Radicado: 88001-23-31-000-2012-00015-02 (53776) Demandantes: Constructora Metropolitana Ltda. y otro 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre dos mil veintidós (2022) Radicación: 88001-23-31-000-2012-00015-02 (53776) Demandantes: Constructora Metropolitana Ltda. y otro Demandado: Municipio de Providencia Naturaleza: Controversias contractuales Tema: Se confirma la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Los demandantes no acreditaron que las resoluciones demandadas fueran nulas por violación del debido proceso. Tampoco demostraron los incumplimientos imputados a la entidad demandada. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de enero de 2015 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que negó las pretensiones de la demanda.

Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del CCA. El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 132 del CCA1.

El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 30 de abril de 20152. En auto del 21 de mayo del mismo año se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión3. El 10 de junio de 2015 la parte demandante presentó alegatos de conclusión4. Mediante memorial del 12 de junio de 2015 el Ministerio Público solicitó traslado especial 1 La cuantía de la demanda para la fecha de su presentación fue de cinco mil cuatrocientos cuarenta y cinco millones seiscientos ochenta y seis mil seiscientos cincuenta y cinco pesos ($5.445.686.655), cifra que superaba los quinientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (500 SMMLV). 2Cuaderno principal, folio 412 3Cuaderno principal, folio 414. 4 Cuaderno principal, folios 415 a 422.

Radicado: 88001-23-31-000-2012-00015-02 (53776) Demandantes: Constructora Metropolitana Ltda. y otro 2 en los términos del artículo 210 del CCA5 y rindió concepto en memorial presentado el 25 de junio del mismo año6. La parte demandada guardó silencio7. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 1° de marzo de 2012 la Constructora Metropolitana Ltda. y Rafael Álvarez Bustillo, en calidad de integrantes del Consorcio Providencia 2008 (en adelante los <<demandantes>>), presentaron acción de controversias contractuales contra el Municipio de Providencia (en adelante el <<Municipio>> o la <<entidad demandada>>) en la que formularon las siguientes pretensiones: <<Primera: Que se declare que el equilibrio económico del contrato No. 467 de 2008 se vio alterado por las siguientes causas ajenas a la voluntad del Consorcio Providencia 2008: 1.

Incumplimiento de la Alcaldía de Providencia Isla por la entrega tardía de los diseños geométricos de la obra. 2. Incumplimiento de la Alcaldía de Providencia Isla por la demora en la definición de una solución en la problemática de la subbase. 3. Incumplimiento en el pago de las actividades realizadas por el Consorcio y no canceladas por la demandada correspondientes al Acta No. 7. 4.

Suspensiones en la ejecución de la obra por causas no imputables a la voluntad del citado Consorcio. Segunda: Que se declare la nulidad de la Resolución 083 de febrero 26 de 2010 mediante la cual la Alcaldía de Providencia declara el incumplimiento parcial del Contrato No. 467 de 2008 y se hace efectiva la cláusula penal. Tercera: Que se declare la nulidad de la Resolución 378 del 10 de septiembre de 2010 mediante la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 083 de 2010.

Cuarta: Que se declare la nulidad de la Resolución 615 del 31 de diciembre de 2010 mediante la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. 467 de 2008. Quinta: Que se declare la nulidad de la Resolución 086 del 16 de febrero de 2011 mediante la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 615 del 31 de diciembre de 2010.

Sexta: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se reconozca a los demandantes los perjuicios generados (daño emergente y lucro cesante) con ocasión del desequilibrio económico del Contrato No. 467 de 2008 y con ocasión de la expedición de los actos administrativos señalados en las pretensiones segunda a quinta y de conformidad con lo demostrado en el presente documento. 5 Cuaderno principal folio 423. 6 Cuaderno principal, folios 425 a 431. 7Cuaderno principal, folio 432.

Radicado: 88001-23-31-000-2012-00015-02 (53776) Demandantes: Constructora Metropolitana Ltda. y otro 3 Séptima: Que el reconocimiento de los perjuicios se efectúe a la sociedad Constructora Metropolitana Ltda. y a Rafael Álvarez Bustillo de acuerdo con su participación en el Consorcio Providencia 2008. Octava: En caso de que los demandantes hubieren cancelada la suma pactada a manera de cláusula penal, que la entidad demandada proceda a su devolución. Novena: Que, a la suma contenida en las pretensiones sexta, séptima y octava, se le reconozca intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida.

Subsidiaria a la pretensión Novena: En defecto de la pretensión novena, solicitamos que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Décima: Que las sumas reconocidas a favor de la parte demandante sean indexadas hasta cuando la entidad demandada realice el desembolso correspondiente.

Décima primera: Que se condene a la parte demandada al pago de costas y agencias en derecho>>8. 2.- Los demandantes basaron sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 17 octubre de 2008 el Municipio de Providencia y el Consorcio Providencia 2008 (en adelante, el <<Consorcio>>) celebraron el contrato de obra No. 467 cuyo objeto fue la reconstrucción y repavimentación de 1.59 km de vía en el municipio (en adelante el <<Contrato>>).

El Contrato se celebró bajo la modalidad de precios unitarios y su precio inicial estimado fue de tres mil setecientos cincuenta y dos millones ciento setenta mil doscientos treinta y siete pesos ($3.752.170.237). Su plazo inicial vencía el 31 de diciembre de 2008, y se celebró en desarrollo de un convenio interadministrativo suscrito entre el Municipio y el Invías para la ejecución de proyectos de infraestructura vial en la isla. 2.2.- En ejecución del contrato se presentaron las siguientes situaciones que llevaron a que se rompiera el equilibrio económico del contrato y se causaran perjuicios al Consorcio por mayor permanencia en obra, mayores cantidades de obra no pagadas, sobrecostos en los materiales y costos finales: 2.2.1.- El acta de inicio de obra se suscribió el 24 de octubre de 2008 y el 30 de octubre del mismo año el Consorcio solicitó a la entidad la entrega de los diseños geométricos, documento esencial para poder iniciar la ejecución de la obra.

Esta solicitud solo fue atendida por el Municipio el 13 de diciembre de 2008. 2.2.2.- Revisados los diseños geométricos, el Consorcio le advirtió a la entidad que en la isla no podían encontrarse los materiales que cumplieran las especificaciones técnicas requeridas para la construcción de la subbase. El Consorcio propuso como alternativa la utilización de coloide para la subbase, material que fue aprobado por parte del secretario general técnico del Invías.

Sin 8 Cuaderno principal, folios 1 y 2. Radicado: 88001-23-31-000-2012-00015-02 (53776) Demandantes: Constructora Metropolitana Ltda. y otro 4 embargo, el interventor del Contrato y otros funcionarios del Invías, en reunión del 26 de marzo de 2009, desautorizaron dicha aprobación e indicaron al Consorcio que este material no se podría utilizar. 2.2.3.- El contrato se suspendió y su plazo se aumentó en varias oportunidades.

Esto obedeció a una solicitud de la entidad para suspender el contrato por la temporada de vacaciones de fin de año de 2008 y por la imposibilidad de transportar materiales hacia la isla por falta de disponibilidad de barcos. 2.2.4.- Finalmente, la entidad no pagó al contratista la ejecución de las obras contenidas en el acta de obra No. 7. 2.3.- El 26 de febrero de 2010 el Municipio profirió la Resolución No. 083 mediante la cual declaró el incumplimiento del Contrato e hizo efectiva la cláusula penal.

El contratista interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 378 del 10 de septiembre de 2010 en la que se confirmó el acto recurrido. Las resoluciones, de acuerdo con los demandantes, son nulas por violación al debido proceso ya que (i) en la citación en la que se informa el inicio del procedimiento se le imputaron unos incumplimientos diferentes a los que se declararon en la resolución de incumplimiento y (ii) las resoluciones no tuvieron en cuenta los argumentos presentados en los descargos y en el recurso de reposición. 2.4.- El 31 de diciembre de 2010 la entidad demandada profirió la Resolución 615 mediante la cual liquidó unilateralmente el Contrato.

El Consorcio interpuso recurso de reposición, que fue resuelto mediante Resolución No. 086 del 16 de febrero de 2011 en la que se confirmó el acto recurrido. Estas resoluciones son nulas por: 2.4.1.- Violación al debido proceso, porque no se cumplió lo dispuesto en el Manual de Interventoría del Invías, que exigía la realización de una visita de obra antes de la suscripción del acta de recibo con el fin de verificar las cantidades reales ejecutadas. 2.4.2.- Falsa motivación, en la medida en que no se reconocieron al Consorcio las sumas por concepto de materiales comprados y entregados al Municipio.

B.- Posición de la parte demandada 3.- El Municipio contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y formuló los siguientes argumentos de defensa: 3.1.- Existía una indebida integración del contradictorio en la medida en que el Consorcio también estaba integrado por la sociedad Electro Construcciones Ltda., la cual no fue vinculada al proceso.

Radicado: 88001-23-31-000-2012-00015-02 (53776) Demandantes: Constructora Metropolitana Ltda. y otro 5 3.2.- En el pliego de condiciones se dispuso que, con la presentación de la oferta, el contratista aceptaba haber estudiado de forma completa las especificaciones, formularios y demás documentos entregados y aceptaba que el pliego era completo y adecuado para identificar los servicios que se contratarían.

Con el pliego se puso a disposición de los proponentes el diseño geotécnico de los pavimentos, y el Consorcio no realizó ninguna observación al respecto. En todo caso, el retardo en la entrega de los diseños geométricos no fue determinante en el incumplimiento del Contrato por parte del Consorcio. De ser cierto que estos diseños solo fueron entregados hasta noviembre de 2008, debe señalarse que la entidad otorgó al contratista prórrogas por un plazo igual al inicialmente pactado y, sin embargo, el contratista no cumplió el objeto contractual. 3.3.- En relación con las suspensiones del Contrato, el Consorcio expresamente señaló que renunciaba a cualquier reclamación. Además, de conformidad con la asignación de riesgos que se realizó en el proceso de selección, el contratista asumió todos los riesgos por retrasos y mayores costos de la obra, por lo cual no podía alegar la existencia de un desequilibro en relación con las dificultades presentadas respecto del transporte de los materiales.

C.- Sentencia recurrida 4.- El 15 de enero del 2015 Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda, así: 4.1.- No se presentó la indebida integración del contradictorio. La Sección Tercera del Consejo de Estado señaló en la sentencia del 25 de septiembre de 2013 que las partes integrantes de un consorcio tienen libertad de acción y capacidad jurídica para pretender el reconocimiento de sus intereses económicos en sede judicial.

Y estas no pueden supeditarse a la voluntad de otros integrantes del consorcio si no quieren comparecer al proceso. 4.2.- Sobre la nulidad de las resoluciones de declaratoria de incumplimiento y liquidación unilateral del Contrato, los demandantes no lograron desvirtuar su presunción de legalidad. Es decir, no cumplieron con su carga de la prueba en los términos del artículo 177 del CPC. 4.3.- En relación con las causales de ruptura del equilibrio económico del contrato, señaló lo siguiente: 4.3.1.- Si bien es cierto que se presentó una demora en la entrega de los estudios geométricos, estos finalmente sí fueron entregados al Consorcio.

Además, este evento por sí solo no conlleva una ruptura del equilibrio económico del Contrato, pues no cumple con los criterios de gravedad, especialidad y relevancia. Radicado: 88001-23-31-000-2012-00015-02 (53776) Demandantes: Constructora Metropolitana Ltda. y otro 6 4.3.2.- Respecto del asunto del material de la subbase, de conformidad con lo señalado en el testimonio del interventor del Contrato y el dictamen técnico practicado, existió negligencia del Consorcio, pues este no previó las condiciones especiales del transporte de materiales a la isla.

Además, la sustitución del material de la subbase por coloide no fue viable, y así se determinó después de las pruebas realizadas por el Municipio para su evaluación. D.- Recurso de apelación 5.- En su recurso de apelación los demandantes solicitan revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda.

Presentan los siguientes reparos concretos: 5.1.- Respecto de las resoluciones que declararon el incumplimiento y liquidaron unilateralmente el Contrato, afirmaron que <<se solicitó su nulidad con fundamento en la violación al debido proceso, sobre lo cual el Tribunal Administrativo de San Andrés no se pronuncia>>. 5.2.- En relación con los motivos de desequilibrio económico, señalaron lo siguiente: 5.2.1.- En cuanto a la entrega de los diseños geométricos indicaron que, teniendo en cuenta el objeto del contrato, era evidente que la entidad debía entregarlos antes del inicio de la obra.

