Radicación: 11001-03-15-000-2021-05394-01 Demandante: María Myrzkander Latorre Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-05394-01 Demandante: MARÍA MYRZANDER LATORRE PÉREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra acto administrativo de retiro de la planta de empleos temporales de la Contraloría General de la República. Requisito de relevancia constitucional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia de 13 de septiembre de 2021, dictada por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado dentro de la acción de tutela en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La actora manifestó que mediante Resolución No. 2242 de 5 de septiembre de 2012, fue nombrada en el cargo de profesional especializado, grado 04, adscrito a la Gerencia Departamental del Tolima, que pertenece a la planta de empleos temporales de la Contraloría General de la República creada mediante el Decreto 1539 de 2012.

Relató que es madre cabeza de familia y que su hija actualmente tiene 22 años, a lo que agregó que esa circunstancia era de conocimiento de la Contraloría General de la República durante el tiempo que estuvo vinculada. Adujo que mediante Resolución No. ORD 81117-00967 de 6 de abril de 2017 se dispuso el retiro del servicio, sin expresar los motivos de esa decisión y sin tener en cuenta su condición de madre cabeza de familia.

Señaló que contra ese acto administrativo formuló recurso de reposición en el que manifestó su condición de madre de cabeza de familia y que su empleo era la única fuente de ingresos económicos de su hogar, el cual fue resuelto medio de la Resolución No. ORD-81117-01119 de 28 de abril de 2017, en el sentido de confirmar la decisión recurrida.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05394-01 Demandante: María Myrzkander Latorre Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Mencionó que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó las resoluciones Nos. ORD 81117-00967 de 6 de abril de 2017 y ORD-81117-01119 de 28 de abril de 2017, por medio de las cuales se dispuso el retiro y se resolvió el recurso de reposición. Señaló que en la demanda alegó el desconocimiento de su condición de madre cabeza de familia y manifestó el desacuerdo con el argumento expresado por la entidad demandada para fundamentar el retiro, esto es, la indisponibilidad presupuestal, ello por cuanto cuatro meses después de su desvinculación, se profirió la Resolución No. OGZ610 de 16 de agosto 2017, la cual modificó la Resolución No. OGZ-0169 de 5 de febrero de 2015, y respecto de la planta temporal para el departamento del Tolima se estableció que estaría integrada por los mismos siete cargos temporales, de los cuales cuatro eran de profesional grado 4, es decir, el que ella desempeñaba.

Manifestó que por sentencia de 8 de junio de 2020, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el empleo tenía un carácter temporal y su duración estaba supeditado a la disponibilidad presupuestal y que la condición de madre cabeza de familia no otorgaba una estabilidad laboral reforzada absoluta, sino una prelación, así como tampoco de ello se derivan derechos de carrera administrativa.

Indicó que inconforme con esa decisión la apeló. Adujo que no es cierto que el empleo se hubiese suprimido e insistió en que se desconoció su condición de madre cabeza de familia, pues no fue tenida en cuenta por la entidad demandada ni siquiera para determinar la prelación al momento del retiro, a lo que agregó que con la demanda no estaba pretendiendo que se le otorgaran derechos de carrera administrativa, sino que su nombramiento se mantuviera mientras el cargo de la planta temporal estuviera vigente, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2018, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2190 de 2016.

Del mismo modo, alegó la aplicación indebida de precedentes judiciales y el desconocimiento del alcance de la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada. Por último, afirmó que mediante sentencia de 8 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo del Tolima, confirmó la decisión recurrida bajo los siguientes argumentos: • El Contralor General de la República estaba facultado para modificar la planta temporal creada por medio del Decreto 2190 de 2016, reduciendo o suprimiendo los empleos que la conforman. • Los actos administrativos demandados se fundamentaron en la disminución del presupuesto del Sistema General de Regalías y de la Contraloría, que generó la disminución de empleos. • Lo manifestado en torno a que los cargos temporales no fueron suprimidos, no constituía un argumento que pudiera analizarse en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho porque la demandante no alegó que se hubiera desmejorado el servicio con su retiro de la entidad. • La estabilidad laboral reforzada de madres cabeza de familia no tiene aplicación en cargos de carácter temporal. 2.

Fundamentos de la acción La actora presentó la acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima con el fin de que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, debido Radicación: 11001-03-15-000-2021-05394-01 Demandante: María Myrzkander Latorre Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con la sentencia de 8 de julio de 2021, que confirmó la sentencia de 8 de junio de 2020, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que formuló contra la Contraloría General de la República con el objeto de que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. ORD-81117-00967 de 6 de abril de 2017 y ORD-81117-01119 de 28 de abril de 2017, que dispuso el retiro del cargo de “profesional especializado, nivel profesional, grado 04 en la Gerencia Departamental del Tolima”, adscrito a la Planta Temporal de Empleos de la Contraloría General de la República, y se resolvió el recurso de reposición. Concretamente alegó la configuración de los siguientes defectos: 2.1.

Desconocimiento del precedente judicial. Consideró que se desconocieron las siguientes sentencias que han definido el alcance del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, precisando que dicha garantía no depende de la clase de nombramiento o vínculo contractual que tenga con una entidad pública, por lo que, a su juicio, no resulta válido el argumento expresado por la autoridad judicial accionada, en torno a que la protección laboral reforzada a las madres cabeza de familia no tiene aplicación en los empleos de carácter temporal: • SU-917 de 2010 1, que acudió a la sentencia C-640 de 2012 2 para establecer que “en relación con las madres y padres cabeza de familia, las personas que estén próximas a pensionarse (a las que les faltan tres años o menos para cumplir los requisitos), y las personas en situación de discapacidad, nombrados provisionalmente en cargos de carrera administrativa cuya vacancia es definitiva, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que tienen derecho a recibir un tratamiento preferencial.

Este, consiste en prever mecanismos para garantizar que los servidores públicos en las condiciones antedichas, sean los últimos en ser desvinculados cuando existan otros cargos de igual naturaleza del que ocupan vacantes. En cualquiera de las condiciones descritas no se otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos, pero su condición de debilidad manifiesta hace que la administración deba otorgarles un trato especial”. • T-320 de 2016 3, en la que se indicó que las madres cabeza de familia tienen derecho a conservar su empleo a menos de que se configure una causal objetiva de retiro y a que su desvinculación cuente con la autorización de “la autoridad laboral competente”.

Lo anterior, en virtud del mandato constitucional establecido en el artículo 43 de la Constitución Política que obliga al Estado a apoyar de manera especial a las madres cabeza de familia. • SU-691 de 2017, que se refirió a la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada para las madres cabeza de familia vinculadas en cargos de provisionalidad, en el evento en que son apartadas “de su cargo sin tener en consideración su condición de mujer cabeza de familia y sin existir justa causa que lo amerite, se activa la protección laboral especial o 1 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 2 M.P. María Victoria Calle Correa. 3 M.P. Alberto Rojas Ríos.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05394-01 Demandante: María Myrzkander Latorre Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 reforzada, siempre y cuando se verifiquen circunstancias particulares tales como el retén social o una afectación al mínimo vital”. En ese marco, reiteró que no pretendía adquirir derechos de carrera administrativa, tampoco que su vinculación se volviera indefinida, sino por el tiempo en que la planta de personal temporal a la que correspondía su cargo estuviera vigente -31 de diciembre de 2018-. 2.2.

Defecto fáctico. Alegó la valoración defectuosa de elementos probatorios que permitían evidenciar que el cargo que desempeñaba y que pertenecía a “la Planta Temporal de la Gerencia Departamental del Tolima” se mantuvo vigente después del retiro, lo que desvirtúa el argumento de que la desvinculación se produjo por falta de presupuesto.

Al respecto, manifestó que con la demanda aportó copia de la Resolución No. OGZ 0169 de 2015, en la que se puede observar que la planta de empleos temporales de la Gerencia Departamental del Tolima estaba conformada por siete cargos y cuatro meses después del retiro, la Contraloría General de la República profirió la Resolución No. OGZ610 de 16 de agosto 2017, en la que anunció una modificación en dicha planta de empleos, sin embargo, en lo que tiene que ver con el Departamento del Tolima se mantuvieron los mismos siete cargos, inclusive el que la actora desempeñaba.

Señaló que lo anterior se reforzó con el oficio 2019EE0082266 de 6 de abril de 2017, a través del cual la Contraloría General de República confirmó que la planta de empleos adscritos al despacho del Gerente Departamental del Tolima estaba compuesta por 33 cargos, siete de ellos hacían parte de la planta temporal. Adujo que, pese a lo anterior, la autoridad judicial accionada señaló que no se demostró que el cargo de la actora hubiese sido provisto nuevamente después de que se produjo su retiro. 2.3.

