CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-26-000-2021-00024-00 (66.514) Actor: Wilmar Gallego Ospina y otro Demandado: Agencia Nacional de Minería –ANM– Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – resuelve medida cautelar De conformidad con lo previsto en los artículos 125 (numeral 2, literal h)1 y 229 y siguientes2 de la Ley 1437 de 2011, procede el despacho a resolver la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1. Mediante auto del 29 de octubre de 2021, este despacho admitió la demanda instaurada por Wilmar Gallego Ospina y Gabriel Fernando Arias Rondón, contra la Agencia Nacional de Minería –en adelante ANM-, cuyo objeto es obtener la nulidad de las Resoluciones 001027 del 26 de julio y 002006 del 6 de diciembre, ambas de 2019, por medio de las cuales se rechazó la propuesta de contrato de concesión minera QK9-15011 y se confirmó la anterior decisión, respectivamente; además, solicitó: i) que “se dé por ajustada a derecho” la solicitud de contrato de concesión minera presentada por los accionantes; ii) que se ordene a la ANM otorgar el contrato de concesión minera a la parte actora y proceda con su debida inscripción en el Registro Nacional Minero; iii) se condene a la demandada a pagar 50 smlmv a favor de cada uno de los demandantes, por concepto de daño moral”;; y, v) que la anterior suma se actualice conforme al IPC3. 1 “ARTÍCULO 125.

DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: “(…) “2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: “(…) “h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.

En primera instancia esta decisión será de ponente (…)” (se resalta). 2 Que regulan lo relacionado con la procedencia, el trámite, el contenido y alcance de las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 3 SAMAI, índice 21. Radicación: 11001-03-26-000-2021-00024-00 (66.514) Actor: Wilmar Gallego Ospina y otro Demandado: Agencia Nacional de Minería –ANM– Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 Solicitud de medida cautelar de suspensión provisional 2.

En escrito separado de la demanda, la parte actora solicitó el decreto de una medida cautelar, consistente en la suspensión provisional de las Resoluciones 001027 del 26 de julio y 002006 del 6 de diciembre de 2019. Con fundamento en los siguientes argumentos: 3. (i) vulneración del derecho a la igualdad (art. 13 de la CP) y falsa motivación, toda vez que la ANM pasó por alto que han sido otorgados contratos de concesión, que igual que en este caso, tienen dentro de los polígonos solicitados dos corrientes de agua; prueba de ello, son los contratos que aparecen en el listado “RT-0603-20-LISTA TITULOS QUE INTERSECAN CON 2 O MAS RIOS- 14-09-2020”, documento que fue obtenido a través de una petición y que se aporta al plenario como evidencia del trato desigual.

Asimismo, sostuvo que no es cierto que el artículo 64 ibídem consagre una restricción para conceder en concesión un polígono en el que se encuentren 2 corrientes de agua, pues del texto de dicha norma se sustrae que las únicas restricciones establecidas hacen referencia al área máxima que se puede solicitar en las riberas, cauces y trayectos de agua. 4.

(ii) violación al debido proceso (art. 29 C.P.) y a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, por cuanto la propuesta de contrato de concesión QK9-15011 superó las evaluaciones técnicas realizadas por la ANM y ésta entidad hizo unos requerimientos y solicitó la manifestación de la aceptación del área libre para contratar, requerimientos que fueron subsanados en debida forma y aceptación que fue expresamente dada; por tanto, el paso a seguir, debía ser culminar con el otorgamiento y la inscripción del contrato en el Registro Minero Nacional4.

Adujo que, al cumplir con todos los requisitos de la normatividad minera, los demandantes tenían la plena convicción de que se les otorgaría el título minero, pero, en cambio, la ANM hizo una errónea interpretación del artículo 64 del Código de Minas y rechazó la propuesta. Trámite de la solicitud 5. En auto 29 de octubre de 2021, el despacho corrió traslado de cinco (5) días a la parte demandada, para que se pronunciara sobre la solicitud de suspensión provisional hecha por la actora, proveído que fue notificado en debida forma el 17 de marzo del año en curso5. 4 Hizo alusión el proceso señalado por la ANM en el memorando 2013120000183 del 18 de enero de 2013. 5 Por medio de proveído del 17 de febrero del año en curso, este despacho, con el fin de evitar posibles nulidades, dispuso que, por conducto de la Secretaría de la Sección, se realizara la notificación personal Radicación: 11001-03-26-000-2021-00024-00 (66.514) Actor: Wilmar Gallego Ospina y otro Demandado: Agencia Nacional de Minería –ANM– Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 3 6.

El 23 del mismo mes y año, la ANM descorrió traslado, escrito en el cual señaló que la cautela solicitada no cumple los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA para ser decretada, por cuanto los actos administrativos demandados no vulneran norma superior alguna, Sostuvo que la parte actora no justifica jurídicamente la razón por la cual procede la medida cautelar pedida, pues se limita a una manifestación llana, carente de motivación sobre los motivos de hecho y de derecho que sirvan de base para un análisis. 7.

Agregó que, en ningún aparte de la solicitud de la medida cautelar se hace referencia a los supuestos perjuicios ocasionados con la expedición de las resoluciones atacadas, ni mucho menos se prueba de manera sumaria los mismos, tal como lo exige la norma y, por ende, no satisfizo ese requisito que también es obligatorio. 8. Por último, dijo que la parte actora no soporta probatoriamente si resulta más gravoso negar la medida que concederla, así como tampoco puede afirmar que fue poseedor de un derecho adquirido, dado que la solicitud de propuesta de contrato de concesión minera genera una mera expectativa para los accionantes.

II. CONSIDERACIONES Medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos 9. En lo atinente a la procedencia de las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso-administrativa, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, preceptúa: “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo” (se destaca). 10.

A su turno, el artículo 230 ibidem, establece que las medidas cautelares pueden ser preventivas, tendientes a operar como una suerte de acción impeditiva para que no se pueda consolidar una afectación a un derecho; conservativas, que buscan mantener o salvaguardar un statu quo ante; anticipativas, en donde se pretende satisfacer por adelantado la pretensión de las providencias del 29 de octubre de 2021 -auto admisorio de la demanda- a la Agencia Nacional de Minería, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público y, por ende, se corriera traslado de la demanda y de la medida cautelar, de conformidad con lo previsto en el artículos artículo 172, 199 y 233 del CPACA.

Radicación: 11001-03-26-000-2021-00024-00 (66.514) Actor: Wilmar Gallego Ospina y otro Demandado: Agencia Nacional de Minería –ANM– Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 4 perseguida por el demandante, mediante una decisión que propiamente correspondería al fallo que ponga fin al proceso y que se justifica en tanto que de no adoptarse se incurriría en un perjuicio irremediable para el actor; y, de suspensión, que corresponde a la privación temporal de los efectos de una decisión administrativa. 11.

Así, en el marco de las diversas medidas cautelares contempladas en el proceso contencioso administrativo se encuentra la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política6 y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 12.

La suspensión provisional, es un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso donde se hubiere decretado la medida, como producto de una solicitud fundamentada del impugnante, y que en consideración del juzgador sea procedente en razón de la claridad de la infracción al principio de legalidad; en consecuencia, es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo sus efectos jurídicos7.

En este sentido, su finalidad no puede ser otra que la de evitar, transitoriamente, la aplicación del acto administrativo, en virtud de un juzgamiento provisional del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho8. Respecto de los requisitos para la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece, lo siguiente: “ARTÍCULO 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y 6 “Artículo 238. La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de julio de 2002, exp. 22.477, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez: “La jurisprudencia ha precisado que, por tratarse de una medida cautelar, su procedencia quedará obstaculizada cuando el acto se ha cumplido y sus efectos –y por consiguiente el perjuicio- se han consumado”. 8 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando: “Tratado de derecho administrativo.

Contencioso Administrativo”, T.III, 3ª reimp., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p.482. Radicación: 11001-03-26-000-2021-00024-00 (66.514) Actor: Wilmar Gallego Ospina y otro Demandado: Agencia Nacional de Minería –ANM– Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos” (se resalta). 13.

De la normativa transcrita se deducen como requisitos para la procedencia de dicha medida cautelar que: (i) sea solicitada por el demandante, (ii) exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, (iii) si se trata del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, deben acreditarse, al menos de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados por la parte actora.

Problema jurídico 14. Planteados como quedaron los términos del asunto a decidir, el problema jurídico que debe ser resuelto en esta oportunidad se contrae a determinar si en sede cautelar resulta procedente suspender los efectos de las Resoluciones 001027 del 26 de julio y 002006 del 6 de diciembre de 2019, por medio de las cuales la ANM rechazó la propuesta de contrato de concesión minera No. QK9- 15011 y confirmó la anterior decisión, respectivamente.

Caso concreto 15. Ab initio, se anuncia que la cautela solicitada por la parte actora será denegada, teniendo en cuenta que está ejerciendo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no se evidencia el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 231 del CPACA, referente a que se acredite, al menos sumariamente, los perjuicios que se alegan como causados. 16.

Sería el caso entrar analizar si los actos administrativos demandados son contrarios al ordenamiento jurídico, específicamente, si se expidieron: (i) vulnerando el derecho fundamental a la igualdad, y (ii) con violación al debido proceso y a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, de no ser porque se advierte de forma palmaria el incumplimiento de uno de los requisitos que consagra la ley para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de un acto administrativo. 17.

Pues bien, conforme lo señala el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, cuando se ejerza el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, por consiguiente, se persiga una indemnización de perjuicios -como en el sub lite-, además de la vulneración de normas invocadas como violadas, “debe probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”.

Radicación: 11001-03-26-000-2021-00024-00 (66.514) Actor: Wilmar Gallego Ospina y otro Demandado: Agencia Nacional de Minería –ANM– Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 6 18. Al identificar el petitum de la presente demanda, se tiene que, a título de restablecimiento del derecho y de indemnización de perjuicios, la parte actora pidió: i) que “se dé por ajustada a derecho” la solicitud de contrato de concesión minera presentada por los accionantes; ii) que se ordene a la ANM otorgar el contrato de concesión minera a los demandantes y proceda con su debida inscripción en el Registro Nacional Minero, y iii) que se condene a la demandada a pagar 50 smlmv a favor de cada uno de los demandantes, por “concepto de daño moral”. 19.

Como se observa, los accionantes solicitan una indemnización de perjuicios morales equivalente a la suma de 50 smlmv para cada uno; sin embargo, en los fundamentos fácticos ni en los jurídicos de la demanda se hizo alusión alguna al origen y causación de estos perjuicios. 20. Adicionalmente, en el acápite denominado estimación razonada de la cuantía, únicamente se hizo referencia a la liquidación de los mismos, estimándose para tales efectos el salario mínimo legal mensual del año 2020; así lo dice literalmente la demanda: “Con base en la pretensión cuarta de la presente solicitud, que, es la única exigencia económica en el caso sub lite, la presente cuantía, es, de cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigente, para cada uno de mis poderdantes.

Es decir, cien salarios. “Valor salario mínimo año 2020: ochocientos setenta y siete mil ochocientos tres pesos ($877.803) moneda corriente”. 21. Tampoco se observa que se hayan allegado con la demanda pruebas tendientes a demostrar la existencia o cuantificación de los referidos perjuicios. 22. De este modo, al dejarse de acreditar, al menos en forma sumaria, los perjuicios reclamados, se ha dejado de acreditar un requisito concomitante9 al de la violación que surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas invocadas como violadas. 23.

Al lado de la circunstancia anotada, la medida cautelar que se solicita no tendría la potencialidad de garantizar los fines para los cuales la misma ha sido consagrada, en la medida que el acto cuestionado ya ha producido la totalidad de sus efectos, sin opción alguna para que con motivo de la suspensión se 9 Así se deduce del texto del artículo 231 del CPACA.

Al respecto, véase, por ejemplo: providencia 16 de mayo de 2018, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, expediente: 0882-16. Auto del 1 de febrero de 2019, Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente: 23.946. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 4 de septiembre de 2020, expediente: 65992, entre otros.

Radicación: 11001-03-26-000-2021-00024-00 (66.514) Actor: Wilmar Gallego Ospina y otro Demandado: Agencia Nacional de Minería –ANM– Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 7 impida que siga causándolos, o manteniendo un estado de las cosas que proteja o caucione el derecho de los demandantes, aspecto que solo podrá hacerse efectivo con la determinación final que se adopte en la sentencia, y en caso de que se acojan las súplicas de la demanda. 24.

Así las cosas, al no estar dados los supuestos para decretar la medida cautelar solicitada por la parte actora, será negada. 25. En mérito de lo expuesto, III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 001027 del 26 de julio y 002006 del 6 de diciembre, ambas de 2019, dictadas por la Agencia Nacional de Minería -ANM- SEGUNDO: De conformidad con lo previsto en los artículos 75 del CGP y 5 del Decreto 806 del 2020, se RECONOCER PERSONERÍA a la abogada María Consuelo Acosta Cortés, titular de la tarjeta profesional 43.494, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada de la Agencia Nacional de Minería, en los términos del poder enviado por correo electrónico del 23 de marzo de 2022 -SAMAI: índice 43-.

TERCERO: Para efectos de notificaciones, téngase en cuenta la siguiente información: parte demandante: Juan Sebastián López Salazar, correo electrónico: lopezsalazarsebastian@hotmail.com, parte demandada: ANM, correo electrónico: notificacionesjudiciales-anm@anm.gov.co y acosta_cortes@yahoo.com

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

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