Sin embargo, en el dictamen pericial técnico practicado el perito afirmó que los diseños solo fueron entregados el 10 de diciembre de 2008, aun cuando el acta de inicio se suscribió el 24 de octubre de 2008. Contrario a lo afirmado por el tribunal, la demora en la entrega de los diseños sí fue relevante e impactó negativamente la ejecución del contrato pues <<solamente cuando ellos fueron suministrados se evidenció el problema de la subbase>>. 5.2.2.- Sobre el material de la subbase, plantearon que el Municipio incumplió el contrato al no ofrecer una solución al contratista.

En los diseños geométricos entregados tardíamente se indicó que los materiales para la subbase debían provenir de <<la escarificación de la capa superficial existente o ser un suelo natural proveniente de excavaciones o zonas de prestado, agregados locales de baja calidad o escorias o mezclas de cualquier de ellos>>. En la visita de obra realizada por el demandante Rafael Álvarez Bustillo, la entidad afirmó que dicho material provendría de una cantera ubicada en la isla, lo cual fue ratificado por el Municipio en reunión del 24 de noviembre de 2008.

Sin embargo, la entidad nunca entregó al material al contratista. 5.2.3.- Aunque no le correspondía, el Consorcio ofreció de buena fe una solución con un material diferente: la utilización de coloide. Esta solución fue aprobada por el Invías. Sin embargo, el Municipio desautorizó la aprobación del Invías e impidió la utilización del coloide para la subbase.

Radicado: 88001-23-31-000-2012-00015-02 (53776) Demandantes: Constructora Metropolitana Ltda. y otro 7 II. CONSIDERACIONES E.- Asuntos procesales, objeto de apelación y plan de exposición 6.- La Resolución No. 086 del 16 de febrero de 2011, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 615 del 31 de diciembre de 2010 mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato, fue notificada mediante edicto desfijado el 18 de marzo de 20119.

Por lo tanto, el término de caducidad de dos años de la acción de controversias contractuales corrió entre el 19 de marzo de 2011 y el 19 de marzo de 2013. La solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada el 29 de septiembre de 2011 y se declaró fallida el 26 de octubre de 201110. Así, la demanda presentada el 1° de marzo de 201211, es oportuna. 7.- Respecto del objeto de apelación, la Sala advierte que si bien en la demanda se incluyó un cargo de nulidad contra la resolución de liquidación unilateral por falsa motivación, en su recurso de apelación los demandantes limitaron su reparo al cargo de violación al debido proceso.

Por lo anterior, la Sala no se pronunciará sobre el cargo de falsa motivación y se limitará a analizar si las resoluciones demandadas son nulas por violación al debido proceso. 8.- Además, en la demanda se pretendió la declaración del <<desequilibrio económico>> del Contrato por cuatro situaciones: (i) el incumplimiento del Municipio por la entrega tardía de los diseños geométricos de la obra;

(ii) el incumplimiento del Municipio por la demora en la definición de una solución para el material de la subbase; (iii) el incumplimiento en el pago del acta de obra No. 7; y (iv) las suspensiones del Contrato por causas no imputables al Consorcio. 9.- En su recurso de apelación los demandantes no formulan un reparo concreto sobre los últimos dos puntos, lo que le impide a la Sala pronunciarse sobre ellos.

Los dos puntos respecto de los cuales sí se formularon reparos concretos (la falta de entrega de los estudios y la falta de provisión del material para la subbase), corresponden en realidad a incumplimientos contractuales y no a situaciones de desequilibrio económico. Por lo tanto, estos dos asuntos se estudiarán de fondo como incumplimientos contractuales. 10.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: 10.1.- Las resoluciones demandadas no son nulas por violación al debido proceso.

Respecto de la resolución que declaró el incumplimiento, es claro que al inicio del procedimiento se imputaron los incumplimientos que fueron declarados en el acto demandado. En relación con la resolución de liquidación 9 Cuaderno principal folio 227. 10 Cuaderno principal, folio 232. 11 Cuaderno principal, folio 238. Radicado: 88001-23-31-000-2012-00015-02 (53776) Demandantes: Constructora Metropolitana Ltda. y otro 8 unilateral, (i) el acto que resolvió el recurso de reposición sí se pronunció respecto de los reparos allí contenidos; y (ii) los demandantes no probaron la existencia del procedimiento contractual que alegaron que no se llevó a cabo.

A estos puntos se hará referencia en la primera parte. 10.2.- Los demandantes no acreditaron los incumplimientos alegados. En relación con la falta de entrega de los diseños geométricos de la obra: (i) no están probados los efectos negativos que la entrega tardía de los diseños geométricos tuvo en la ejecución oportuna de la obra; y (ii) en todo caso no se probó que durante el tiempo en que no se entregaron los diseños los demandantes tuvieran la disponibilidad de material y personal para adelantar la obra.

Respecto de la falta de provisión de los materiales para la subbase por parte de la entidad, de conformidad con los pliegos de condiciones los demandantes se obligaron a conseguir la totalidad de los materiales y asegurar su suministro a la isla. A estos puntos se hará referencia en la segunda parte. F.- Primera parte: Los demandantes no acreditaron que las resoluciones demandadas fueran nulas por desconocer el debido proceso 11.- En cuanto a la Resolución No. 083 del 19 de febrero de 2010, que declaró el incumplimiento del Contrato e hizo efectiva la cláusula penal, los demandantes afirmaron que el incumplimiento se declaró con base en situaciones de hecho diferentes a las imputadas en la comunicación mediante la cual se inició el procedimiento.

Revisado este documento12 y el acto administrativo demandado13, la Sala encuentra que no les asiste razón a los demandantes, pues las razones por las cuales se dio inicio al procedimiento son coincidentes con las que se tuvieron en cuenta para declarar el incumplimiento en el acto demandado: (i) la ejecución del 9.96% del objeto contractual; y (ii) la falta de materiales para culminar la ejecución del Contrato. 12.- Los demandantes también afirmaron que en la Resolución No. 378 del 10 de septiembre de 2010, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación contra el acto de declaratoria de incumplimiento, la entidad no tuvo en cuenta los reparos presentados en el recurso de reposición. Aun cuando los demandantes no cumplieron su carga de afirmar qué argumentos o reparos no fueron tenidos en cuenta, la Sala concluye que la entidad sí se pronunció respecto de la totalidad de reparos presentados por el Consorcio, así: 12.1.- El Consorcio afirmó que en la comunicación en la que se dio inició al procedimiento sancionatorio se pretendió la imposición de una multa, pero el procedimiento culminó con la declaratoria de incumplimiento definitivo.

Sobre este punto la entidad señaló que: <<No es de recibo esta afirmación toda vez que en fecha 10 de julio de 2009 se inició un proceso sancionatorio tal y como lo 12 Cuaderno principal, folios 101 y 102. 13 Cuaderno principal, folios 117 a 139. Radicado: 88001-23-31-000-2012-00015-02 (53776) Demandantes: Constructora Metropolitana Ltda. y otro 9 indica el contrato en la cláusula decimoquinta, el proceso sancionatorio no fue encaminado a la aplicación de multas, pues tal como establece el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 la administración también tiene la facultad de declarar el incumplimiento del contrato>>14. 12.2.- El Consorcio afirmó que en la citación se inició el procedimiento sancionatorio únicamente en contra de la representante legal del Consorcio y no en contra del Consorcio.

Al respecto señaló la entidad en el acto que: <<No comparte la administración esta apreciación pues el Consorcio Providencia 2008 a través de su representante ha sido notificado de todas las actuaciones administrativas y esta ha actuado no de manera personal sino por el contrario en nombre del Consorcio>>15. 12.3.- El Consorcio afirmó que no se le dio la oportunidad de presentar descargos a lo cual la entidad contestó que: <<En fecha 10 de julio de 2009 le fue comunicado al contratista Consorcio Providencia 2008, por medio de su representante legal el inicio del proceso sancionatorio y en consecuencia se le requirió para que presentara descargos (…) el contratista Consorcio Providencia 2008 y el garante La Previsora S.A. tuvieron la oportunidad legal de presentar los respectivos descargos>>16. 13.- En relación con la Resolución No. 615 del 31 de diciembre de 2010, mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato, los demandantes afirmaron que el Municipio no observó el procedimiento dispuesto en el Manual de Interventoría del Invías respecto de la liquidación. Este documento incluía una visita previa de obra para verificar las cantidades realmente ejecutadas.

No obstante, el manual no fue aportado con la demanda ni obra en el expediente, lo cual le impide a la Sala pronunciarse respecto del cumplimiento de dicho procedimiento. Y, en todo caso, tampoco demostró que, de haberse realizado la visita, el contenido de la liquidación hubiera sido diferente. G.- No se acreditaron los incumplimientos alegados en la demanda 14.- No se probaron los dos motivos de incumplimiento que fueron objeto del recurso de apelación. El demandante no demostró el incumplimiento frente (i) la entrega tardía de los diseños geométricos ni (ii) frente al material de la subbase. 15.- En primer lugar, en relación con el incumplimiento en la entrega oportuna de los diseños geométricos de la obra, de conformidad con los pliegos de condiciones, el contratista manifestó, con la presentación de la oferta, <<que ha aceptado que este pliego de condiciones es completo y adecuado para identificar los servicios que se contratarán, que está enterado a satisfacción en cuanto al 14 Cuaderno principal folio 113. 15 Cuaderno principal, folio 129. 16 Cuaderno principal folios 112 y 113.

Radicado: 88001-23-31-000-2012-00015-02 (53776) Demandantes: Constructora Metropolitana Ltda. y otro 10 alcance de dichos servicios y que ha tenido en cuenta todo lo anterior para fijar el valor, plazo y demás aspectos de la propuesta>>17. Además, en los pliegos se exigió que en la oferta se incluyera un precio unitario para la realización de la siguiente actividad: <<Subbase estabilizada con cemento portland>>18.

No es verosímil que el Consorcio hubiera podido presentar una oferta económica para el ítem de la construcción de la subbase sin tener ningún tipo de conocimiento de los materiales que debía utilizar para esta actividad. 16.- Además de lo anterior, las afirmaciones de la demanda y de la apelación son contradictorias respecto del efecto que la entrega tardía de los diseños geométricos tuvo sobre la definición del material para la subbase.

Lo cual hace inferir a la Sala que la existencia de un incumplimiento en los términos alegados no es factible. 16.1.- En la apelación se afirmó de manera tajante que: <<solamente cuando ellos fueron suministrados se evidenció el problema de la subbase, el cual repercutió durante todo el contrato y a la larga impidió la culminación exitosa de la obra a cargo del Consorcio>>.

Los demandantes aseguran entonces –en la apelación– que solo el 10 de diciembre de 2008, fecha en que recibieron los diseños geométricos, conocieron con certeza el material que se podía y debía utilizar para la subbase. 16.2.- Esa aseveración contrasta con la siguiente afirmación de la demanda, de la cual se infiere que desde antes del 10 de diciembre de 2008 los contratistas conocían los materiales necesarios para la construcción de la subbase.

Al respecto señalaron que: <<El Consorcio Providencia al comenzar a realizar el trabajo y revisar la subbase escarificada, se dio cuenta que esta no servía para material de subbase. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que en Providencia no existen zonas aledañas para tomar el material prestado, razón por lo cual el Consorcio comenzó a plantear soluciones diferentes.

En acta de reunión técnica realizada el 14 de noviembre de 2008, el Consorcio Providencia informó sobre la inexistencia de materiales que cumplan con las especificaciones técnicas requeridas y que no era posible usar los materiales de la cantera Nan-Hill, ya que para esa fecha no contaba con los permisos requeridos para su explotación.>>19 (negrilla fuera del texto original). 16.3.- Además, no solo en la demanda se afirmó tener conocimiento, desde antes del 10 de diciembre de 2008, de las especificaciones técnicas del material para la subbase.

En comunicación del 24 de noviembre de 2008 enviada a la interventoría, el Consorcio señaló que: <<Por no haber materiales en las condiciones y especificaciones técnicas establecidas por el Invías, en el comité de obra del 14 de noviembre de 2008, el 17 Cuaderno de pruebas No. 3, folio 104. 18 Cuaderno de pruebas No. 3, folio 117. 19 Cuaderno principal, folio No. 6.

Radicado: 88001-23-31-000-2012-00015-02 (53776) Demandantes: Constructora Metropolitana Ltda. y otro 11 Consorcio Providencia 2008 propuso la alternativa de la aplicación de un colide, mejorando las condiciones de la subbase>>20. 17.- Aun si se concluyera que existió un incumplimiento de la entidad respecto de la entrega de los diseños geométricos, para que se generara la responsabilidad de la entidad los demandantes debían acreditar que entre el 24 de octubre y el 10 de diciembre de 2008 tenían el personal, la maquinaria y la mano de obra necesaria para ejecutar el contrato.

Lo anterior resultaba esencial para poder reclamar los perjuicios derivados del incumplimiento. 17.1.- Esta situación no está acreditada. Por el contrario, lo que sí está probado es que durante la mayoría de los días comprendidos en ese lapso no se realizaron trabajos por falta de disponibilidad de personal, maquinaria y materiales.

La interventoría informó al contratista su preocupación al respecto mediante comunicación del 22 de noviembre de 2008, en la que señaló que <<después de un mes de haber firmado el acta de inicio, el contratista no cuenta con el material y la maquinaria requerida para realizar la obra>>21. En comunicación del 24 de noviembre de 2008 la interventoría también advirtió que: <<A pesar de haberse firmado el acta de inicio del contrato de la referencia (…) aun en la isla no se cuenta con ningún profesional aprobado>>22. 17.2.- Adicionalmente, en la bitácora de obra se establece lo siguiente: a.- Entre el 28 de octubre y el 30 de octubre de 2008 se hacen las siguientes anotaciones: <<Personal: No hay.

Equipos: No hay. Material: No hay. Actividades no se trabaja por falta de material>>.23 b.- Entre el 31 de octubre y el 10 de noviembre de 2008 no hay información. Sin embargo, del 11 al 14 de noviembre de 2008 se hacen las mismas afirmaciones respecto de la falta de personal, equipos y material y se anota que no se realizó ninguna actividad por falta de material.24 c.- El 15 de noviembre de 2008 se lista bajo actividades: <<se da inicio a la colocación de una subbase suelo-cemento>>25 lo cual, nuevamente, contrasta con las afirmaciones respecto de que solo se conocieron el material y los diseños para realizar la subbase hasta el 10 de diciembre de 2008.

El 16 y el 17 de noviembre de 2008 se realizan varias actividades26. d.- No hay información entre el 18 de noviembre y el 30 de noviembre de 2008. Sin embargo, de nuevo del 1° de diciembre al 3 de diciembre de 2008 se deja 20 Cuaderno de pruebas parte demandada, folio 12. 21 Cuaderno de pruebas parte demandada, folio 7. 22 Cuaderno de pruebas parte demandada, folio 7. 23 Cuaderno de pruebas No. 3, folio 47. 24 Cuaderno de pruebas No. 3, folio 48. 25 Cuaderno de pruebas No. 3, folio 48. 26 Ibid.

Radicado: 88001-23-31-000-2012-00015-02 (53776) Demandantes: Constructora Metropolitana Ltda. y otro 12 anotación de la falta de equipos y materiales y la no realización de actividades de obra27. 18.- En segundo lugar, respecto del incumplimiento de la entidad por no proveer al contratista una solución oportuna respecto del material de la subbase, la Sala destaca que de conformidad con el pliego de condiciones el <<proponente debe presentar los análisis de precios unitarios de todas las actividades presentadas en formato libre.

(…) Así mismo deberá presentar el listado de precios de la totalidad de los insumos (materiales, equipo, transporte y mano de obra) utilizados para la elaboración de los análisis de precios unitarios>>28. Además, específicamente respecto de los materiales, como componente del análisis de precios unitarios, se señaló que: <<Se debe exponer sobre el manejo de materiales (suministro), procedimientos para su adquisición y/o fabricación, ensayos, transporte hasta la obra, almacenamiento y distribución>>. 19.- Lo anterior da cuenta de que la responsabilidad respecto de la consecución y transporte del material para poder ejecutar la obra objeto del Contrato era enteramente del contratista.

Por lo tanto, no es cierto que la entidad tuviera obligación alguna de proveerle el material de la subbase. 20.- Esto sería suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia. Sin embargo, la Sala analizará los reparos adicionales que sobre este asunto presentaron los demandantes, pues ellos no están acreditados: 20.1.- En el acta de reunión del 14 de noviembre de 2008 el Municipio no se comprometió a proveer al contratista el material necesario para la subbase, como afirman los demandantes en su recurso.

En dicho documento se establece que: <<El material de la cantera Nan – Hill podrá ser proporcionado para la subbase>>29. Además de que el documento no señala quién hace esta afirmación, es claro que mencionar la posibilidad de que dicha cantera podía ser utilizada no corresponde de ninguna manera a un compromiso de proveer los materiales por parte de la entidad. 20.2.- Los demandantes también señalaron en su apelación que el tribunal no valoró las declaraciones de Rafael Álvarez Bustillo —quien se desempeñó como director de obra— sobre la existencia de un compromiso de la entidad en relación con la provisión y entrega de los materiales para la subbase.

La Sala recuerda que el señor Álvarez Bustillo funge como demandante en el presente proceso y por tanto sus declaraciones deben evaluarse a la luz teniendo en cuenta tal condición. Sobre este punto la Subsección ha indicado que: <<Ahora bien, la declaración del demandante como prueba de que la lesión fue causada por los agentes de la policía exige un análisis riguroso de su dicho, puesto que el demandante es la persona que mayor interés tiene en que ese 27 Cuaderno principal, folio 50. 28 Cuaderno de pruebas No. 3, folio 122. 29 Cuaderno de pruebas No. 2, folio 13.

Radicado: 88001-23-31-000-2012-00015-02 (53776) Demandantes: Constructora Metropolitana Ltda. y otro 13 hecho se tenga por probado. La versión del propio demandante, adicionalmente, está afectada en su credibilidad porque su dicho corresponde a lo afirmado en la demanda con el propósito de obtener la indemnización de daños por el Estado.

Versa sobre los hechos que él mismo tiene la carga de demostrar, razón por la cual su sola versión de ninguna manera podría servir de sustento probatorio para dar por probadas las afirmaciones>>30. 20.3.- Revisadas las demás pruebas, de ningún documento o declaración se puede derivar la existencia de una obligación o compromiso del Municipio para proveer el material de la subbase al contratista.

Mucho menos que esto se hubiera hecho desde el inicio de la obra. Por lo tanto, ante la falta de corroboración por medio de otras pruebas, la Sala concluye que la sola declaración del demandante no puede tenerse como plena prueba de este hecho. 20.4.- Los demandantes también afirmaron en su recurso que la entidad demandada desautorizó la aprobación impartida por el Invías respecto de la utilización de coloide como material alternativo para la subbase.

No obstante, en el documento en que se autoriza la utilización del material se deja claro que la aprobación para la utilización del material estaba supeditada a la realización de una prueba: <<El tramo de prueba debe ser avalado por el supervisor designado por la alcaldía y/o firma interventora Consorcio Vial de Providencia 2008>>31. Lo que ocurrió en el caso es que, realizadas las pruebas, la Interventoría y funcionarios del Municipio determinaron que el coloide no cumplía con las especificaciones técnicas requeridas32. 20.5.- Finalmente, si bien existen varías comunicaciones en las que el Consorcio informó al Municipio sobre la existencia de problemas para conseguir el transporte marítimo para los materiales33, las solas afirmaciones respecto de la falta de disponibilidad de transporte, sin ninguna prueba adicional, no son suficientes para que se pueda evaluar si se trató de una situación imprevista que imposibilitó la ejecución del Contrato.

H.- Costas 21.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 9 de julio de 2021, Exp. 45868, con ponencia de este despacho. 31 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 31. 32 Cuaderno de pruebas No. 2, folio 125. 33 Cuaderno de pruebas No, 2, folios 15 a 17.

Radicado: 88001-23-31-000-2012-00015-02 (53776) Demandantes: Constructora Metropolitana Ltda. y otro 14

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia del 15 de enero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado