Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad Número único de radicación: 11001032400020210053500 Demandante: Frey Ernesto Benavides Lozano Demandado: Nación – Gobierno Nacional1 Asunto: Resuelve sobre una solicitud de medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho procede a resolver sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes, ii) Consideraciones; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES Demanda 1. Frey Ernesto Benavides Lozano, en adelante la parte demandante, presentó demanda2 contra la Nación – Gobierno Nacional, en adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad3, para que se declare la nulidad del 1 Conformado por el Presidente de la República y la Ministra de Tecnologías de las Información y las Comunicaciones. 2 En nombre propio.

Cfr. Índice 2 SAMAI, archivo “[…] DEMANDA Y ANEXOS (.ZIP) […]”. 3 Previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 6 Número único de radicación: 11001032400020210053500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto 934 del 18 de agosto de 20214, expedido por el Presidente de la República y la Ministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Pretensión 2. La parte demandante formuló la siguiente pretensión: “[…] declarar la nulidad del Decreto 934 del 18 de agosto de 2021 por el cual se “adiciona el capítulo 7 al título 2 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1078 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, para reglamentarse el parágrafo 2 del artículo 11 de la Ley 1341 de 2009” […]”5.

Solicitud de medida cautelar 3. La parte demandante solicitó6, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del acto acusado indicado en el numeral 1° supra, la cual sustentó así: “[…] Acto expedido con falsa motivación y desconocimiento absoluto de las normas a las que debería sujetarse. Carencia absoluta de razonabilidad fáctica jurídica.

Expedición del acto sin sujeción a los mandatos del artículo 7 de la ley 1340 de 2009 y del artículo 8 del decreto 2897 de 2010. […] para surtir el trámite de Abogacía de la Competencia el MINTIC tenía la obligación de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la expedición del Decreto 934 de 2021 y no lo hizo, […] con la simple confrontación de las normas citadas, las pruebas aportadas el comportamiento omisivo por parte de esa Entidad, aparece, prima facie, la vulneración de dichas disposiciones. […]”7 Admisión de la demanda 4.

El Despacho Sustanciador, mediante auto del 1° de diciembre de 20238, admitió la demanda de nulidad contra el acto indicado en el numeral 1.° supra; además, 4 “[…] Por el cual se adiciona el capítulo 7 al título 2 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1078 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, para reglamentarse el parágrafo 2 del artículo 11 de la Ley 1341 de 2009 […]”. 5 Cfr. Índice 2 SAMAI, archivo “[…] DEMANDA Y ANEXOS (.ZIP) […]”. 6 Cfr. Índice 2 SAMAI, archivo “[…] DEMANDA Y ANEXOS (.ZIP) […]”. 7 Cfr. Índice 2 SAMAI, archivo “[…] DEMANDA Y ANEXOS (.ZIP) […]”. 8 Cfr. Índice 7 SAMAI, archivo “[…] AUTOQUEADMITEDEMANDA(.pdf) NroActua 7 […]”. 6 Número único de radicación: 11001032400020210053500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordenó, entre otros asuntos, notificar personalmente: i) al Presidente de la República; ii) a la Ministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones; y iii) al Agente del Ministerio Público; y iv) remitir copia del auto junto con la demanda y sus anexos a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado.

Procedimiento de la solicitud de medida cautelar 5. El Despacho Sustanciador, mediante auto de 1° de diciembre de 20239, ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia, se pronunciaran de conformidad con lo previsto en el artículo 233 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201110.

Pronunciamiento de la parte demandada 6. La parte demandada11, mediante escritos recibidos en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación el 6 de diciembre de 202312 y el 12 de enero de 202413, se opuso a la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, en los siguientes términos: 6.1. Señalaron que el Decreto 934 del 18 de agosto de 2021, expedido por el Presidente de la República y la Ministra de Tecnologías de la Informaciones y las Comunicaciones, fue derogado expresamente por el artículo 2.° del Decreto 821 del 20 de mayo de 202214, por lo que el acto acusado no está vigente.

II. CONSIDERACIONES 7. El Despacho abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia; ii) el problema jurídico; iii) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de 9 Cfr. Índice 9 SAMAI, archivo “[…] AUTOQUECORRETRASLADOSOLICITUDDEMEDIDACAUTELAR […]”. 10 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 11 Por intermedio de apoderados. 12 Cfr. Índice 16 SAMAI.