Defecto sustantivo. Manifestó que el Tribunal accionado efectuó una interpretación errada del artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, que decidió “prorrogar hasta el 31 de diciembre de 2018 la planta temporal de la Contraloría General de la República para el Sistema General de Regalías, creados mediante Decreto-ley 1539 de 2012” y dispuso que el Contralor General de la República podría realizar ajustes de acuerdo con los montos apropiados en ese mismo acto administrativo, suprimiendo o reduciendo dichos empleos.

La accionante consideró que se efectuó una interpretación gramatical sobre dicho precepto que “desconoce no solamente la interpretación sistemática, sino que además (…) no da sentido al alcance de la Constitución ni de la ley, pues se encarga de manera restrictiva, de definir el sentido textual o literal de las palabras en los términos de los artículos 27, 28 y 29 del Código Civil”.

Concretamente, aseveró que la lectura de ese precepto debió darse en el marco de lo consagrado en los artículos 43 y 53 de la Constitución Política, el artículo 3 de la Ley 82 de 1993, el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y artículo 13.2. del Decreto 190 de 2003, que consagran la protección reforzada de los derechos fundamentales de las mujeres madres cabeza de familia. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: Radicación: 11001-03-15-000-2021-05394-01 Demandante: María Myrzkander Latorre Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 “1. Que se amparen los derechos fundamentales de mi mandante a la Igualdad (Art. 13 C.P), al Debido Proceso (Art. 29 C.P), al trabajo (Art. 25 C.P) y al acceso a la administración de justicia. Como consecuencia de la protección de los anteriores derechos fundamentales: 2.

Se deje sin efectos la sentencia proferida el pasado 08 de julio de 2021 por la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Tolima, integrada por los Magistrados Ángel Ignacio Álvarez Silva, Belisario Beltrán Bastidas y José Aleth Ruiz Castro. 3. Se ordene al Tribunal Administrativo del Tolima proferir una nueva sentencia, en plena observancia de los derechos fundamentales de la demandante”. 4.

Trámite procesal Por auto de 19 de agosto de 2021, la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado admitió la demanda y ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad judicial accionada, así como a la Contraloría General de la República, como tercera interesada en el resultado del proceso. De igual forma, dispuso que a través de la Secretaría General se solicitara al Tribunal Administrativo del Tolima que allegara, en medio digital, las piezas del expediente con radicado No. 73001-33-33-009-2017-00421-01, que no hubieran sido aportadas por la demandante. 5.

Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Tolima El Magistrado ponente de la decisión objeto de reproche constitucional pidió que se declare improcedente la acción de tutela o, en su defecto, se nieguen las pretensiones de la demanda. Relató que en la sentencia objeto de reproche constitucional se consideró que el nombramiento de la actora tenía un carácter temporal y que la falta de disponibilidad presupuestal era una razón válida para terminar el vínculo laboral, al no contar “con los recursos necesarios para el pago”, lo cual fue acreditado a través del estudio técnico realizado en febrero de 2017, que concluyó que era necesario disminuir la ocupación de empleos en la Contraloría General de la República.

Al respecto, precisó que con ello, “no quería decir que, en un futuro, según las circunstancias, se volvieran a crear dichos cargos para obtener una cobertura máxima en la vigilancia y control fiscal sobre los recursos públicos”. Señaló que en la providencia cuestionada se efectuó un pronunciamiento respecto de la estabilidad laboral reforzada por la condición de madre cabeza de familia, en el sentido de que esa condición no genera el derecho a permanecer en el cargo ni torna las relaciones laborales indefinidas dado que su protección “depende o está en función del escenario, de la naturaleza del vínculo o la causa, y el contexto de la terminación de la relación laboral”.

Consideró que una tesis contraria conlleva que “la naturaleza y los elementos esenciales del vínculo de los empleos temporales creados conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, se desdibujaría si las personas madres cabeza de familia, logran extender su vinculación a la planta de personal más allá del vencimiento o la expiración del término de duración del empleo transitorio”.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05394-01 Demandante: María Myrzkander Latorre Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Por último, se refirió de manera general al concepto del principio de autonomía judicial, y las limitaciones de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales. 5.2.

La Contraloría General de la República a pesar de haber sido debidamente vinculada al trámite constitucional, guardó silencio. 6. Sentencia de tutela impugnada Mediante sentencia de 13 de septiembre de 2021, la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados por lo que la decisión cuestionada no desconoce los derechos fundamentales invocados por la accionante. 6.1.

Sobre el desconocimiento del precedente judicial, afirmó que las sentencias alegadas como desconocidas “i) no contienen una regla jurisprudencial vinculante por referirse a problemas jurídicos ajenos a la presente controversia, y (ii) no fueron desconocidas por el tribunal, ya que las reglas establecidas fueron aplicadas adecuadamente para el caso concreto”.

Para tal efecto expresó los siguientes argumentos: • Evidenció que en la sentencia SU-917 de 2010 se abordó un problema jurídico diferente, relativo al deber de motivación de actos administrativos de retiro, y aunque dentro de los accionantes se encontraban madres y padres cabeza de familia, la Corte Constitucional no abordó el tema del derecho a la estabilidad reforzada por esa condición. • Sobre la sentencia C-640 de 2012, indicó que en esta providencia la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del proyecto de ley objetado por el Gobierno Nacional, por contrariar el principio de mérito, pues se estaría creando un privilegio a favor de ciertas personas, consistente en eximirlas de los requisitos exigidos para los demás. No obstante, señaló que en la misma se indicó que en todo caso debe garantizarse a los sujetos de especial protección constitucional que serían las últimas personas en ser retiradas, circunstancia que no fue acreditada en el proceso, en tanto no se probó que la accionante debía ser la última en desvincularse. • En torno a la sentencia T-320 de 2016, adujo que abordó el caso de una trabajadora del sector privado por lo que el tema de la estabilidad laboral reforzada se analizó desde otro escenario diferente al de la demandante. • Respecto de la sentencia SU-691 de 2017, señaló que en esa providencia la Corte Constitucional conoció el caso de funcionarios nombrados en provisionalidad que fueron desvinculados por la necesidad de nombrar a quienes superaron el concurso de méritos, y que particularmente sobre la permanencia en el cargo de las madres cabeza de familia, indicó que el nombramiento continuaría vigente solo si subsistían cargos aun después de conformada la lista de elegibles. • Afirmó que las sentencias T-269 y T-360 de 2017 sí abordaron casos que se acercan más al patrón fáctico de la demandante.

Explicó que en estas providencias, la Corte Constitucional al decidir casos de funcionarios que fueron desvinculados de empleos de carácter temporal, que estaban en situaciones especiales por su calidad de pre-pensionados o por padecer Radicación: 11001-03-15-000-2021-05394-01 Demandante: María Myrzkander Latorre Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 enfermedades catastróficas, concluyó que “no podía generarse una expectativa de estabilidad en los cargos, pues estos estaban sujetos a una fecha cierta desde el momento de su creación y nombramiento”.

Precisó que en el caso bajo examen la desvinculación “no se debió al acaecimiento del término previsto”, sin embargo, sí se presentó un factor de carácter objetivo y que es determinante para la duración de los empleos temporales, como lo es la disponibilidad presupuestal, conforme con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004.

En esa misma línea, señaló que el artículo 2.2.1.1.4. del Decreto 1083 de 2015, indica que el nombramiento en el empleo temporal deberá efectuarse mediante acto administrativo que establezca el término de duración, por lo que al vencimiento, quien ocupe el cargo quedará retirado del servicio automáticamente, y también establece que la duración del nombramiento está sujeta a la disponibilidad presupuestal. 6.2.

En torno al defecto fáctico, el a quo consideró que no se acreditó que la valoración probatoria efectuada por la autoridad judicial accionada hubiese sido caprichosa o arbitraria. En ese sentido, evidenció que la decisión se fundamentó en la justificación técnica para la reducción de empleos que expidió la Contraloría General de la República, previamente a la desvinculación de la actora.

Del mismo modo, aseveró que “las pruebas que se echan de menos no fueron trascendentales para la decisión, pues el tribunal, en el marco de su autonomía judicial, le dio mayor importancia al hecho de que se disminuyera el presupuesto y no tanto a que formalmente siguieran existiendo los cargos, pues entendió que posteriormente estos podrían ser ocupados de nuevo ante nuevas asignaciones presupuestales y que en todo caso no se acreditaron nuevos nombramientos después del retiro de la accionante”. 6.3.

En relación con el defecto sustantivo, manifestó que el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, facultó al Contralor General de la República para ajustar la planta temporal de personal de la cual hacía parte la actora, lo que no es una prerrogativa arbitraria o caprichosa, por el contrario, responde a las características de los empleos temporales.

Por último, afirmó que no se desconocieron mandatos constitucionales relativos a la protección laboral reforzada de las madres cabeza de familia, al interpretar esa facultad del Contralor General de la República para disponer el retiro de quienes ocupaban cargos temporales, en tanto no se probó que se hubiese nombrado en su reemplazo una persona que no tenía un mejor derecho. 7.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, por intermedio de apoderado, la actora impugnó el fallo de primera instancia y pidió que se revocara, en razón a los siguientes argumentos: Sobre el análisis efectuado por el a quo en torno al desconocimiento del precedente judicial, señaló que en la demanda se refirió a la Sentencia SU-917 de 2017 no porque considerara que fuera aplicable al caso concreto, sino porque en la misma se desarrolló la sentencia C-640 de 2012 que sí contiene una regla jurisprudencial aplicable al caso concreto, esto es, que de la condición de madre cabeza de familia la accionante debió ser la última en ser desvinculada.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05394-01 Demandante: María Myrzkander Latorre Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Al respecto, reprochó que se le exigiera haber probado que ella debió ser la última en ser desvinculada, en tanto a su juicio, a ella solo le corresponde probar su condición de madre cabeza de familia y frente a ello la entidad demandada debió determinar si procedía o no su retiro conforme a las condiciones de los otros trabajadores.

Precisó que acudió a la sentencia T-320 de 2016 para explicar el alcance del derecho a la estabilidad laboral reforzada en general, a lo que agregó que aun cuando en esa providencia no se aborde el caso específico de madres cabeza de familia vinculadas a plantas de empleos temporales, ello no quiere decir que no sea aplicable a su caso, en tanto los derechos como el de conservar el empleo que se derivan de esa condición, son los mismos para todas.

Afirmó que el argumento de la falta de disponibilidad presupuestal se desdibuja con el hecho de que la planta de empleos temporales se mantuvo vigente después de la desvinculación laboral. Manifestó que el a quo no se pronunció sobre el argumento expuesto por la entidad demandada, en torno a que el derecho a la estabilidad laboral reforzada derivada de la condición de madre cabeza de familia no es aplicable en los cargos de carácter temporal.

En torno al defecto fáctico, insistió en que las pruebas que demostraban que la planta de empleos temporal se mantuvo vigente después de la desvinculación resulta trascendental en el caso concreto, teniendo en cuenta que el argumento expresado para fundamentar el retiro fue la falta de disponibilidad presupuestal, lo que se desvirtúa con la acreditación de esa circunstancia. Por último, respecto del defecto sustantivo, reprochó que el a quo considerara que no hubo una interpretación inadecuada de la normatividad aplicable sobre la protección laboral de las madres cabeza de familia, por el hecho de que no se probó que los cargos habían sido ocupados por personas que no gozaran de estabilidad laboral reforzada, en tanto esto se acredita con el texto de los actos administrativos demandados pues si la Contraloría General de la República hubiese adelantado un estudio en esa materia lo hubiere dejado plasmado en los mismos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si debe confirmar la sentencia de 13 de septiembre de 2021, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, o si, por el contrario, debe revocarse, en tanto el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente judicial y, de esta manera, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y de acceso a la administración de justicia, con la sentencia de 8 de julio de 2021, que confirmó Radicación: 11001-03-15-000-2021-05394-01 Demandante: María Myrzkander Latorre Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 el fallo proferido el 8 de junio de 2020 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada contra la Contraloría General de la República.

Empero, de manera previa la Sala verificará el cumplimiento del requisito general de la relevancia constitucional, el cual puede ser analizado oficiosamente por el juez de tutela, inclusive en la segunda instancia, como una garantía de los principios de autonomía judicial, seguridad jurídica y de la cosa juzgada. 3. El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones4.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20055, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional6.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala 7, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. 4 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 6 la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012- 02201-01. 7 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicación: 11001-03-15-000-2021-05394-01 Demandante: María Myrzkander Latorre Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La señora María Myrzkander Latorre Pérez presentó acción de tutela con el fin de que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con la sentencia de 8 de julio de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, que confirmó el fallo de 8 de junio de 2020 proferido por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada contra la Contraloría General de la República con el objeto de que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. ORD-81117-00967 de 6 de abril de 2017 y ORD-81117-01119 de 28 de abril de 2017, por medio de las cuales se dispuso el retiro del cargo de profesional especializado, grado 04 de la Gerencia Departamental del Tolima, adscrito a la Planta Temporal de Empleos de la Contraloría General de la República creada mediante el Decreto 1539 de 2012, y se resolvió el recurso de reposición. Concretamente, alegó la configuración de los defectos sustantivo y fáctico y el desconocimiento del precedente judicial.

Lo anterior, al considerar que (i) la Radicación: 11001-03-15-000-2021-05394-01 Demandante: María Myrzkander Latorre Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 autoridad judicial accionada no valoró el hecho de que aun cuando en los actos administrativos de retiro se expresó como fundamento la falta de disponibilidad presupuestal, la planta de empleos temporales no fue suprimida, lo que, a su juicio, desvirtúa dicho argumento y (ii) porque se desconoció la protección especial a las madres cabeza de familia en materia laboral. 4.2.

En primera instancia, la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda de tutela, al encontrar que no se configuraron los defectos señalados por la accionante. Evidenció que varias de las sentencias alegadas como desconocidas no resultaban vinculantes para resolver el caso concreto porque abordaban una situación fáctica diferente, y que en el caso de la sentencia C-640 de 2012 que indicó que las madres cabeza de familia debían ser las últimas en desvincular no fue desconocida, en tanto en el trámite del proceso no se señaló nada al respecto.

Del mismo modo, consideró que la autoridad judicial accionada adoptó una decisión razonable que no desconoce la normativa aplicable a los casos de desvinculación de madres cabeza de familia en empleos temporales, porque la falta de disponibilidad presupuestal constituye una causal objetiva de retiro y, por lo tanto, válida para disponer el retiro de un funcionario vinculado a cargos de esas características. 4.3.

La actora impugnó la decisión de primera instancia, al considerar que el a quo incurrió en un error al concluir que las sentencias que no abordaron una situación idéntica a la que plantea el caso concreto no son vinculantes, pues en las mismas se desarrollaron aspectos generales sobre el alcance de la protección laboral reforzada a las madres cabeza de familia que no se modifican por la clase de vinculación o el empleador.

Del mismo modo, insistió en que la autoridad judicial accionada valoró indebidamente las pruebas que obraban en el expediente y que demostraban que la planta temporal de empleos a la que pertenecía continuó vigente aun después de que fue desvinculada, lo que desvirtúa el fundamento expresado por la entidad demandada para el retiro, esto es, la falta de disponibilidad presupuestal. 4.4.

La Sala anticipa que revocará el fallo de primera instancia que denegó las pretensiones de la acción de tutela y, en su lugar, declarará su improcedencia porque no se cumple el requisito de la relevancia constitucional, teniendo en cuenta que el propósito de la demandante es darle continuidad a la misma discusión legal que fue resuelta por el juez natural en dos instancias.

La señora María Myrzkander Latorre Pérez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Contraloría General de República con el objeto de que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. ORD-81117-00967 de 6 de abril de 2017 y ORD-81117-01119 de 28 de abril de 2017, por medio de las cuales se dispuso el retiro del cargo de profesional especializado, grado 04, en la Gerencia Departamental del Tolima, adscrito a la Planta Temporal de Empleos de la Contraloría General de la República creada mediante el Decreto 1539 de 2012, y se resolvió el recurso de reposición, y como consecuencia se ordenara el reintegro a su cargo.

Al sustentar el concepto de violación, alegó la configuración de las causales de nulidad expedición irregular y desviación de poder en el acto administrativo que dispuso su retiro. Al respecto, se refirió al desconocimiento por parte de la entidad demandada de su condición de madre cabeza de familia, que a su juicio, le otorgaba el derecho de permanecer en el cargo, en tanto el argumento de la falta Radicación: 11001-03-15-000-2021-05394-01 Demandante: María Myrzkander Latorre Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de disponibilidad presupuestal no resultaba válido para fundamentar la decisión de retiro porque los cargos un fueron suprimidos.

En primera instancia, por sentencia de 8 de junio de 2020, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la decisión de retiro se fundamentó en la falta de disponibilidad presupuestal, lo que en el caso de plantas de empleos temporales es completamente válido y no desconoce el ordenamiento jurídico, especialmente el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 que establece que “la justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales”.

Evidenció que aunque por la planta de empleos temporales a la que estaba vinculada la demandante fue prorrogada hasta el 31 de diciembre de 2018, por medio del Decreto 2190 de 2016, en dicho acto administrativo se incluyó la siguiente advertencia: “si durante la ejecución del presupuesto del Sistema General de Regalías del bieno 2017-2018 es necesario efectuar ajustes a los montos aprobados en el presente decreto, el Contralor General de la República revisará la estructura de la Planta de Personal, reduciendo, suprimiendo o refundiendo empleos, para ajustarla a las nuevas disponibilidades presupuestales”.

Señaló que en el acto de retiro se informó que hubo una reducción de presupuesto que impedía garantizar el pago de salarios y prestaciones sociales, lo cual se encontró debidamente probado con el “estudio técnico planta de temporal de regalías CGR reducción de empleos en la planta asignada”, aportado por la entidad demandada. En relación con la condición de madre cabeza de familia consideró que de ello no se derivan derechos de carrera administrativa, por lo que no puede pretender que su vinculación se extienda de manera indefinida en razón a esa condición. En definitiva, consideró que no se demostró que el retiro obedeciera a razones distintas a la expresadas en los actos administrativos demandados y que no se demostró que el cargo hubiese sido materialmente provisto con posterioridad a su desvinculación por otra persona, o que de haber sido así no fuera producto de una redistribución de cargos.

Inconforme con esa decisión la demandante la apeló. Adujo que no pretendía que se equiparan los empleos temporales con los de carrera o de libre nombramiento y remoción, sino que se respetara el derecho a mantenerse en el cargo hasta que venciera el término de vigencia de la planta de empleos temporales, esto es 31 de diciembre de 2018, es decir, que dado que su retiro se produjo el 15 de abril de 2017, hubiese podido mantenerse la vinculación por 21 meses más. Insistió en que no resulta válido el argumento expresado por la entidad demandada para fundamentar la decisión de retiro en torno a la falta de disponibilidad presupuestal, toda vez que de ser así, entonces la planta de empleos temporales hubiese sido suprimida y los cargos no hubieran permanecido vigentes.

Agregó que hubo una indebida valoración probatoria porque se está dando por hecho que el nombramiento en esos cargos fue producto de una redistribución sin estar probada esa circunstancia. Radicación: 11001-03-15-000-2021-05394-01 Demandante: María Myrzkander Latorre Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Respecto de la condición de madre cabeza de familia señaló que no pretende que de esa condición se le reconozcan derechos de carrera administrativa, pero sí una prelación. El Tribunal Administrativo del Tolima por medio de la sentencia de 8 de julio de 2021, confirmó la decisión recurrida bajo los siguientes argumentos: • Conforme con lo expuesto en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, los empleos transitorios, como el que desempeñaba la demandante, requieren de la disponibilidad presupuestal necesaria para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales, por lo que la falta de ello constituye una causal objetiva para el retiro. • El cargo en el que estaba nombrada la demandante pertenece a la planta de empleos temporales creada mediante el Decreto 1539 de 2012 para fortalecer la labor de vigilancia y el control fiscal de los recursos del Sistema General de Regalías (Ley 1530 de 2012).

En ese acto administrativo se estableció que la provisión de empleos creados se llevaría a cabo de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. • El Decreto 2190 de 2016, por el cual se expidió el Presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 1° de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2018, dispuso prorrogar hasta el 31 diciembre de 2018 la planta temporal de la Contraloría General de la República para el Sistema General Regalías, creada en virtud del Decreto 1539 de 2012, y facultó al Contralor General de la República para efectuar los ajustes necesarios para que fuere consistente con los montos apropiados a dicho órgano control, para lo que estaba facultado para reducir, suprimir o refundir empleos.

Por lo tanto, la reducción en la ocupación de los empleos responde a la facultad del Contralor General de la República de adoptar las políticas, planes, programas y estrategias necesarias para el adecuado manejo administrativo y financiero de la Contraloría General de la República, en desarrollo de la autonomía administrativa y presupuestal otorgada por la Constitución y la ley. • El objeto por el que fue creada la planta de empleos temporales de la Contraloría General de la República no desapareció por lo tanto “la disminución en la ocupación de los cargos podía obedecer únicamente a la reducción del presupuesto y, por tanto, existía la posibilidad que, en caso de existir otra prórroga en la existencia de la planta, se incrementará el presupuesto y se pudieran proveer los cargos que quedaron vacantes”. • La demandante fue nombrada a través de la Resolución Ordinaria No. 2242 del 5 de septiembre de 2012, en la que no se previó término de duración pues solo se indicó que el nombramiento se realizó en los términos del Decreto 1539 de 2012, por lo que la disponibilidad presupuestal era un motivo que justificaba la terminación en el momento en que no se contara con los recursos necesarios para el pago.

Ello, teniendo en cuenta que conforme a lo establecido en el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, el Contralor General de la República estaba facultado para efectuar los ajustes necesarios para que la planta de personal fuera consistente con los montos apropiados en el decreto y para ello, podía reducir, suprimir o refundir empleos. • Se probó la falta de disponibilidad presupuestal a partir del Estudio Técnico “PLANTA TEMPORAL DE REGALÍAS -CGR — REDUCCIÓN DE EMPLEOS Radicación: 11001-03-15-000-2021-05394-01 Demandante: María Myrzkander Latorre Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 OCUPADOS EN LA PLANTA ASIGNADA” realizado el 9 de febrero de 2017, aportado por la entidad demandada, que concluyó que “se debía disminuir la ocupación de empleos de los cuales se esperaba, en un futuro, según las circunstancias, ocuparlos para obtener una cobertura máxima en la vigilancia y control fiscal sobre los recursos, en efecto, esta fue la motivación del acto administrativo de retiro del servicio”. • Sobre lo reprochado en el recurso de apelación en torno a que su cargo se mantuvo vigente después de que se produjo el retiro, consideró que en la demanda no se alegó la desmejora en el servicio por el retiro del demandante y que tampoco se probó que su cargo hubiese sido provisto nuevamente. • Sobre la estabilidad laboral reforzada por la condición de madre cabeza de familia aseveró que “no opera en el marco de cargos de carácter temporal que hayan sido creados en las plantas de personal de las entidades conforme lo dispone la referida norma, precisamente debido a la naturaleza y a la vocación del vínculo debido a las siguientes razones: las entidades públicas que se encuentran en el ámbito de aplicación de aquella ley, únicamente pueden contemplar la creación de los empleos transitorios de forma excepcional, bien sea para cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; para desarrollar programas o proyectos de duración determinada; suplir necesidades de personal por sobre carga de trabajo, determinada por hechos particulares; o desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional que guarde una relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución”. 4.5.

En el escenario expuesto, la Sala evidencia que la actora emplea el mecanismo de protección constitucional para dar continuidad al debate legal que se superó en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo anterior, teniendo en cuenta que desde la demanda la ahora accionante ha alegado que los actos administrativos demandados, por medio de los cuales la Contraloría General de la República dispuso su retiro, desconocieron su condición de madre cabeza de familia y que los fundamentos expresados en los mismos relativos a la falta de disponibilidad presupuestal se desvirtúan a partir del hecho de que la planta de empleos temporales no se extinguió. Frente a esos reproches, como se evidenció de manera precedente, el Tribunal Administrativo del Tolima respondió al resolver el recurso de apelación. En efecto, expresó las razones por las cuales encontró que no se logró desvirtuar legalidad de los actos administrativos demandados, toda vez que la entidad demandada acreditó en el proceso una causal objetiva de retiro -falta de disponibilidad presupuestal- y que en razón a ello, la condición de madre cabeza de familia no podía invocarse para perseguir la permanencia en un empleo de carácter temporal cuya creación y vigencia depende de que se cuenten con los recursos para garantizar el pago de salarios y prestaciones sociales.

En el escrito de tutela la accionante alega la configuración de los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, pero todas estas causales se encuentran desarrolladas bajo los mismos fundamentos de los cargos de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que se reitera, fueron resueltos en la sentencia cuestionada.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05394-01 Demandante: María Myrzkander Latorre Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Así las cosas, un eventual estudio de fondo conllevaría realizar el mismo análisis jurídico y fáctico que ya fue abordado en el trámite del proceso ordinario, razón por la que la intención de la demandante es continuar con el mismo debate ante la jurisdicción constitucional, convirtiéndola en una instancia adicional, lo que desconoce el carácter residual de este mecanismo constitucional.

Por las razones expuestas, la Sala revocará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la acción de tutela y, en su lugar, declarará su improcedencia por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional. Del mismo modo, teniendo en cuenta que el abogado Juan Manuel López Guarín, en escrito de 6 de diciembre de 2021 presentó renuncia al poder otorgado por la señora María Myrzkander Latorre Pérez, se aceptará la misma, en atención a que se cumplen las condiciones previstas en el artículo 76 del Código General del Proceso.

Además, teniendo en cuenta que, en razón a ello, la actora otorgó poder al abogado Enrique Guarín Álvarez para actuar en su nombre y representación, se reconocerá personería jurídica para actuar. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- ACÉPTASE la renuncia al poder otorgado por la actora al abogado Juan Manuel López Guarín, en atención a que se cumplen las condiciones previstas en el artículo 76 del Código General del Proceso. RECONÓCESE personería al abogado Enrique Guarín Álvarez, como apoderado de la parte demandante, en los términos y para los efectos del poder conferido.

Segundo.- REVÓCASE la sentencia de 13 de septiembre de 2021, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado. En su lugar, Tercero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la señora María Myrzkander Latorre Pérez, por las razones expuestas. Cuarto.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Sexto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Radicación: 11001-03-15-000-2021-05394-01 Demandante: María Myrzkander Latorre Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO