Radicación: 66001233300020180023701 (3569-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 66001-23-33-000-2018-00237-01 (3569-2021) Demandante: Jonathan Mauricio Henao Álvarez Demandado: Municipio de Pereira Temas: Relación laboral encubierta. Contrato de prestación de servicios-vigilante. Calzado y vestido de labor. Prescripción. MODIFICA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el doce (12) de marzo de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Jonathan Mauricio Henao Álvarez instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del municipio de Pereira, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio 11180 del 14 de marzo de 2018, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivadas de esta.

Que, se declare que existió una relación laboral subordinada entre el 11 de abril de 2012 y el 31 de enero de 2016 y se ordene el reconocimiento de las prestaciones devengadas por los empleados de la planta de personal de la entidad territorial, liquidados de acuerdo con el valor pactado en el último contrato suscrito. Que el demandado pague los porcentajes de los aportes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos durante el tiempo en que estuvo vinculado.

Además, a título de reparación integral del daño, reintegre los valores que debió girar a la Radicación: 66001233300020180023701 (3569-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 caja compensación. Que las sumas de dinero sean ajustadas e indexadas en los términos del CPACA.

Que se condene al pago de costas a la entidad.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios al municipio de Pereira, como vigilante en diferentes instituciones educativas, entre el 11 de abril de 2012 y el 31 de enero de 2016, a través de varios contratos de prestación de servicios. Que, según el objeto y alcance de los contratos de prestación de servicios, debía cumplir con las siguientes actividades: (i) cumplir con los turnos de portería asignados por el rector o director rural de la institución;

(ii) custodiar y cuidar el área o zona; (iii) controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos del plantel; (iv) velar por el buen estado y la conservación de los elementos de seguridad e informar oportunamente las anomalías detectadas y (v) cumplir con la actividad de conserje que se le asigne en coordinación con el rector o director de la institución, según el área o zona, entre otras.

Que siempre estuvo subordinado a las órdenes de los rectores y/o directores de las instituciones educativas del municipio de Pereira donde prestó sus servicios. Que cumplió turnos de doce horas diarias alternadas, esto es, dos días y dos noches seguidos con dos días de descanso, incluidos dominicales y festivos, por lo que trabajó jornadas de veinte horas extras diurnas y nocturnas, sesenta con recargos nocturnos y cuarenta y dos horas dominicales al mes.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 7 de septiembre de 2018 y, notificada a la entidad demandada quien no contestó. Se celebró audiencia inicial el 6 de agosto de 2019, en la cual se fijó el litigio, se decretaron las pruebas solicitadas por la parte demandante y se programó la audiencia para su práctica.

Luego de agotado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por ambas partes. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, mediante sentencia del doce (12) de marzo de dos mil veintiuno (2021), accedió parcialmente a las pretensiones considerando que se probó que el demandante Radicación: 66001233300020180023701 (3569-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 prestó sus servicios al municipio de Pereira.

Luego de efectuar un recuento del marco normativo y jurisprudencial aplicable, consideró que, se configuró una relación laboral entre las partes, pues el demandante prestó sus servicios como vigilante en establecimientos educativos del ente territorial, entre el 11 de abril de 2012 y el 31 de enero de 2016, de manera subordinada. Que el objeto contractual y la naturaleza de los servicios de vigilancia en una institución educativa hacían indiscutible la falta de independencia y de autonomía del actor en el desarrollo de sus labores.

La actividad debía ejecutarse de forma permanente, continua y controlada, porque la seguridad de las instituciones debe garantizarse siempre. Que no existía libertad técnica o administrativa en la labor, como define la jurisprudencia del Consejo de Estado. Que la labor del actor fue permanente, pues se desempeñó durante más de tres años como vigilante, siguiendo los parámetros de la entidad, sin que la relación obedeciera a una simple coordinación de actividades, desdibujándose así los presupuestos del contrato de prestación de servicios.

Conforme lo anterior, declaró probada la existencia de la relación laboral entre el actor y el demandado y, ordenó el reconocimiento de las prestaciones sociales, incluidas las vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y las primas legales, durante los periodos comprendidos entre el 2 de enero al 31 de diciembre de 2014 y el 2 de enero de 2015 al 31 de enero de 2016, al haberse presentado la prescripción de los anteriores tiempos, empleando como base para el cálculo de aquellas los honorarios pactados en los contratos.

Declaró probada parcialmente, de manera oficiosa, la excepción de prescripción extintiva de los derechos causados antes del 2 de enero de 2014, porque hubo una interrupción de cuatro meses y dieciséis días entre la finalización del contrato No. 125 de 2013 (15 de agosto de 2013) y el inicio del Contrato No. 11100116 (2 de enero de 2014), que implicó la ruptura del vínculo contractual y, el actor no presentó la reclamación administrativa en los tres años siguientes a la finalización del primer acuerdo, ya que la finalización se presentó el 23 de febrero de 2018.

Además, condenó a la entidad a pagar la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor, al encontrarse cumplidos los requisitos definidos en el artículo 1 de la Ley 70 de 1988. Que, también era procedente el pago al demandante de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud de los tiempos no prescritos, al tratarse de una devolución o recobro de lo pagado por aquel.

Ordenó al municipio de Pereira reconocer los porcentajes de cotización a pensión durante el tiempo de cada contrato, considerando como Ingreso Base de Cotización los honorarios pactados mes a mes y, si hay diferencia entre los aportes realizados por el contratista y los que debieron efectuarse, hacer la Radicación: 66001233300020180023701 (3569-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 respectiva contribución, en el monto correspondiente.

Además, dispuso que el tiempo laborado por el demandante debía computarse para efectos pensionales. Negó las pretensiones relativas al pago de las horas extras, dominicales, festivos y recargos, considerando que no existía pruebas del trabajo suplementario y el reconocimiento de la prima de servicios, al tratarse de un emolumento exclusivo para los empleados del orden nacional.

No condenó en costas a la parte demandada. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación indicado que no se configuró una relación laboral, pues los testigos son insuficientes para acreditar la subordinación, sus afirmaciones no denotan una completa dependencia ni refieren específicamente que el actor recibió órdenes y la persona que se las impartió. Que, tampoco existían otras pruebas para determinar fehacientemente que el demandante recibía instrucciones por medio de oficios, comunicados, correos electrónicos, memorandos o llamados de atención, por su inobservancia y, la evidencia daba cuenta de una coordinación de actividades, propia de la modalidad contractual.

Que el actor incumplió la carga que le asistía de probar la existencia de personal de planta que cumpliera las mismas funciones que él y la configuración de la subordinación. Que no era procedente el reconocimiento de la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado, pues la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 11 de mayo de 2017 expediente número 2013-00214- 01, señaló que no era una prestación social sino una laboral propia de los empleados públicos y, por tanto, no aplicable a los contratistas, quienes no adquieren esa condición cuando se declara la existencia de una relación laboral.

Que el análisis de la prescripción de los derechos laborales debe hacerse individualmente frente a los contratos de prestación de servicios suscritos con el demandante y declararse su configuración además de los tiempos considerados por el juez de primera instancia, para el periodo del 1 de agosto de 2013 al 15 de agosto de 2013, inclusive.

La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que sostuvo que no se configuró la excepción de prescripción parcial de los derechos reclamados, porque las interrupciones existentes entre los contratos suscritos con el municipio de Pereira obedecen al cambio de vigencia fiscal y temas administrativos y presupuestales. Que, adicionalmente, la interrupción entre el 15 de agosto de 2013 y el 2 de enero de 2014 no desvirtúa la continuidad en la prestación, pues continuó cumpliendo sus funciones, lo que es común en la administración. Radicación: 66001233300020180023701 (3569-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Por lo anterior, solicitó modificar la sentencia de primera instancia, para en su lugar ordenar a la parte demandada reconocer las prestaciones sociales causadas entre el 11 de abril de 2012 y el 30 de septiembre de 2013.

TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021), se admitió el recurso de apelación interpuesto y, al no haber pruebas que decretar, no se dio el término de traslado para alegar, según lo establecido en la Ley 2080 de 2021 en su artículo 67 numeral 5 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

El Agente del Ministerio Público no rindió concepto. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar, si entre las partes existió un vínculo laboral derivado de la prestación de servicios profesionales y, si como consecuencia de ello, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. Además, si en el caso no se configuró la prescripción de los derechos laborales.

Superados los anteriores disensos, se estudiará la compensación monetaria de la dotación de vestido y calzado de labor. Finalmente, se analizará lo correspondiente a la condena en costas en segunda instancia. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.

El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de Radicación: 66001233300020180023701 (3569-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los Radicación: 66001233300020180023701 (3569-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la Radicación: 66001233300020180023701 (3569-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

Radicación: 66001233300020180023701 (3569-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 (…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en Radicación: 66001233300020180023701 (3569-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Constitución Política.