Apoderada del Presidente de la República 13 Cfr. Índice 20 SAMAI, Apoderado de la Ministra de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 14 “[…] Por el cual se subroga el capítulo 7 del título 2 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1078 de 2015, que reglamenta el parágrafo 2 del artículo 11 de la Ley 1341 de 2009 […]”. 6 Número único de radicación: 11001032400020210053500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los actos administrativos; iv) el acervo probatorio; v) el análisis del caso concreto; y vi) la conclusión. Competencia 8.

Vistos: i) el numeral 1.° del artículo 14915 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201116, sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instancia; ii) el artículo 12517 ibidem, sobre la expedición de providencias; y iii) el numeral 1.° del artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 201918, sobre distribución de los procesos entre las secciones: el Despacho es competente para resolver la solicitud del asunto.

Problema jurídico 9. Le corresponde a este Despacho, de acuerdo con la solicitud de medida cautelar y los pronunciamientos de la parte demandada sobre la misma, determinar sí, por cumplir los requisitos previstos en los artículos 229, 230 y 231 de la Ley 1437, sobre: i) procedencia de medidas cautelares; ii) contenido y alcance de las medidas cautelares; y iii) requisitos para decretar las medidas cautelares: se debe decretar o no la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del Decreto 934 del 18 de agosto de 202119, expedido por el Presidente de la República y la Ministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos 10. Vistos los artículos: i) 229 de la Ley 1437, sobre la procedencia de las medidas cautelares; ii) 230 ibidem, referente al contenido y el alcance de las medidas 15 En concordancia con el artículo 86, sobre régimen de vigencia y transición normativa de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 “[ ] Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción [ ]”. 16 “[ ] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [ ]”. 17 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080. 18“[ ] Por medio del cual se expide el Reglamento interno del Consejo de Estado [ ]”. 19 “[…] Por el cual se adiciona el capítulo 7 al título 2 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1078 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, para reglamentarse el parágrafo 2 del artículo 11 de la Ley 1341 de 2009 […]”. 6 Número único de radicación: 11001032400020210053500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cautelares; y iii) 231 ibidem, que regula los requisitos para decretar las medidas cautelares. 11.

De conformidad con lo previsto en la Ley 1437, para decretar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, cuando esta se fundamente en la violación de las disposiciones superiores que se invoquen, bien sea en la demanda o en escrito separado, necesariamente se le impone al juez un deber de análisis de las normas, en confrontación directa con el acto demandado o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 12.

La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto de 26 de junio de 202020, consideró que el artículo 231 de la Ley 1437 se divide para su estudio en tres partes: la primera, hace referencia a los requisitos para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, en el medio de control de nulidad; la segunda, a los requisitos para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y la tercera, se refiere a los requisitos para decretar otros tipos de medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, como son las de carácter preventivo, conservativo y anticipativo. 13.

Asimismo, indicó que cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos de periculum in mora y fumus boni iuris porque en un Estado Social de Derecho estos elementos siempre concurren cuando se trata de la transgresión del ordenamiento jurídico por las autoridades públicas21. 14.

Conforme a la normativa indicada supra, la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 26 de junio de 2020, C.P. doctor Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001032400020160029500. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 24 de febrero de 2022, C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación: 11001032400020210042100. 6 Número único de radicación: 11001032400020210053500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acervo probatorio 15.

El Despacho procede a relacionar las pruebas relevantes aportadas con la solicitud de medida cautelar y los pronunciamientos de la parte demandada sobre la misma. Documentales 15.1. Copia del Decreto 934 del 18 de agosto de 202122. 15.2. Copia de la Memoria Justificativa del Decreto 934 de 18 de agosto de 202123. 15.3. Copia del documento del 27 de julio de 2021, con las observaciones del Decreto 934 de 202124. 15.4.

Copia del Decreto 821 de 20 de mayo de 202225. 16. El Despacho procede a apreciar y valorar, en conjunto, las pruebas aportadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564 de 12 de 201226, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda. 17.

El Despacho procede a realizar el análisis de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto con el problema jurídico planteado. Análisis del caso concreto 18. De acuerdo con el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales indicados supra, y el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, sobre pérdida de ejecutoriedad del 22 “[…] Por el cual se adiciona el capítulo 7 al título 2 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1078 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, para reglamentarse el parágrafo 2 del artículo 11 de la Ley 1341 de 2009 […]”. 23Cfr. Índice 2 SAMAI, archivo “[…] DEMANDA Y ANEXOS (.ZIP) […]”, folios 34 al 39. 24 “[…] Publicidad e informe de observaciones y respuestas de los proyectos específicos de regulación […]” 25 “[…] Por el cual se subroga el capítulo 7 del título 2 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1078 de 2015, que reglamenta el parágrafo 2 del artículo 11 de la Ley 1341 de 2009 […]”. 26 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. […]”. 6 Número único de radicación: 11001032400020210053500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acto administrativo, en especial, los numerales 1.° y 5.°, los actos administrativos pierden obligatoriedad y, por tanto, no pueden ser ejecutados cuando: i) sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; y ii) pierdan su vigencia. 19.

Asimismo, para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, es requisito que este se encuentre vigente, como quiera que “[…] La suspensión provisional es una medida cautelar que busca suspender los efectos jurídicos generados por la fuerza ejecutoria y ejecutiva que revisten al acto administrativo que se demanda […]”27.

(Destacado fuera de texto). 20. En la Sección Primera de esta Corporación se ha considerado que la derogatoria de un acto acusado implica que el contenido normativo que se solicitó suspender no está produciendo efectos y, por ende, no tiene utilidad práctica estudiar la solicitud de suspensión provisional28. 21. Atendiendo a que el artículo 2.° del Decreto 821 del 20 de mayo de 202229, expedido por el Ministro del Interior, delegatario de funciones presidenciales30, y la Ministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, publicado el 20 de mayo de 2022 en el Diario Oficial núm. 52.040, derogó expresamente el Decreto 934 del 18 de agosto de 2021; este Despacho considera que, en este momento procesal, el acto acusado no está produciendo efectos y, en esa medida, se negará la medida cautelar solicitada.

Reconocimiento de personería 22. Vistos: i) el artículo 160 de la Ley 1437, sobre derecho de postulación; y ii) el artículo 74 y siguientes de la Ley 1564, sobre poderes y la designación y la sustitución de apoderados, y demás normas concordantes y complementarias. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.

Auto de 28 de mayo de 2015. C.P. doctor Danilo Rojas Betancourth, número único de radicación: 44001233100020120005901. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto de 22 de julio de 2019. C.P. doctor Oswaldo Giraldo López, número único de radicación: 11001032400020160038000. 29 “[…] Por el cual se subroga el capítulo 7 del título 2 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1078 de 2015, que reglamenta el parágrafo 2 del artículo 11 de la Ley 1341 de 2009 […]”. 30 Decreto 803 de 16 de mayo de 2022, “[…] Por el cual se delegan las funciones legales y unas funciones constitucionales […]”, expedido por el Presidente de la República. 6 Número único de radicación: 11001032400020210053500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23.

Atendiendo a que la abogada María Juliana Obando Asaf, identificada con la cédula de ciudadanía núm. 1.020.741.964 y con la tarjeta profesional de abogada núm. 238.617, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, allegó poder31 para actuar en calidad de apoderada del Presidente de la República, y considerando que el poder cumple con los requisitos de ley, el Despacho le reconocerá personería. 24.

Atendiendo a que el abogado Edgar Romero Castillo, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 80.087.761 y con la tarjeta profesional de abogado núm. 140.644, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, allegó poder32 para actuar en calidad de apoderado de la Ministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y considerando que el poder cumple con los requisitos de ley, el Despacho le reconocerá personería. Conclusión 25.

El Despacho procederá a negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Decreto 934 de 18 de agosto de 2021, solicitada por la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Decreto 934 del 18 de agosto de 202133, expedido por el Presidente de la República y la Ministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 31 Cfr. Índice 15 SAMAI, archivo “[…] DESCORRE MEDIDA CAUTELAR (.zip) NroActua 15 […]”. 32 Cfr. Índice 20 SAMAI, archivo “[…] ACUSE CORREO.(.pdf) NroActua 20 […]”. 33 “[…] Por el cual se adiciona el capítulo 7 al título 2 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1078 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, para reglamentarse el parágrafo 2 del artículo 11 de la Ley 1341 de 2009 […]”. 6 Número único de radicación: 11001032400020210053500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: RECONOCER personería a la abogada María Juliana Obando Asaf para actuar en calidad de apoderada del Presidente de la República, en los términos y para los efectos del poder conferido que obra en el expediente.

TERCERO: RECONOCER personería al abogado Edgar Romero Castillo para actuar en calidad de apoderado de la Ministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en los términos y para los efectos del poder conferido que obra en el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado