Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 44001-23-40-000-2018-00143-01 (5066-2022) Demandante: Alenis María Camargo Mendoza Demandada: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación de docente.

Improcedencia de incluir todos los factores salariales devengados. Aplicación de la sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019. No pueden computarse en el IBL emolumentos de creación extralegal. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el cuatro (4) de junio de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora ALENIS MARÍA CAMARGO MENDOZA instauró demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de la Resolución 825 del 27 de agosto de 2018, por medio de la cual la entidad demandada negó la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación de la actora con inclusión de la totalidad de factores salariales percibidos durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo. 1 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 44001-23-40-000-2018-00143-01 (5066-2022) Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG a incluir como base de liquidación de su prestación el promedio de todos los emolumentos devengados durante el año anterior a la consolidación del derecho en aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 4 de agosto de 2010.

Que se ordene a la parte demandada pagar las sumas de dinero resultantes de la diferencia entre las mesadas reconocidas y las reliquidadas desde la fecha del estatus pensional y hasta que sea incluida en nómina con el nuevo valor, cancelando para el efecto los intereses moratorios de que trata el artículo 192 del CPACA. Que se dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 189 y 192 y que la parte pasiva asuma las costas en virtud de lo dispuesto en el artículo 188.

HECHOS 2 La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que mediante la Resolución 093 del 16 de febrero de 2017, la entidad accionada le reconoció a la señora Camargo Mendoza una pensión vitalicia de jubilación por haber laborado como docente oficial por más de 20 años, la cual fue liquidada sin incluir la totalidad de los factores salariales que percibió durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico (2015 a 2016).

Que, el 9 de abril de 2018, la actora formuló petición de reliquidación ante la Secretaría de Educación Municipal de Riohacha a fin de que se incluyeran en el IBL todos los emolumentos devengados durante aquel período, haciendo extensiva la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. Que la entidad demandada negó lo reclamado a través de la Resolución 825 del 27 de agosto de 2018 al asegurar que el ordenamiento jurídico vigente no permitía el cómputo de haberes laborales que no hayan sido objeto de cotización para efectos pensionales.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 Se consideraron violados los siguientes artículos: 1, 2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 127 y 187 del Código Sustantivo del Trabajo; 1.º de la Ley 62 de 1985; inciso 2.º, artículo 1.º y 3.º de la Ley 33 de 1985; 279 de la Ley 100 de 1993; literal b) del artículo 36 de la Ley 2277 de 1979; 175 de la Ley 115 de 1994; 4.ª de 1992; 6.º de la Ley 60 de 1993, y el Decreto 734 de 2002. 2 Idem. 3 Idem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 44001-23-40-000-2018-00143-01 (5066-2022) Que las normas enlistadas anteriormente llevaron a las autoridades y especialmente a las judiciales, a aplicar taxativamente el artículo 1.º de la Ley 62 de 1995, desligándose del artículo 14 de la Ley 50 de 1990 que define el concepto de salario, lo que implicó que se terminaran excluyendo del cómputo del IBL, las primas de alimentación, vacaciones y navidad, los auxilios de transporte y movilidad, horas extras, sobresueldos y demás ingresos ordinarios, ello sin considerar que en este caso, al existir dos normas aparentemente contradictorias, se debió acudir al principio de favorabilidad.

Que, sobre el tema, el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la que se aplicaron íntegramente las reglas consagradas en el artículo 53 de la Constitución Política, tales como la primacía de la realidad sobre las formalidades, esto a fin de evitar la regresividad de los derechos constitucionales y de contera, rescatar los postulados axiológicos en la interpretación de la norma laboral.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 19 de octubre de 2018,4 y notificada a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG5, quien se abstuvo de presentar memorial de contestación. En la audiencia inicial6 se señaló que no había excepciones previas pendientes de resolver, se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, se manifestó que no existía ánimo conciliatorio, y finalmente se efectuó el decreto de pruebas conforme al artículo 180 numeral 10 de la Ley 1437 de 2011.

En la audiencia de pruebas7 se recaudaron e incorporaron los medios de convicción decretados y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, así como al Ministerio Público para conceptuar. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN8 El Tribunal Administrativo de La Guajira dictó sentencia escrita el 4 de junio de 2020, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, expresando que el litigio versa exclusivamente sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida a la demandante a través de la Resolución 093 de febrero de 2017 y que, no es objeto de controversia el régimen bajo el cual se reconoció la prestación, esto es, conforme con los postulados de la Ley 33 de 1985, debido a 4 Idem. 5 Idem. 6 Idem. 7 Idem. 8 Idem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 44001-23-40-000-2018-00143-01 (5066-2022) que la actora fue nombrada como docente mediante la Resolución 020 de febrero 9 de 1994 y por tanto es claro que su vinculación se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quedando su situación jurídica cobijada bajo las previsiones de la Ley 33 de 1985.

Que, en atención a las reglas jurisprudenciales fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, debe tenerse en cuenta que para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la demandante, los únicos factores que debían tenerse en cuenta, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, eran aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes y que se encontraran enlistados en dicha norma, esto es: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Que del material probatorio practicado se observan las certificaciones salariales a través de las cuales quedó acreditado que en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional (11 de diciembre de 2015 al 11 de diciembre de 2016), la actora devengó: asignación básica, HE adulto G, 12, 13 y 14 Dec.2277, HE Com.

Planta G. 12, 13 y 14 d. 2277, prima de antigüedad, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones docente y horas extras. Que, en el caso particular de la demandante, solo podían incluirse la asignación básica y las horas extras en la base de la liquidación pensional. No obstante, en el acto de reconocimiento de la prestación, la entidad tuvo en cuenta la prima de vacaciones que es un emolumento que no está incluido en la Ley 62 de 1985 dentro de los que sirven de base para calcular los aportes, por lo que en la parte considerativa se instó al FOMAG a que ejerciera las acciones correspondientes en procura de verificar esta situación para proteger el erario.

Que lo que se observa es que la autoridad accionada dejó de computar a la vez la prima de antigüedad y las horas extras que sí debían integrar el IBL, ello siempre y cuando la primera sea de creación legal y además haya realizado las respectivas cotizaciones. Que, si bien es cierto estos últimos dos factores no fueron objeto de cómputo al momento de fijar la pensión de jubilación, a pesar de estar enlistados en la Ley 62 de 1985, lo cierto es que la demandante no acreditó haber realizado aportes al FOMAG sobre dichos pagos.

Que, incluso, en ejercicio de la iniciativa judicial probatoria se decretó de oficio una prueba orientada a despejar ese punto, pero la parte activa no demostró una conducta diligente a fin de obtener el recaudo de dicho medio de convicción. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 44001-23-40-000-2018-00143-01 (5066-2022) Que, ante la falta de certeza probatoria sobre los aportes efectuados en relación con estos factores, deben desestimarse las pretensiones de la demanda, pues conforme al marco normativo y jurisprudencial de unificación SUJ-014 -CE-S2 - 2019, de fecha 25 de abril de 2019, no es viable ordenar la reliquidación de la prestación reconocida a la accionante con la inclusión de todos los haberes salariales devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición de su estatus jurídico, específicamente sobre los cuales no se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

EL RECURSO DE APELACIÓN9 La parte demandante interpuso recurso de apelación, expresando que respecto de la necesidad de que la prima de antigüedad sea de creación legal para que pueda ser incluida en el cálculo del IBL, debe tenerse en cuenta que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que tal emolumento de creación autónoma de las entidades territoriales sí puede computarse siempre que se demuestre que sobre la misma se realizaron los descuentos para pensión. (Sentencias del 18 y 25 de marzo de 2021 con radicación 20001233900020170046001 (6390-2019) y 20001233900020170038901(5547-2019).

Que, frente al requerimiento de tener que acreditar los aportes a seguridad social sobre los factores salariales devengados, el Consejo de Estado en relación con la forma de calcular el IBL de las pensiones de los docentes expidió la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014 -CE-S2 -2009 del 25 de abril de 2019, en la que expresamente se apartó de la tesis que fue adoptada en la providencia del 4 de agosto de 2010, razón por la cual, en la demanda no se aportó la certificación de aportes a parafiscales, toda vez que esta prueba no era necesaria en el momento al no haber estado vigente el último fallo de unificación en comento.

Que, en tal sentido, teniendo en cuenta que entre los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 se encuentra la prima de antigüedad, resultaba necesario demostrar que la actora además de devengarla también hizo los respectivos aportes.

Sin embargo, como esta exigencia demostrativa surgió después de pedir pruebas y dada su trascendencia, el documento que acredita lo propio se allegó en segunda instancia para que se considere al fallar. Que, frente a la inclusión de la prima de vacaciones en el IBL calculado por la entidad demandada, debe tenerse en cuenta que el Consejo de Estado ha precisado que esta decisión no puede ser modificada porque el acto de reconocimiento conserva su validez en la medida que no se puede afectar el derecho otorgado a la actora cuya pretensión iba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los ya tenidos en cuenta por la entidad, más aún porque la resolución que concedió el 9 Idem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 44001-23-40-000-2018-00143-01 (5066-2022) derecho no fue objeto de demanda. Que, en aplicación de la referida sentencia de unificación, y teniendo en cuenta que la actora entre los factores salariales que devengó al momento de adquirir su estatus pensional se encuentra la prima de antigüedad, la cual, según lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 debe incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación, resulta procedente revocar la sentencia de primera instancia a fin de ordenar la reliquidación de su prestación con base en el referido emolumento.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 28 de septiembre de 2022,10 mediante auto del 4 de diciembre de 2023,11 se negó la práctica de las pruebas documentales aportadas por la reclamante al considerar que las necesarias para fallar ya reposaban en el expediente, y en todo caso, la solicitud no se ajustaba a ninguna de las causales de procedencia del artículo en mención. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES De conformidad con el numeral 4.° del artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso, las partes guardaron silencio en esta oportunidad.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público se abstuvo de intervenir en el trámite de segunda instancia. INTERVENCIÓN DE LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO12 La referida autoridad allegó memorial de intervención en la presente actuación, en el cual que aseguró el problema jurídico que se plantea en esta demanda ya ha sido resuelto por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2- 2019 del 25 de abril de 2019, de manera que lo que resta es verificar en el expediente la prueba documental que acredite la fecha de vinculación del docente al servicio público educativo y los factores salariales sobre los cuales efectivamente realizó el respectivo aporte o cotización para determinar el régimen pensional aplicable y el Ingreso Base de Liquidación. Que, conforme al inciso segundo del artículo 278 del Código General del Proceso y el literal b) del numeral 1) del artículo 182A del Código de Procedimiento 10 Ver índice 4 de SAMAI. 11 Ver índice 17 de SAMAI. 12 Ver índice 13 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 44001-23-40-000-2018-00143-01 (5066-2022) Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no habría pruebas por practicar, al punto de que se hace necesario proferir sentencia anticipada en la que se niegue la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, pues no es dable incluir factores salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es determinar si la demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de la prima de antigüedad percibida durante el año anterior al de la consolidación de su estatus jurídico.

Marco normativo y jurisprudencial En atención a que el presente asunto se centra en el debate sobre el ingreso base de liquidación pensional, y por consiguiente en la determinación del valor final de la pensión de la accionante en calidad de docente oficial, resulta necesario poner de presente la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del consejero César Palomino Cortés, dictada dentro del expediente 68001233300020150056901, a través de la cual se procedió a sentar jurisprudencia frente al IBL en el régimen pensional de los educadores vinculados al servicio público educativo oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En la providencia se fijaron las siguientes reglas interpretativas sobre el tema en cuestión: «[…] i.v. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72.

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 44001-23-40-000-2018-00143-01 (5066-2022) b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. v. Efectos de la presente decisión 73. Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política13.

Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

(Subrayado y negrilla del texto original). En conclusión, en la sentencia se fijó como regla jurisprudencial, para el tema que interesa en este proceso, que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún concepto diferente a estos. 13 La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad.

Sentencia T-123/95 citada en la Sentencia T-321/98. En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: «[…] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241);

(ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 44001-23-40-000-2018-00143-01 (5066-2022) Ahora bien, sin perjuicio del acatamiento el criterio unificador de la sentencia de antes mencionada, lo cierto es que de la lectura del mencionado precepto normativo al que esta hace referencia, se extrae que: […] En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. […].

Lo anterior permite inferir que tanto la línea jurisprudencial en cita como la norma aplicable a casos como el presente, conlleva la inclusión en el cálculo del IBL, no solo de los enlistados en dicho precepto, sino también todos aquellos conceptos de origen legal sobre los cuales se hubiese establecido el carácter de factor salarial computable para efectuar aportes.

Puntualmente, en el caso de los docentes oficiales, se encuentra que los Decretos 633 y 634 de 2007 crearon un emolumento denominado asignación adicional, a la cual accederían los directivos docentes regidos por los Decretos 2277 de 1979 y el 1278 de 2002. Al respecto, se advierte que este haber salarial está consagrado como factor salarial por hacer parte de la asignación básica mensual de los educadores, la cual es base de cotización conforme al artículo 6° del Decreto 691 de 1994.

También el Decreto 1566 de 2014 creó una bonificación mensual efectiva a partir 1° de junio de 2014, la cual ha sido fijada con posterioridad cada año bajo el mismo criterio, esto es, el relativo a que la naturaleza de dicho emolumento es el de un factor salarial con efectos legales para el cálculo de los aportes, respecto del cual deben efectuarse los respectivos descuentos.

Por otro lado, el Decreto 2354 de 2018 creó la denominada bonificación pedagógica efectiva para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de las entidades territoriales certificadas en educación, la cual, además, también fue concebida como un factor salarial para efectos de cotizaciones, tal como lo previó el artículo 3°, numeral 4° de la norma en cita.

En tal sentido, esta Sala acogerá la posición del Consejo de Estado establecida en la sentencia de unificación analizada previamente, al igual que la normativa citada sobre los factores salariales establecidos como tales. Conforme a ello se procederá a dar solución al caso concreto. Resolución del caso concreto Para definir el presente asunto debe recalcarse inicialmente que, en la demanda la señora Camargo Mendoza había solicitado la reliquidación del IBL pensional con base en todos los factores salariales que hubiese devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus (ello en aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 44001-23-40-000-2018-00143-01 (5066-2022) Aun así, lo cierto es que en su recurso de apelación que es la fuente de competencia de esta segunda instancia y al que se circunscribe el estudio de esta corporación por principio de congruencia, aquella reconoce expresamente que en esta oportunidad la providencia aplicable es la del 25 de abril de 2019, por lo que no es dable entrar a rebatir la posición anterior.

Ahora, con base en esta misma postura de la recurrente, lo que se observa es que su motivo de inconformidad únicamente se refiere a la negativa del tribunal de origen de ordenar la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación con el cómputo de la prima de antigüedad que percibió entre el 12 de diciembre de 2015 y el 11 de diciembre de 2016, pues consideró que además de que este haber laboral le fue pagado, también fue objeto de descuentos para realizar aportes al FOMAG.

Aclarado este punto, la Sala advierte como demostrado que, el secretario de educación del municipio de Riohacha, actuando en representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Resolución 093 del 16 de febrero de 201714, reconoció la pensión vitalicia de jubilación de la demandante en cuantía mensual de $2.433.818, con efectividad desde el 12 de diciembre de 2016.

En dicha resolución quedó establecido lo siguiente: • Que el valor de la pensión vitalicia de jubilación sería el equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año anterior a la fecha estatus de la demandante (12 de diciembre de 2015 a 11 de diciembre de 2016). • Que los factores salariales tenidos en cuenta en el IBL pensional fueron la asignación básica mensual y la doceava parte de la prima de vacaciones.

A la Sala le corresponde aplicar la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, primero, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 la replanteó la Sala Plena del Consejo de Estado en la primera providencia en mención, esto para el caso puntual de los docentes oficiales. Segundo, en razón a que tal como allí se estableció, aquella constituye un precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada15, tal como sucede en el presente asunto, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada. 14 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI. 15 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión».

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 44001-23-40-000-2018-00143-01 (5066-2022) En tal sentido, sin que exista discusión en esta instancia sobre el régimen pensional que rige la situación particular de la actora, esto es, el de la Ley 33 de 1985 por haber sido vinculada como docente oficial antes del 27 de junio de 2003 cuando entró en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de mayo de 1997),16 resulta evidente que, para definir el litigio bajo estudio se debe acudir a la primera regla esbozada anteriormente.

Al respecto, dicho postulado en materia de liquidación del derecho reconocido a la reclamante, indica que el ingreso base de liquidación de la pensión comprende: i) el período correspondiente al último año de servicio, anterior a la consolidación del estatus pensional o del retiro del servicio si es el caso, y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que corresponden a los siguientes: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Contrastados los factores enlistados en la anterior disposición con los devengados por la interesada durante el mencionado período17, comprendido entre el 12 de diciembre de 2015 y el 11 de diciembre de 2016 (año anterior a la adquisición del estatus), se observa lo siguiente: Factores devengados Factores de la Ley 62 de 1985 y demás normas en materia salarial docente Asignación básica / Sueldo Asignación básica Gastos de representación Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación Dominicales y feriados HE Adultos G. 12, 13, y 14 D. 2277 HE Com.

Planta G. 12, 13 y 14 D. 2277 Horas extras Bonificación por servicios Trabajo suplementario Asignación adicional Bonificación mensual docente Bonificación pedagógica Pago antigüedad (factor extralegal)18 Prima de navidad Prima de servicios 16 Pues así lo determinó el tribunal de primera instancia y ello no fue materia de apelación por el reclamante ni por la entidad demandada. 17 Acreditados en el formato único para la expedición de certificado de salarios obrante en el expediente digital. 18 Negrilla intencional.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 44001-23-40-000-2018-00143-01 (5066-2022) Prima de vacaciones Se concluye entonces que los únicos factores salariales que coinciden para el caso de la actora son: la asignación básica y las horas extras. Por eso, estos habrían sido los únicos haberes laborales para incluir en la base de liquidación conforme a la sentencia de unificación, toda vez que el pago de dichos emolumentos fue debidamente demostrado con las pruebas practicadas en el proceso, y además se encuentran enlistados en el artículo 1. ° de la Ley 62 de 1985.

Ahora, como se mencionó anteriormente, dado que la competencia en segunda instancia se limitó a los reparos expresos de la apelante única, los cuales no controvirtieron la totalidad de la sentencia del tribunal de origen, sino que solo pretendían la inclusión en el IBL de la prima de antigüedad, sin hacer la más mínima expresión a un descontento por no tener en cuenta las horas extras, resulta claro que en esta oportunidad, en observancia de los principios de congruencia y debido proceso frente a la posición de la entidad demandada, no podrá emitirse un pronunciamiento que condene a la reliquidación con base en dicho factor salarial, pues ello no fue motivo de impugnación. Por otra parte, en lo que sí fue materia de discusión que corresponde al factor denominado “pago antigüedad”, el cual la parte activa señala que equivale al de prima de antigüedad que sí está enlistado como emolumento computable según el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, para la Subsección tal concepto tampoco podrá ser objeto de inclusión en el cálculo del IBL, pero no por no haberse demostrado que se cotizó sobre el mismo como lo adujo el juez de primera instancia, sino porque dicho haber laboral pagado a la accionante no es igual al concebido legalmente en dicha norma.

Al respecto, basta con recordar que el régimen prestacional aplicable a los docentes oficiales nunca ha reconocido la prima en su favor, pues este ha sido un emolumento originado desde el Decreto 1042 y 1045 de 1978 a favor de los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, y no para el personal del magisterio que ha estado sometido a su propia regulación especial.

Es decir, la prima de antigüedad a la que hace alusión el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, es la de creación legal y con competencia por parte del Gobierno Nacional en cumplimiento de un mandato del legislador, ya que en ningún momento dicha norma se refería a los emolumentos que bajo esa misma denominación, pero de manera irregular, fueron creados por las entidades territoriales para sus servidores, como en efecto lo fue el pago certificado para el caso de la accionante, pues así mismo esta lo reconoce en su recurso de apelación. De hecho, el sustento de la recurrente para asegurar que el “factor” que le fue certificado sí puede ser computado en el IBL pensional, es que esta Corporación ya Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 44001-23-40-000-2018-00143-01 (5066-2022) ha ordenado lo propio en casos como el que es objeto de análisis, puntualmente en las sentencias del 18 y 25 de marzo de 2021 con radicación 20001233900020170046001 (6390-2019) y 20001233900020170038901(5547- 2019).

Sin embargo, al verificar lo resuelto y argumentado en dichas providencias, se advierte que, pese a haberse condenado al FOMAG a reliquidar las pensiones ordinarias de jubilación con inclusión de la “prima de antigüedad” certificada en cada caso, ello obedeció a un análisis comparativo entre lo devengado y el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, pero sin haberse referido en ningún momento a la naturaleza jurídica de ese concepto y si se trataba de un factor legal o extralegal, pues solo se ordenó su cómputo por estar enunciado en la referida norma.

Contrario a esta postura, lo cierto es que al advertirse que el “pago por antigüedad” realizado a la accionante fue originado en virtud de una regulación territorial que de entrada era ilegal por falta de competencia como pacíficamente lo ha determinado esta corporación en numerosas providencias19 que han declarado la nulidad de los actos que las creaban, claramente no puede condenarse a una reliquidación en tal sentido, pues sería tanto como convalidar que una situación ilegal pueda crear o modificar otros derechos, lo cual también viciaría del mismo defecto la decisión que así lo reconozca.

Frente al caso debe precisarse que las providencias citadas por la parte actora no son de unificación con efectos erga omnes, razón por la cual no son de obligatoria aplicación en casos particulares, y, además, no abordaron el punto que ahora se estudió respecto a la inclusión o no de un factor extralegal en el cálculo del IBL, lo cual constituye un elemento esencial para considerar la pertinencia de su cómputo.

En respaldo de lo anterior se recuerda que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 lo que pretendió fue consolidar una sola línea interpretativa sobre la forma de calcular el IBL de las pensiones ordinarias de jubilación de los maestros oficiales, para lo cual, en relación con los factores salariales a tener en cuenta se indicó con precisión que únicamente serían aquellos sobre los que se hubiesen efectuado cotizaciones, y que a la vez se encontraran enunciados expresamente en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

Incluso, en tal postulado se descartó como factor de liquidación, en esencia, cualquier otro pago que no haya tenido descuento para aportes y que evidentemente fuese extralegal, pues explícitamente se manifestó en la aludida providencia que: «[…] no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo […]», precepto legal que en su parte final planteó que: «[…] En 19 Entre otras, en la sentencia proferida por esta misma Subsección el 9 de noviembre de 2023 en el proceso con radicado: 76001-23-33-000-2016-01013-02 (3982-2021), con ponencia del consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 44001-23-40-000-2018-00143-01 (5066-2022) todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. […]». De esta manera, como lo que se buscaba con el fallo de unificación y con la normativa aplicable, era restringir dentro del marco legal los haberes salariales que podían conformar el IBL pensional, necesariamente se debe llegar a la conclusión de que los emolumentos computables únicamente podían ser aquellos que tuvieron una fuente de origen adecuada a derecho, esto es, que estuviesen dentro de los fines de la misma ley, lo cual claramente no ocurrió con los pagos extralegales creados por las entidades territoriales sin competencia para ello como lo fue el concepto de antigüedad que devengó la demandante.

Finalmente, respecto de la inconformidad sobre la imposibilidad de modificar el acto de reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación que incluyó en el IBL la doceava de la prima de vacaciones, la cual no era factor salarial conforme a la regla jurisprudencial en comento, se aclara que esto no fue una decisión contenida en la parte resolutiva del fallo de primera instancia, sino solo un llamamiento expresado en la parte considerativa a la entidad demandada para que realizara las acciones pertinentes en procura del erario.

Ahora, como lo anterior no fue materia de litigio ni de pronunciamiento expreso en el fallo, deberá entenderse que tal situación no corresponde a una orden a cargo de la demandada, pues, en efecto, como la demanda interpuesta por la reclamante solo buscaba aumentar el valor de su prestación al incluir nuevos factores, no sería viable ir en contra de lo resuelto en vía administrativa que la beneficiaba, pues sería tanto como emitir un fallo por menos de lo pedido que no tiene procedencia en este escenario.

En tal sentido, la posibilidad de ejercer o no acciones en contra del propio acto administrativo de reconocimiento pensional es autónoma de la entidad demandada, y, por tanto, tal situación no puede tener incidencia alguna en el marco de este proceso en detrimento de los intereses de la actora. Por consiguiente, se confirmará el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia. Condena en costas de segunda instancia Sobre la imposición de dicha carga, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 44001-23-40-000-2018-00143-01 (5066-2022) criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, la Sala observa que los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte demandante no presentan una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambos extremos del litigio manifestaron planteamientos razonables para la defensa jurídica de sus intereses.

En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante según lo manifestado en la parte considerativa de la sentencia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 44001-23-40-000-2018-00143-01 (5066-2022) LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente