CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTITRÉS ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 11001-03-15-000-2023-06356-00 Referencia: Control inmediato de legalidad del Decreto 1601 del 29 de septiembre de 2023, “Por el cual se adopta la estructura del Instituto de la Gestión del Agua de La Guajira y se dictan otras disposiciones”.
Temas: DECLARACIÓN DE INEXEQUIBILIDAD EN FORMA RETROACTIVA DEL ARTÍCULO 13 DEL DECRETO LEGISLATIVO 1250 DE 2023 - afecta el atributo de validez del acto administrativo que desarrolló la normativa declarada inexequible / EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE INEXEQUIBILIDAD EN FORMA RETROACTIVA DEL ARTÍCULO 13 DEL DECRETO LEGISLATIVO 1250 DE 2023 - no ocurre el decaimiento del acto, sino que se genera una ausencia de objeto en su nacimiento por el efecto retroactivo de la inexequibilidad / EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE INEXEQUIBILIDAD EN FORMA RETROACTIVA DEL ARTÍCULO 13 DEL DECRETO LEGISLATIVO 1250 DE 2023 - se configura la nulidad por consecuencia del acto administrativo debido a la unidad jurídica que existe con las normas que los sustentan / EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE INEXEQUIBILIDAD EN FORMA RETROACTIVA DEL ARTÍCULO 13 DEL DECRETO LEGISLATIVO 1250 DE 2023 - repercute directamente en la validez del acto administrativo sometido a control de legalidad al desaparecer tanto el objeto como su motivación y finalidad.
De conformidad con lo señalado en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, procede la Sala Veintitrés Especial de Decisión1 a efectuar el control inmediato de legalidad del Decreto 1601 del 29 de septiembre de 2023, “Por el cual se adopta la estructura del Instituto de la Gestión del Agua de La Guajira y se dictan otras disposiciones”.
I. ACTO OBJETO DE CONTROL 1 La competencia para decidir sobre la legalidad de los actos administrativos está asignada i) al Consejo de Estado, si se trata de actos expedidos por autoridades del orden nacional y, ii) a los Tribunales Administrativos si los actos son dictados por las autoridades del orden territorial -según el lugar donde se expidan-, de conformidad con las reglas de competencia contenidas en los artículos 149 numerales 1 y 14, y 151 numeral 14 de la misma Ley 1437 de 2011.
En ese orden, mediante Acuerdos 321 de 2014 y 080 de 2019 y en sesión No. 10 del 1º de abril de 2020, la Sala Plena del Consejo de Estado, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011, asignó a las Salas Especiales de Decisión la competencia para conocer y decidir sobre los controles inmediatos de legalidad.
En consecuencia, y tal como fue definido en el auto que avocó conocimiento, como (i) acto administrativo de carácter general; (ii) expedido por el Presidente y sus Ministros (Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Ministerio de Hacienda y Crédito Público); (iii) en desarrollo del decreto legislativo 1250 de 26 de julio de 2023, por medio del cual se creó el Instituto de la Gestión del Agua de La Guajira, le corresponde al Consejo de Estado el control inmediato de legalidad.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-06356-00 Referencia: Control inmediato de legalidad del Decreto 1601 del 29 de septiembre de 2023, proferido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, “Por el cual se adopta la estructura del Instituto de la Gestión del Agua de La Guajira y se dictan otras disposiciones”. 2 1. El acto administrativo objeto de control corresponde al Decreto ya indicado, suscrito por el Presidente de la República, en conjunto con los ministros de Hacienda y Crédito Público;
Vivienda, Ciudad y Territorio; y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, a través del cual se adopta la estructura del Instituto de la Gestión del Agua de La Guajira y se dictan otras disposiciones. 2. Dicho Decreto fue remitido a esta Corporación por el jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, para surtir el control inmediato de legalidad previsto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, por tratarse de un acto que desarrolla los Decretos Legislativos 1085 y 1250 de 2023 -artículo 13-2.
Actuaciones surtidas 3. Como lo registra el expediente, el magistrado conductor del proceso avocó el conocimiento del control inmediato de legalidad del acto en auto del 31 de octubre de 20233, al tiempo que, ordenó: i) fijar en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y de la Rama Judicial, un aviso sobre la existencia del proceso de la referencia, por el término de diez (10) días, para que cualquier ciudadano pudiera intervenir para defender o impugnar la legalidad del acto; ii) pedir al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio los antecedentes administrativos del Decreto 1601 de 2023; y, iii) correr traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días para rendir concepto de fondo.
Antecedentes Administrativos 4. En cumplimiento de la orden emitida en el auto del 31 de octubre de 2023, el jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio remitió al proceso los antecedentes administrativos del Decreto 1601 de 2023, conformados por la propuesta del Viceministerio de Agua y Saneamiento Básico en torno a la creación de una entidad especializada que gestionara de manera integral el recurso hídrico del departamento de La Guajira; el estudio técnico del Instituto de la Gestión del Agua de La Guajira; la viabilidad presupuestal para la adopción de la planta de personal de la futura entidad; y la solicitud de visto bueno para la aprobación y puesta en funcionamiento de la planta de personal del Instituto de la Gestión del Agua de La Guajira4.
Intervención de la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 2 Documentación obrante en el expediente digital, índice 2 de SAMAI. 3 Índice 4 de SAMAI. 4 Documentación remitida mediante correo electrónico del 9 de noviembre de 2023, visible en el expediente digital, índice 14 de SAMAI. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06356-00 Referencia: Control inmediato de legalidad del Decreto 1601 del 29 de septiembre de 2023, proferido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, “Por el cual se adopta la estructura del Instituto de la Gestión del Agua de La Guajira y se dictan otras disposiciones”. 3 5.
Oportunamente, el señor Procurador Cuarto Delegado ante del Consejo de Estado rindió concepto5 para pedir que se declare la nulidad del decreto materia de control soportado en la sentencia C-464 de 2 de noviembre de 2023 de la Corte Constitucional, que declaró la inexequibilidad en forma retroactiva del artículo 13 del Decreto 1250 del mismo año. 6.
Por su parte, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio limitó su intervención al envío de los antecedentes administrativos ya reseñados, y guardó silencio sobre la defensa de la legalidad del decreto objeto de control. 7. En el trámite del control inmediato de legalidad no se recibió ninguna intervención ciudadana o institucional para pronunciarse sobre el particular.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 8. Según reza el epígrafe de la norma objeto de control inmediato de legalidad, el Presidente de la República de Colombia dijo obrar en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 54 de la Ley 489 de 1998. 9.
Las referidas facultades se refieren a la potestad del Presidente como suprema autoridad administrativa, quien al tenor de las mismas tiene la facultad de modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales definidos en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998 y demás normas complementarias y especiales que se dicten sobre la materia. 10.
Soportado en las facultades antes indicadas, y habiendo obtenido el concepto previo favorable de orden presupuestal, el Decreto 1601 adoptó la estructura del Instituto de la Gestión del Agua de La Guajira, establecimiento público del orden nacional, creado por el artículo 13 del Decreto Legislativo 1250 de 2023, como ente encargado de gestionar el recurso hídrico en el territorio del departamento de La Guajira, así como la reducción de la vulnerabilidad de la población frente a las amenazas económicas, sociales y ambientales que están sucediendo con relación a la falta de acceso al agua de la población de este territorio. 11.
El artículo 13 del Decreto Legislativo 1250 de 2023 fue declarado inexequible con efectos a partir del momento de su expedición6, circunstancia que consecuencialmente afecta los elementos de existencia y validez del Decreto 1601 de 2023, adoptado como desarrollo de la normativa declarada inexequible, pues su conformidad con el ordenamiento jurídico pende de la vigencia de la norma primeramente referida al momento de su expedición. 5 Índice 17 de SAMAI. 6 Según lo informado por la Corte Constitucional en comunicado de prensa No. 43 de 1 y 2 de noviembre de 2023.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-06356-00 Referencia: Control inmediato de legalidad del Decreto 1601 del 29 de septiembre de 2023, proferido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, “Por el cual se adopta la estructura del Instituto de la Gestión del Agua de La Guajira y se dictan otras disposiciones”. 4 12. Sobre el alcance de la declaración de inexequibilidad de la ley con efectos retroactivos, específicamente frente a la validez de los actos administrativos de carácter general dictados con fundamento en aquella, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha diferenciado la figura del decaimiento del acto o pérdida de fuerza ejecutoria de la nulidad por consecuencia, para señalar que en este caso se genera una ausencia de objeto desde el momento de la adopción del acto a causa del efecto retroactivo de la inexequibilidad7, de manera que se configura la nulidad por consecuencia de los actos administrativos debido a la unidad jurídica que existe con las normas que los sustentan al momento en que fueron expedidos8. 13.
En el presente asunto se configura el fenómeno de la nulidad por consecuencia del Decreto 1601 proferido el 29 de septiembre de 2023 “Por el cual se adopta la estructura del Instituto de la Gestión del Agua de La Guajira y se dictan otras disposiciones”, en tanto el objeto sobre el que recayó su reglamentación ha sido removido del ordenamiento jurídico, aún para una fecha anterior en la que este acto fue expedido. 14.
De esta manera, por causa de los efectos retroactivos concedidos a la declaración de inexequibilidad del artículo 13 del Decreto Legislativo 1250 de 2023, que dispuso la creación del Instituto de la Gestión del Agua de La Guajira en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica en ese departamento, el objeto sobre el que recayó el acto administrativo sometido a control fue sustraído del ordenamiento jurídico aún para una fecha anterior a la de la expedición del decreto 1601 de 2023, privándolo de esta manera, no solo de su objeto sino también afectando su motivación y finalidad, que son elementos de la existencia y de validez de la generalidad de los actos administrativos.
III. PARTE RESOLUTIVA 7 En este sentido se ha expresado lo siguiente: ≪Conviene aclarar que en este caso la situación jurídica que se presenta es distinta a la propia del decaimiento del acto administrativo, en razón de que éste se presenta por circunstancias sobrevinientes y posteriores a la expedición del mismo, de modo que no afectan su validez, tal como lo prevé el numeral 2 del artículo 66 del C.C.A., esto es, la desaparición de los fundamentos de hecho o de derecho del acto, de allí que los efectos del decaimiento se produzcan hacia el futuro (ex nunc), es decir, a partir del momento en que ocurra la causal, hacia delante y, por ende, no afecta situaciones anteriores, así se encuentren sub júdices.
Es por ello que el decaimiento del acto administrativo no se admite como causal de nulidad, sino como un evento que afecta apenas su oponibilidad o eficacia. Cabría hablar de decaimiento del decreto acusado, si los efectos de las sentencias de inexequibilidad aludidas hubieran sido hacia el futuro y no ex - tunc, como la Corte Constitucional lo dispuso de manera expresa.
En resumen, no se está ante una situación de decaimiento del acto administrativo acusado, sino de ausencia de objeto en su nacimiento, atendido el efecto retroactivo de las dos sentencias antes comentadas que, al respecto, resultan en sus efectos equivalentes a las sentencias de nulidad y que, por lo mismo, procede aplicar las mismas consecuencias que la jurisdicción contenciosa administrativa le reconoce a éstas, esto es, que el acto anulado se tiene como si nunca hubiera existido y, en consecuencia, las cosas vuelven a su estado anterior≫.
Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 13 de septiembre de 2001, expediente 1999-05911-01, M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Criterio reiterado en sentencia de 27 noviembre de 2023, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Diecisiete Especial de Decisión. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04871-00, magistrado ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. 8 Cfr. Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 14 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 7 de junio de 2016. Radicación No. 11001-03-15-000-2004-01662-00. Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth. Criterio reiterado en sentencia de 7 de noviembre de 2023, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Siete Especial de Decisión, radicación: 11001-03-15-000-2023- 04876-00, Consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-06356-00 Referencia: Control inmediato de legalidad del Decreto 1601 del 29 de septiembre de 2023, proferido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, “Por el cual se adopta la estructura del Instituto de la Gestión del Agua de La Guajira y se dictan otras disposiciones”. 5 14. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintitrés Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Decreto 1601 del 4 de septiembre de 2023.
SEGUNDO: ARCHIVAR el expediente, una vez quede en firme la presente decisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA (E1) FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO OSWALDO GIRALDO LÓPEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
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