Quiere hacer notar la Sala, que en determinados casos en los que a pesar de que la vinculación se da mediante contrato de prestación servicios, en razón de la actividad desarrollada, el Consejo de Estado ha dicho que se presume la existencia de la relación de trabajo, tales son los casos de los docentes cuando son contratados por instituciones educativas para cumplir funciones de docentes y los celadores2.

Presunción que deberá tener un mínimo probatorio. Resolución al caso concreto Según las pruebas, se puede establecer que el demandante prestó sus servicios al municipio de Pereira, a través de los siguientes contratos de prestación de servicios: - Contrato No. 1155 del 11 de abril de 2012, cuyo objeto fue «prestación de servicios en la Secretaría de Educación para realizar actividades de apoyo operativo en las instituciones educativas oficiales del municipio de Pereira en la zona rural y urbana».

El plazo de ejecución fue de 4 meses. Se pactó un valor total de $ 4.364.0003. - Contrato No. 1060 del 1 de agosto de 2012, con el mismo objeto contractual que 1 Sentencia del 28 de octubre 2021, Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). 2 Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 2 de mayo de 2013, Radicación 05001233100020040374201 3 Expediente digital, índice 2 de SAMAI del Consejo de Estado.

Archivo «4_660012333000201800237011EXPEDIENTEDIGI20211021141717», págs. 23 a 33. Radicación: 66001233300020180023701 (3569-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 el anterior. El plazo de ejecución fue de 1 mes y quince días. El valor pactado fue de $ 1.636.5004. - Contrato No. 1701 del 16 de septiembre de 2012, con el mismo objeto que el primer acuerdo suscrito.

El plazo de ejecución fue de 1 mes y quince días. El valor pactado fue de $ 1.636.5005. - Contrato No. 2329 del 11 de noviembre de 2012, con el mismo objeto que el primer acuerdo suscrito. El plazo de ejecución fue de 1 mes y veintiún días. El valor pactado fue de $ 1.491.0336. - Contrato No. 0125 del 2 de enero de 2013, con el mismo objeto que el primer acuerdo suscrito.

El plazo de ejecución fue de 5 meses. El valor pactado fue de $ 5.673.2007. - Contrato No. 11100116 del 2 de enero de 2014, con el mismo objeto que el primer acuerdo suscrito. El plazo de ejecución fue de 6 meses. El valor pactado fue de $ 4.538.5608. - Contrato No. 11100797 del 26 de junio de 2014, con el mismo objeto que el primer acuerdo suscrito.

El plazo de ejecución fue de 1 mes. El valor pactado fue de $ 1.134.6409. - Contrato No. 11101465 del 31 de julio de 2014, cuyo objeto fue «Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales o donde la Secretaría de Educación lo requiera». El plazo de ejecución definido fue de 3 meses.

El valor total del contrato fue de $ 3.403.92010. - Contrato No. 11101972 del 31 de octubre de 2014, con el mismo objeto que el anterior acuerdo. El plazo de ejecución fue de 2 meses. El valor pactado fue de $ 2.269.28011. - Contrato No. 11100132 del 2 de enero de 2015, con el mismo objeto que los dos anteriores acuerdos. El plazo de ejecución fue de 3 meses.

El valor pactado fue de $ 3.506.03712. - Contrato No. 11100884 del 30 de marzo de 2015, con el mismo objeto que los anteriores acuerdos. El plazo de ejecución fue de 2 meses y 14 días. El valor pactado fue de $ 2.882.74213. - Contrato No. 11101416 del 12 de junio 2015, con el mismo objeto que los anteriores acuerdos. El plazo de ejecución fue de 6 meses y 15 días.

El valor 4 Archivo «4_660012333000201800237011EXPEDIENTEDIGI20211021141717», págs.35 a 39. 5 Archivo «4_660012333000201800237011EXPEDIENTEDIGI20211021141717», págs. 41 a 45. 6 Archivo «4_660012333000201800237011EXPEDIENTEDIGI20211021141717», págs. 47 a 51. 7 Archivo «4_660012333000201800237011EXPEDIENTEDIGI20211021141717», págs. 53 a 54. 8 Archivo «4_660012333000201800237011EXPEDIENTEDIGI20211021141717», págs. 55 a 57. 9 Archivo «4_660012333000201800237011EXPEDIENTEDIGI20211021141717», págs. 59-60. 10 Archivo «4_660012333000201800237011EXPEDIENTEDIGI20211021141717», págs. 61-62. 11 Archivo «4_660012333000201800237011EXPEDIENTEDIGI20211021141717», págs. 63-64. 12 Archivo «4_660012333000201800237011EXPEDIENTEDIGI20211021141717», págs. 65-66. 13 Archivo «4_660012333000201800237011EXPEDIENTEDIGI20211021141717», págs. 67-68.

Radicación: 66001233300020180023701 (3569-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 pactado fue de $ $7.596.41314. - Contrato No. 000116 del 1 de enero de 2016, con el mismo objeto que los anteriores acuerdos. El plazo de ejecución fue de 6 meses y 15 días. El valor pactado fue de $ $7.596.41315.

De dichos contratos se puede inferir que el demandante prestó un servicio para el municipio de Pereira de manera personal y que se pactó una remuneración. En cuanto a la subordinación, se visualiza que, dentro del alcance y las obligaciones definidas en los contratos suscritos entre las partes, estaban comprendidos los siguientes: (i) Controlar el ingreso del personal autorizado.

(ii) Comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. (iii) Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo.

De otra parte, se cuenta con las declaraciones de los señores Tiberio Mosquera Cárdenas y Luis Alfonso Morales Pescador, compañeros de labores del demandante en la Institución Manos Unidas, quienes, señalaron que este último prestó sus servicios como vigilante en el municipio de Pereira y que cumplían un horario de trabajo que era por turnos de doce horas durante todos los días de la semana.

Que recibía órdenes de la rectora de la institución educativa y debía solicitarle permiso para asuntarse de sus labores, coordinando con alguno de los compañeros de labor su reemplazo. Que dentro de las funciones asignadas estaba la de controlar la puerta de ingreso y salida y custodiar los elementos que se encontraban en ella. Se puede extraer del acervo probatorio que el demandante prestaba sus servicios de manera dependiente y subordinada, pues de acuerdo con la naturaleza de la labor y las obligaciones impuestas es evidente que en sus actividades debía circunscribirse a las instrucciones de la entidad demandada y, específicamente, a los horarios y a las necesidades de la institución educativa donde estuviera asignado para prestar el servicio de vigilancia. Además, no podía ausentarse de sus actividades o escoger o modificar el lugar de ejecución de aquellas, de forma autónoma.

Con respecto a estas funciones de vigilancia, la jurisprudencia del Consejo de 14 Archivo «4_660012333000201800237011EXPEDIENTEDIGI20211021141717», págs. 69-70. 15 Archivo «4_660012333000201800237011EXPEDIENTEDIGI20211021141717», págs. 71-73. Radicación: 66001233300020180023701 (3569-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Estado se ha referido a este asunto de la siguiente manera16: «Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.

Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que, para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio».

Así, partiendo de la tesis jurisprudencial planteada por esta Corporación, de las declaraciones rendidas en la audiencia de pruebas, de los objetos de los contratos y del alcance de estos, se concluye que por las características de las actividades realizadas por el accionante durante la ejecución de los mismos existió una verdadera relación subordinada y dependiente.

Además, la Sala considera que en este caso no se puede hablar de coordinación, como indica la entidad recurrente, ya que el actor estaba sujeto a las condiciones específicas sobra la forma, cantidad y modo en que debía prestarse el servicio de vigilancia en la institución educativa asignada, lo que denota, sin duda, que el municipio de Pereira, empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por lo tanto, por encontrarse acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre las partes, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, en este punto.

Prescripción. Frente a la prescripción, esta Corporación ha unificado criterios acerca de la manera como debe analizarse el fenómeno fijando las siguientes reglas 17: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. 16 Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección “A”.

Magistrado Ponente Alfonso Vargas Rincón. Sentencia del 2 de mayo de 2013, Radicación 05001233100020040374201. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Radicación: 66001233300020180023701 (3569-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 • En los casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202118, esta Sección adoptó el periodo de treinta días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la solución de continuidad del vínculo laboral.

Es claro entonces que la misma sentencia de unificación, estableció que el juez puede superar este término e incluso reducirlo en caso de que los contratos tengan objetos totalmente diferentes. Es que pretender que ese término sea inmodificable puede incluso conducir a que se presente todo lo contrario a lo que quiso la sentencia porque la administración con el solo propósito de eludir la regla podrá en todos los casos superar los 30 días para hacer el nuevo contrato.

Además; si se le exigiera al particular que reclame inmediatamente termina un contrato, esto llevaría a que no se le volviera a contratar, por ello considera la Sala, que se debe analizar en cada caso concreto de cuánto tiempo pudo haber sido la interrupción y así determinar si la petición, se elevó o no dentro de un “plazo razonable”.

Con las anteriores precisiones, se procede a analizar el presente asunto. En ese sentido, se cuenta con la constancia de cumplimiento de contratos No. 108827282219, en la que la entidad certificó los contratos con el demandante se ejecutaron en los siguientes periodos: Contrato Duración Interrupción 1155 Inicio: 11/04/2012 Finalización: 10/08/2012 Sin interrupción 1060 Inicio: 11/08/2012 Finalización: 25/09/2012 Sin interrupción 1701 Inicio: 26/09/2012 Finalización: 10/11/2012 Sin interrupción 2329 Inicio: 11/11/2012 Finalización: 30/12/2012 1 día hábil 125 Inicio: 02/01/2013 Finalización: 15/08/2013 4 meses y 16 días (93 días hábiles) 11100116 Inicio: 02/01/2014 Finalización: 30/06/2014 Sin interrupción 11100797 Inicio: 01/07/2014 Finalización: 30/07/2014 Sin interrupción 11101465 Inicio: 01/08/2014 Finalización: 31/10/2014 Sin interrupción 11101972 Inicio: 01/11/2014 Finalización: 31/12/2014 1 día hábil 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Radicado: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 19 Certificación que obra en los folios 75 y 76 del Cuaderno Principal del expediente digital. Radicación: 66001233300020180023701 (3569-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 11100132 Inicio: 02/01/2015 Finalización: 01/04/2015 Sin interrupción 11100884 Inicio: 02/04/2015 Finalización: 15/06/2015 Sin interrupción 11101416 Inicio: 16/06/2015 Finalización: 31/12/2015 Sin interrupción 000116 Inicio: 01/01/2016 Finalización: 31/01/2016 En el presente caso, la Subsección observa que entre la culminación del contrato 125 del 2013 (15 de agosto de 2013) y el inicio del 11100116 de 2014 (2 de enero de 2014) existió una interrupción superior a cuatro meses, término que se considera ostensiblemente amplio y, que, implica un rompimiento del vínculo contractual entre las partes.

Además, contrario a lo afirmado por la parte demandante en el recurso de apelación no existe ninguna prueba que demuestre que ese tiempo obedeció a trámites administrativos o de formalización del contrato o temas presupuestales de la entidad territorial. Tampoco se corrobora su manifestación de que durante ese tiempo siguió prestando el servicio, pues no hay ningún documento que lo acredite y los testigos no dicen nada al respecto.

En ese sentido, a partir de la finalización del contrato 125 del 2013 surgió la obligación de la parte demandante de reclamar su derecho dentro de los tres años siguientes; pero está acreditado que lo hizo solo hasta el 23 de febrero de 2018, por lo que operó la prescripción extintiva frente a los derechos laborales causados antes del 2 de enero de 2014.

En cuanto al segundo periodo de vinculación se advierte que ingresó el 2 de enero de 2014 hasta el 31 de enero de 2016, sin que se presentaran interrupciones significativas. Así, como la reclamación administrativa se presentó el 23 de febrero de 2018, considerando la fecha de respuesta a la misma que data del 14 de marzo de igual año y la demanda se presentó el 6 de julio de 2018, no operó el fenómeno prescriptivo frente a los derechos laborales del segundo período, considerando que el demandante incoó la reclamación en los 3 años siguientes a la culminación de tales lapsos, como concluyó el juez de primera instancia. En ese orden de ideas, se confirmará la decisión apelada en este aspecto.

Calzado y vestido de labor. Ahora, en relación con la prestación de reconocimiento y pago de la dotación de calzado y vestido esta tiene como objeto el suministro de estos para realizar actividades laborales, sobre este derecho la Corte Constitucional en sentencias como la C-710 de 1996 se pronunció de la siguiente manera: “Se entiende que en el cumplimiento de esta obligación, el empleador debe respetar la dignidad del trabajador, suministrando elementos que no sólo le Radicación: 66001233300020180023701 (3569-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 permitan desarrollar en forma idónea su labor, sino que no pongan en ridículo su imagen.

Por tanto, el calzado y vestido que se entregan, han de ser adecuados a la naturaleza del trabajo ejecutado, al medio ambiente en que éste se desarrolla. Así, por la naturaleza de esta prestación, es obvio que ella no pueda ser compensada en dinero. Cosa distinta es que el trabajador decida no utilizar la dotación entregada, caso en el cual, el empleador se exime, en el período siguiente, de entregar vestido y calzado, tal como lo preceptúa el artículo 233, sin que por ello se entienda que está incumpliendo con esta obligación. Finalmente, es necesario aclarar que la prohibición que consagra la norma acusada rige sólo durante la vigencia de la relación laboral, puesto que finalizada ésta, el trabajador podrá solicitar al juez correspondiente, el pago de la misma, si demuestra que durante la vigencia de su contrato, el empleador no cumplió con ella.

En este caso, la prestación incumplida, se pagará en dinero, pues es un derecho que el trabajador tiene, y que no puede renunciar”. (Negrillas para resaltar) La dotación de vestimenta y calzado ha sido reconocida por la Corte Constitucional como un derecho para todos los trabajadores que devenguen hasta dos salarios mínimos para que les sea suministrado por parte del empleador el calzado y vestido adecuados a la naturaleza del trabajo, en relación a esta prestación la Corte establece que no es posible que sea compensada en dinero, pero existe la posibilidad de que sea solicitado el pago en dinero cuando el empleador en el desarrollo de la relación laboral no cumplió con la obligación de suministrar esta prestación a los trabajadores.

Además, la Sala destaca que el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en la sentencia C-995 de 2000, determinó que la dotación de calzado y vestido de labor corresponde a una prestación social, porque su propósito es cubrir la necesidad de indumentaria derivada del desarrollo de la labor, quedando de esta manera definida la naturaleza jurídica del auxilio aquí analizado.

Se precisa, igualmente, que, esta Sala de Decisión recientemente, en la sentencia del 9 de mayo de 2022, expediente número 66001233300020170048101 (6257-2019), expuso que era procedente reconocer la compensación por la falta de suministro de las dotaciones de calzado y vestido en favor de un contratista-trabajador, al haberse declarado la existencia de una relación laboral encubierta, acogiéndose el criterio afianzado por la Corte Constitucional de que es una prestación social.

De esto, se concluye que en el caso bajo estudio sí es procedente la compensación monetaria de la dotación de vestido y calzado, por lo que se confirmará sobre este punto la sentencia de primera instancia. Así, se da respuesta a las inconformidades planteadas en el recurso de apelación y, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia en esos puntos.

Radicación: 66001233300020180023701 (3569-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 De la naturaleza de los aportes a seguridad social La Subsección observa que, si bien el tema de los aportes a salud y pensión no fue uno de los desacuerdos propuestos en la apelación, como bien se advirtió con anterioridad, lo cierto es que en esta instancia es posible analizarlo, porque el juez no puede mantener reconocimientos irregulares o, que, conlleven a un enriquecimiento económico indebido y un detrimento patrimonial evidente, como es el caso.

Esto, en atención a lo previsto en los artículos 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 328 del Código General del Proceso. El Tribunal en el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia ordenó reembolsar al demandante lo pagado por los aportes a cotización al sistema de seguridad social en salud y pensiones por el tiempo en que prestó sus servicios.

Se precisa que mediante sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, se aclaró el carácter parafiscal de los aportes a pensión para la financiación del Sistema General de Seguridad Social, que no son ingresos ni beneficios económicos para el demandante, por lo que, esta Corporación señaló que no corresponde el pago de estos rubros directamente a la parte interesada ni es posible el reembolso de estos.

Frente a los aportes a salud, de conformidad con esta misma providencia, se ha establecido que, corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a hacerlo. Por esto, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho prestacional como tal.

En ese sentido, se revocará el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negará la pretensión relativa al reintegro en favor del demandante de los aportes a salud y pensión. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Radicación: 66001233300020180023701 (3569-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A considera que, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes expusieron argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Revocar el ordinal cuarto de la sentencia del doce (12) de marzo de veintiuno (2021), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, para en su lugar negar la pretensión relativa al reintegro de los aportes a salud y pensión a favor de la parte actora, según lo expuesto.

Segundo. Confirmar en lo demás la decisión de primera instancia. Tercero. Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto. Reconocer personería para actuar como apoderada de la parte demandante a la abogada Martha Lucía Bedoya Marín, identificada con tarjeta profesional 143.197 del Consejo Superior de la Judicatura, según la sustitución de poder visible en el índice 14 del aplicativo SAMAI.

Quinto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente