con el pago íntegro al contratista de las prestaciones ejecutadas, así como el descuento de las penas pactadas, pero únicamente cuando hayan acaecido hechos de incumplimiento que den lugar a ellas, en proporción al nivel de tal incumplimiento (artículo 1596, Código Civil).

De esta forma difieren tanto los supuestos de hecho como los efectos jurídicos de la nulidad y de la terminación de los contratos, razón por la cual es impreciso equiparar estas instituciones jurídicas, para concluir así que, de acuerdo con el artículo 144 del CPACA, el juez de la acción popular no es competente para ordenar la suspensión o terminación de un contrato.

Nótese, por demás, que en una acción popular puede ser oportuna la suspensión de los efectos de un negocio jurídico por razones diferentes a las que implicarían su nulidad. Podría darse el caso en el que, por ejemplo, la ejecución de un contrato válido ocasione un daño ambiental irremediable, impida el goce del espacio público, obstaculice el acceso a la infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, o que constituya un irrespeto a las disposiciones jurídicas para la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, entre otros.

En estas circunstancias, al suspender o declarar la terminación de un negocio jurídico, el juez de la acción popular no invadiría la órbita competencial del juez del contrato, pues la medida cautelar no se basaría en supuestos análogos a aquellos que conllevarían su nulidad, a diferencia de lo que ocurre en este asunto, en el que la suspensión y terminación ordenada por el a quo sí supuso ese solapamiento competencial; razón por la cual, en definitiva, acompañé la decisión adoptada en este aspecto de la controversia.

En esos términos me permito, con todo respeto, dejar sentada mi aclaración de voto. JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente