25000233700020200040601 — Consejo de Estado

Expediente: 25000-23-37-000-2020-00406-01 (29576) Demandante: Louis Dreyfus Company Colombia S.A.S. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-37-000-2020-00406-01 (29576) Demandante: Louis Dreyfus Company Colombia S.A.S. Demandada: U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Tema: Excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda.

Acto susceptible de control judicial. Auto que resuelve apelación contra auto que resuelve excepción previa La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 1° de febrero de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta, Subsección B, que declaró probada la excepción previa de inepta demanda.

ANTECEDENTES 1. En ejercicio de la acumulación de pretensiones de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho y de reparación directa, la parte actora solicitó la nulidad del Oficio 1-31-238-467-000001 del 12 de febrero de 2020. Mediante dicho acto la Dian se abstuvo de proferir emplazamiento para corregir en relación con las declaraciones del impuesto sobre la renta y renta para la equidad CREE por el año 20141. 2.

Previa admisión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho2, la Dian allegó contestación3 en la que se opuso a las pretensiones y propuso como excepción previa la «ineptitud sustantiva de la demanda». Dicha excepción es fundamentada en la consideración de que el oficio demandado no es un acto administrativo demandable ante la jurisdicción, porque no crea, modifica o extingue una situación jurídica de la demandante.

Por el contrario, consideró que se trata de un acto de trámite en el que se informa la imposibilidad de expedir emplazamiento para corregir respecto de las declaraciones de renta y renta para la equidad CREE del año 2014, en razón a que la administración no advirtió indicios de inexactitud que ameritara el inicio de una investigación tributaria para modificar las liquidaciones privadas. 3.

Mediante auto del 3 de febrero de 2022, el Tribunal admitió la reforma a la demanda y adicionó el auto del 12 de noviembre de 2021, en el sentido de admitir 1 Samai Tribunal índice 2. 2 Samai Tribunal índice 4. 3 Samai Tribunal índice 11. Expediente: 25000-23-37-000-2020-00406-01 (29576) Demandante: Louis Dreyfus Company Colombia S.A.S. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las pretensiones del medio de control de reparación directa acumuladas al de nulidad y restablecimiento del derecho conforme a la demanda inicial y su reforma4. 4.

Por auto del 1° de febrero de 2024, el a quo declaró probada la excepción previa de inepta demanda y declaró terminado el proceso. Consideró que el oficio demandando, mediante el que la Dian se abstuvo de proferir emplazamiento para corregir las declaraciones del impuesto sobre la renta y renta para la equidad CREE del año 2014, no crea, modifica o extingue una situación jurídica al contribuyente; luego, no es un acto susceptible de control jurisdiccional.

Lo anterior, por cuanto al no existir consecuencias jurídicas derivadas de la omisión de la Dian en proferir un emplazamiento para corregir, tampoco puede atribuírsele dichos efectos cuando se niega la solicitud elevada por el contribuyente de expedir el acto de trámite. Frente a la acumulación de pretensiones concerniente a la declaratoria de responsabilidad de la Dian y los perjuicios perseguidos, advirtió que las pretensiones del medio de control de reparación directa se extraen de la existencia del oficio que negó la expedición del emplazamiento para corregir, de allí que se limite el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho porque el origen del daño surgió del acto demandado. 5.

El 7 de febrero de 20245, la demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la anterior providencia. Sostuvo que el Tribunal decidió declarar la excepción sobre el medio de control de reparación directa, sin considerar que la excepción propuesta por la DIAN, no tenía este alcance. Precisa que, en relación con la reparación directa, el Tribunal ya había admitido la demanda y su reforma, luego no hay lugar a que con posterioridad considere la improcedencia de los dos medios de control invocados.

No le era dable al a quo atribuirle al acto demandado la causa del daño, máxime, si en la demanda se invoca que el origen de este se imputa a «la operación administrativa y los hechos». La determinación de la causa del daño, a juicio del demandante, es un asunto propio del litigio. Además, en la demanda se adujeron las actuaciones antijurídicas en que incurrió la DIAN que ocasionó el daño alegado.

Así, el daño no se origina exclusivamente en la negativa del acto de expedir los emplazamientos para corregir las declaraciones de renta y renta para la equidad CREE del año 2014, sino de una mirada conjunta de los hechos que ocurrieron dentro de los procesos de fiscalización respecto de las declaraciones de los años 2015 y 2016. Hechos que no pueden ser controvertidos de manera simultánea dada la independencia de la fiscalización de cada período.

Sostiene que la presunta conducta dañosa aquí discutida no quedó plasmada sobre dichas vigencias «en una actuación administrativa sujeta a control por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho». Indicó que la administración conoció con ocasión de las respuestas a los requerimientos ordinarios, que el costo registrado en el año 2015 por concepto de «futuros no realizados» tenía una relación inescindible con el ingreso registrado en la renta del 2014.

Lo anterior, porque el costo de 2015 y de 2016 está directamente asociado con «las ganancias registradas». De hecho, la demandante sostiene que la 4 Samai Tribunal índice 19. 5 Samai Tribunal índice 31 y 32. Expediente: 25000-23-37-000-2020-00406-01 (29576) Demandante: Louis Dreyfus Company Colombia S.A.S. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DIAN reconoció la existencia de una inexactitud en la liquidación privada del 2014 al señalar que la mayor parte del costo del 2015 «corresponde a un ajuste del año 2014».

Advirtió que conforme con los precedentes de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es procedente el medio de control de reparación directa cuando el daño se deriva de un acto de trámite proferido por la administración, de allí que la conclusión del Tribunal contraríe la jurisprudencia citada. Por último, afirma que el auto recurrido desconoce el alcance que la jurisprudencia ha dado al concepto de «acto definitivo» que prevé el artículo 43 del CPACA, pues existen actos de trámite que pueden tornarse en definitivos cuando impiden continuar con la actuación así no decidan de fondo un asunto.

De manera que el oficio demandado, al negar expedir un emplazamiento para corregir la declaración del 2014, consolida una situación jurídica e imposibilita que se ejecute cualquier actuación encaminada a ajustar la situación fiscal de la compañía. Afirma que se «frustró la posibilidad de resolver de fondo la situación irregular que desencadenó los procesos de fiscalización 2015 y 2016».

Considera que se vulnera el artículo 44 ibidem, en la medida que el acto «no es proporcional a los hechos que le sirven de causa» al desconocer la existencia de la inexactitud en la declaración de renta del año 2014. 6. El 24 de octubre de 20246, el Tribunal confirmó la decisión cuestionada. Reiteró que la excepción declarada pretende evitar pronunciamientos inhibitorios, de allí que no se pudiera expedir una decisión de fondo respecto del oficio demandado al no tratarse de un acto susceptible de control judicial en la medida que no crea, modifica o extingue una situación jurídica a la demandante.

Además, independientemente de la admisión previa de los medios de control, el juez puede declarar las excepciones que encuentre probadas en virtud del artículo 282 del CGP. Precisó que no se vulneró el debido proceso de la parte actora, pues las pretensiones de la demanda se ciñen al medio de control y nulidad y restablecimiento del derecho, habida cuenta que el daño que se le imputa a la administración tributaria se origina en la negativa de la Dian de expedir los emplazamientos para corregir las declaraciones.

Finalmente, el tribunal concedió el recurso de apelación ante esta Corporación. CONSIDERACIONES Cuestión preliminar Previamente a resolver el recurso de apelación, la sala advierte que el magistrado Luis Antonio Rodríguez Montaño manifestó estar impedido para conocer del presente asunto en segunda instancia de acuerdo con la causal de impedimento contenida en el numeral 2 del artículo 141 del CGP7.

Mediante auto del 20 de marzo de 2025, se declaró fundado el impedimento y se le separó del conocimiento del proceso8. Si bien se había sorteado conjuez para completar el quórum decisorio en el presente asunto9, esto ya no será necesario, toda vez que la doctora Claudia Esperanza Rodríguez Velásquez se posesionó como magistrada de la Corporación el 12 de 6 Samai Tribunal índice 37. 7 Samai CE índice 5. 8 Samai CE índice 12. 9 Samai CE índice 25.

Expediente: 25000-23-37-000-2020-00406-01 (29576) Demandante: Louis Dreyfus Company Colombia S.A.S. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co agosto de 2025, y en aplicación del artículo 116 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el nuevo magistrado desplaza al conjuez, por lo que se entiende restituido el cuórum necesario para dictar sentencia. Problemas jurídicos (i) ¿El Tribunal vulneró el debido proceso al resolver una excepción previa respecto a un medio de control que no fue propuesta por la administración? (ii) ¿El Oficio 1-31-238-467-000001 del 12 de febrero de 2020, proferido por la Dian es un acto susceptible de control judicial vía medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho? (iii) ¿Es procedente el medio de control de reparación directa? Análisis del caso concreto Consideración previa El asunto se concreta en definir si la autoridad tributaria estaba obligada a habilitar el término de corrección con el que cuenta ordinariamente un contribuyente10 cuando, por efecto de la fiscalización de años posteriores, se detecta que se violó, de alguna manera, el principio de anualidad de costos y gastos -2015 y 2016-, que debieron haber sido registrados en vigencias anteriores -2014-.

En el caso de autos, la declaración de renta en la que procedían tales partidas ya se encontraba en firme para efectos de corrección voluntaria -2014-. Lo que sostiene la demandante es que, por razones de justicia tributaria, al existir una inexactitud en el período no susceptible de corrección -2014-, la DIAN estaba obligada a habilitar una corrección provocada por emplazamiento para corregir en relación con el año 2014 en los términos del parágrafo 1° del artículo 588 y 685 del ET.

Recuérdese que, para la época de los hechos, el término para corregir voluntariamente resultaba inferior al que tenía la autoridad tributaria para fiscalizar. Así, lo que pretende la demandante es que, por efecto de un derecho de petición, se fuerce a la DIAN a emitir un emplazamiento para corregir, so pretexto de una inexactitud que deriva en menores impuestos o mayores pérdidas, con el fin de ajustar una declaración privada no susceptible de corrección de manera voluntaria.

Con el anterior contexto, se procede al análisis específico. 1. De la excepción de inepta demanda declarada de oficio La recurrente sostiene que el auto proferido vulneró el derecho al debido proceso en la medida en que se adoptó una decisión por fuera de lo pedido por el apoderado de la DIAN. Sostiene que la demandada solo propuso la excepción de inepta demanda frente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no del medio de control de reparación directa.

Además, no fue considerada la excepción en el momento de la admisión de la demanda. Para resolver, es pertinente señalar que la procedencia de las excepciones previas no está limitada a la solicitud de parte. De conformidad con el inciso segundo del artículo 187 del CPACA, cuando el juez encuentre probada cualquier excepción, 10 Para la época de los hechos dos años desde la presentación de la declaración. Expediente: 25000-23-37-000-2020-00406-01 (29576) Demandante: Louis Dreyfus Company Colombia S.A.S. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que impida la continuación del proceso, debe reconocerla de manera oficiosa.

Lo anterior, por cuanto, el juez en su calidad de director del proceso, tiene el deber de identificar oportunamente la existencia de irregularidades y depurar los aspectos procesales que puedan afectar su normal desarrollo, con el fin de prevenir la configuración posterior de nulidades y garantizar los derechos de las partes intervinientes.

En ese orden, independientemente de que el Tribunal de primera instancia hubiese admitido la demanda, ello no es óbice para que durante el proceso advierta las irregularidades que impiden la continuación de este, inclusive, si no han sido alegadas por la parte demandada. De no hacerlo, puede generarse una nulidad con posterioridad o actuaciones que dilatan de manera innecesaria el proceso y llevan a sentencias inhibitorias.

De esta manera, la decisión del a quo de declarar probada la excepción de inepta demanda frente al medio de control de reparación directa, que no fue solicitada por la parte demandada, no vulneró el debido proceso de la sociedad actora, pues en virtud de las facultades del juez, este puede hacerlo de manera oficiosa cuando lo encuentre probado.

En consecuencia, no prospera el cargo de apelación. 2. Improcedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. La recurrente señala que el oficio demandado corresponde a un acto definitivo susceptible de control judicial. Sostiene que la negativa de expedir un emplazamiento para corregir la declaración del 2014 consolida una situación jurídica e imposibilita que se ejecute cualquier actuación encaminada a ajustar la situación fiscal de la compañía. Considera que con la decisión se impide corregir la declaración de renta del año 201411, con el fin de incluir los costos y gastos rechazados en los procesos de fiscalización 2015 y 2016.

Al respecto se precisa que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es necesario que las pretensiones de nulidad se dirijan contra actos administrativos susceptibles de ser cuestionados ante la jurisdicción. Es decir, la acción se incoa contra actos definitivos, los cuales según el artículo 43 del CPACA son aquellos «que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación».

Un acto definitivo particular es la manifestación de la voluntad de la administración capaz de producir efectos jurídicos, porque crea, reconoce, modifica o extingue situaciones jurídicas12. Por su parte, los actos de trámite no deciden ni ponen fin a la actuación administrativa y sirven de instrumento para ayudar a formar y adoptar la decisión definitiva.

En el caso concreto, la sociedad demandante, vía derecho de petición, solicitó a la DIAN la expedición de emplazamientos para corregir las declaraciones de renta y renta para la equidad CREE del año 2014, con el fin de habilitar la corrección por parte del contribuyente y así incorporar los costos rechazados en la declaración de renta del año 2015 y 2016, por violación del principio de anualidad.

Señala que, ante el rechazo de los costos en las declaraciones de renta de los años 2015 y 2016, la 11 Cuyo término para corregir voluntariamente se encuentra precluido. 12 Auto del 13 de octubre de 2016 (exp. 22003, MP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez) y Auto del 07 de diciembre de 2023 (exp. 27952, MP. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Expediente: 25000-23-37-000-2020-00406-01 (29576) Demandante: Louis Dreyfus Company Colombia S.A.S. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administración debía expedir los emplazamientos para corregir y de esa manera reflejar la realidad económica de la demandante. El 12 de febrero de 2020, la DIAN dio respuesta negativa mediante el Oficio 1-31- 238-467-000001, en el cual informó que el emplazamiento para corregir es un acto potestativo de la administración. Además, sostuvo que no se cumple la condición para su expedición por ausencia de actuaciones que «denoten un indicio de inexactitud» en 2014.

Esto, al ser independientes los años 2014 y 2015, la corrección de la vigencia 2015 «no puede estar supeditada o condicionada a que a su vez se corrijan las del 2014». A fin de establecer el alcance del comportamiento esperado de la DIAN en el marco del emplazamiento para corregir conviene volver sobre el texto del artículo 685 del ET: “Artículo 685.

Emplazamiento para corregir. Cuando la Administración de Impuestos tenga indicios sobre la inexactitud de la declaración del contribuyente, responsable o agente retenedor, podrá enviarle un emplazamiento para corregir, con el fin de que dentro del mes siguiente a su notificación, la persona o entidad emplazada, si lo considera procedente, corrija la declaración liquidando la sanción de corrección respectiva de conformidad con el artículo 644.

La no respuesta a este emplazamiento no ocasiona sanción alguna. La administración podrá señalar en el emplazamiento para corregir, las posibles diferencias de interpretación o criterio que no configuran inexactitud, en cuyo caso el contribuyente podrá realizar la corrección sin sanción de corrección en lo que respecta a tales diferencias”.

Nótese que la forma verbal adoptada es «podrá enviarle un emplazamiento para corregir» lo que denota la facultad potestativa, lo cual se evidencia con el hecho de que también es facultativo para el contribuyente darle respuesta. Adicionalmente, el emplazamiento para corregir procede cuando el indicio de inexactitud detectado deriva en una corrección para incrementar el valor a pagar o disminuir el saldo a favor, tal como se evidencia con la remisión al artículo 644 del ET.

Dicho de otra manera, las facultades de fiscalización de la autoridad, si bien se dirigen a una correcta determinación de los impuestos, también tienen como claro fin que, en ejercicio de las facultades de determinación, se fijen mayores impuestos o menores saldos a favor. Así, el emplazamiento para corregir no tiene por fin habilitar términos de corrección para incrementar pérdidas compensables en ejercicios futuros.

Se deja a salvo el sentido de equidad tributaria que pudiera cuestionarse, si se considera que el tema surge de un asunto tan relevante como es el cumplimiento de términos preclusivos y perentorios. Una interpretación diferente haría inane los términos de corrección, porque siempre se podría acudir a este procedimiento. En ese sentido, para la Sala, el oficio demandado surge de la petición formulada por la demandante, sin que su respuesta derive en un acto administrativo definitivo en los términos del artículo 43 del CPACA; es decir, que decida directa o indirectamente el fondo del asunto o haga imposible continuar la actuación13.

La entidad se limitó a indicar que la expedición del emplazamiento para corregir se ciñe a lo previsto en el Estatuto Tributario que lo regula como un acto de trámite potestativo de la administración. Acto -emplazamiento para corregir- que incluye como condición un indicio de inexactitud que derive en mayores impuestos, menores 13 Técnicamente, la situación de fondo (imposibilidad para corregir) se consolidó por la firmeza de la declaración para corrección, por efecto del mero paso del tiempo, en los términos del artículo 588 del ET.

Así, la imposibilidad para corregir no se reputa del comportamiento de la DIAN, como lo pretende hacer ver el recurrente, sino del efecto ineludible de la Ley. Expediente: 25000-23-37-000-2020-00406-01 (29576) Demandante: Louis Dreyfus Company Colombia S.A.S. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pérdidas o menores saldos a favor, inexactitud que no se cumplió en el presente caso.

Lo anterior evidencia que la respuesta contenida en el oficio acusado corresponde solamente a la información sobre el trámite para efectos de la expedición del emplazamiento para corregir. Esta manifestación de la DIAN no apareja una decisión de fondo, además que señala la independencia de los periodos fiscales, corroborando la imposibilidad de expedir el acto de trámite solicitado, por no encontrarse configurada la condición que exige la norma, esto es, el indicio de inexactitud.

Además, se reitera, no es la negativa a la petición que surge de la solicitud de la demandante la que impidió la corrección que se pretende, fue el efecto estricto de la Ley, según lo ordena el artículo 588 del ET. Contrario a lo señalado por la recurrente, el Tribunal no desconoció el artículo 44 del CPACA. Se pone de presente que no es dable confundir un acto potestativo con uno discrecional.

El acto de trámite que se analiza es potestativo, pero no discrecional. Es potestativo, en cuanto la facultad de la DIAN se limita a decidir entre aceptar o negar la decisión de expedir el emplazamiento para corregir. Esto se diferencia de un acto discrecional en la medida en que el contenido del acto emplazatorio está regulado y no puede ser distinto al de conminar al contribuyente para modificar su declaración tributaria cuando existen indicios de inexactitud que incrementan las cargas en favor del Estado.

Prueba de ello es que es un acto propio del proceso de fiscalización. En conclusión, la solicitud de la demandante no tiene la vocación de ser un acto susceptible de control jurisdiccional; en consecuencia, no prosperan los cargos de apelación. 3. Improcedencia del medio de control de reparación directa. Indebida acumulación de pretensiones Sobre la procedencia del medio de control de reparación directa, la demandante sostiene que este se invoca respecto de toda la actuación administrativa desplegada por la DIAN en los procesos de fiscalización 2015 y 2016.

Aduce que la existencia del daño no puede ser discutida en los procesos de determinación, al tratarse de asuntos diferentes a lo debatido y porque no quedó plasmado en los actos sujetos de control judicial. Asimismo, señala que se configura un daño antijurídico derivado de la negativa de la entidad a expedir el emplazamiento para corregir las declaraciones de renta y CREE del año 2014 pues, pese a que tenía conocimiento de los ajustes necesarios para reflejar la verdadera situación financiera de la compañía, la DIAN no profirió el acto.

Para resolver este cargo se pone de presente que el cumplimiento de los términos preclusivos y perentorios constituyen cargas14 del contribuyente. Si estos expiran sin que el contribuyente ejerza sus derechos no puede considerarse que se generó 14 “Artículo 117 CGP. Perentoriedad de los términos y oportunidades procesales. Los términos señalados en este código para la realización de los actos procesales de las partes y los auxiliares de la justicia, son perentorios e improrrogables, salvo disposición en contrario.

El juez cumplirá estrictamente los términos señalados en este código para la realización de sus actos. La inobservancia de los términos tendrá los efectos previstos en este código, sin perjuicio de las demás consecuencias a que haya lugar. A falta de término legal para un acto, el juez señalará el que estime necesario para su realización de acuerdo con las circunstancias, y podrá prorrogarlo por una sola vez, siempre que considere justa la causa invocada y la solicitud se formule antes del vencimiento.” Expediente: 25000-23-37-000-2020-00406-01 (29576) Demandante: Louis Dreyfus Company Colombia S.A.S. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un daño imputable a la administración. En este caso, el hecho de que el término para corregir la renta y el CREE de 2014, de manera voluntaria, se encuentre vencido, no implica que la negativa de la administración para habilitar un término vía emplazamiento para corregir, cuando no hay lugar este, derive en un daño imputable a la administración. Ahora bien, debe precisarse que los artículos 138 y 140 del CPACA regulan los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho en los siguientes términos: “Artículo 138.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.

Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.

Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño. Conforme con lo anterior, el medio de control de reparación directa persigue la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier actuación estatal diferente a un contrato estatal o un acto administrativo.

Por su parte, el artículo 138 ibídem, regula el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante el cual se controvierte la legalidad de un acto administrativo de carácter particular y sobre el que se solicita el restablecimiento del derecho y la reparación del daño. La Sección Tercera de esta Corporación ha sostenido que las anteriores acciones comparten una naturaleza indemnizatoria, pero difieren en cuanto a la fuente que genera el daño, en los siguientes términos15: “La causa del daño en la reparación directa puede ser un hecho, una omisión o una operación administrativa realizada por una entidad pública, generadora de un daño antijurídico imputable a ésta, mientras que en la nulidad y restablecimiento del derecho 15 Sentencia del 28 de octubre de 2024, exp. 71436, CP.

Jaime Enrique Rodríguez Navas. Expediente: 25000-23-37-000-2020-00406-01 (29576) Demandante: Louis Dreyfus Company Colombia S.A.S. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la afrenta proviene de la expedición de un acto administrativo, cuya legalidad presunta debe ser desvirtuada previamente.

Esto significa que cuando el daño deviene del proferimiento de un acto administrativo que se acusa de ilegal, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, porque es a través de este medio que se cuestiona la legalidad del acto al que se atribuye el perjuicio causado en razón a su ilegalidad, y no es posible acudir a la jurisdicción para desvirtuar la presunción de legalidad del acto y obtener el restablecimiento del derecho, a través del medio de control de reparación directa, porque este medio atañe a la reparación del daño antijurídico atribuible al hecho, la omisión y la operación administrativa16.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación17 ha reconocido la procedencia excepcional del medio de control de reparación directa cuando el daño se deriva de un acto administrativo, en los siguientes casos: (i) siempre y cuando no se cuestione la legalidad del acto administrativo en el curso del proceso, por cuanto reconoce que el ejercicio de la función administrativa ajustado al ordenamiento jurídico puede generar un rompimiento del equilibrio de las cargas públicas que deben soportar todos los ciudadanos, eventos en los que el título de imputación utilizado ha sido el de daño especial por provenir los perjuicios de una actividad lícita y legítima del Estado.

(ii) el daño proviene de un acto administrativo que posteriormente fue revocado por la entidad pública o anulado por esta jurisdicción, siempre y cuando no se haya consolidado la situación jurídica. Procede en estos casos pues el daño causado a los administrados se torna antijurídico en el momento en que la administración o la jurisdicción reconoce su ilegalidad y por tanto deciden retirarlo del ordenamiento jurídico, desapareciendo el deber de los administrados de soportarlo”.

Corolario de lo expuesto es que no es posible la acumulación como pretensiones principales la nulidad y restablecimiento de un acto administrativo y, a la vez, por efecto directo o indirecto de este, la reparación directa. Lo anterior, porque la premisa básica de la reparación directa es que el acto administrativo que causa del daño -o que haga parte de la causa del daño- se derive de una actividad lícita o legítima del Estado.

De no ser así, lo que procede es la nulidad y la reparación es vía restablecimiento del derecho. En el presente caso, la parte demandante, tanto en el escrito inicial de demanda como en su reforma, formuló pretensiones derivadas del medio de control de reparación directa, tanto principales como subsidiarias de la nulidad y restablecimiento del derecho.

Por ello, para efectos de determinar la procedencia del medio de control de reparación directa, esta Sala considera necesario analizar las pretensiones formuladas, en los siguientes términos: Pretensiones Nulidad y restablecimiento del derecho Reparación directa Declarativas: -La nulidad del oficio 1 31 238 467 000001 del 12 de febrero de 2020 por el cual la DIAN se abstuvo de proferir emplazamientos para corregir las declaraciones del impuesto sobre la renta y renta para la Equidad- CREE, del año gravable 2014.

Declarativas: 1. Se declare a la DIAN administrativamente responsable por: (i) falla del servicio, (ii) desequilibrio frente a las cargas públicas por imponer una carga que le generó un perjuicio que no está en el deber jurídico de soportar, (iii) 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de abril de 2013, Expediente: 52001-23-31-000-1999- 00959-01(26437). 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 17 de noviembre de 2016, Expediente: 68001-23-33- 000-2015-00479-01(55349).

Reiterado en providencia de Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 21 de diciembre de 2018. Radicación número: 08001-23-33-000-2016-0889-01 (62117); Sección Tercera, Subsección C, auto del 12 de julio de 2023. Radicación número: 25000-23-36-000-2022-00033-01 (69399) Expediente: 25000-23-37-000-2020-00406-01 (29576) Demandante: Louis Dreyfus Company Colombia S.A.S. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co enriquecimiento sin causa, teniendo en cuenta que: a) La DIAN ideó, desplegó, desarrolló y ejecutó una fiscalización sesgada, parcializada, abusiva y arbitraria que culminó con la adopción de decisiones que desfavorecieron a la sociedad, y que omitió la toma de decisiones que le favorecieran, particularmente la expedición de emplazamientos para corregir las declaraciones de renta y renta CREE 2014 y la ampliación de los requerimientos especiales por renta y renta CREE 2016 en los términos solicitados.

B) La DIAN con conocimiento de los perjuicios, permitió que las declaraciones de renta y renta CREE 2014 quedaran en firme y que venciera el término para ampliar los requerimientos especiales del año 2016, impidiendo que se ajustaran las declaraciones 2014 a 2016. No se permitió controvertir los efectos de las actuaciones y omisiones porque no están contenidos en los actos administrativos. 2.

Que se declare que el daño sufrido no está en el deber de soportar y es imputable fáctica y jurídicamente a la DIAN. De condena A título de restablecimiento del derecho Principales: 1. El pago del mayor impuesto y mayores valores a pagar estimado en $20.930.334.828, como consecuencia de no poder compensar las pérdidas fiscales que hubiera podido incluir en la declaración de renta del año 2014 si la DIAN hubiera accedido a la petición de proferir los emplazamientos para corregir. 2.

Las mayores sanciones que tenga que pagar por la declaración de renta del 2015, como consecuencia de no presentar la corrección provocada con ocasión del requerimiento especial y el pago de sanciones reducidas, por la negativa de la DIAN a «incitar la modificación de las declaraciones de 2014» generando una pérdida de oportunidad de corregir las declaraciones 2014 y 2015.

Sanciones estimadas en renta: $29.484.000.000 y renta CREE $14.075.000.000 3. Intereses moratorios sobre los mayores impuestos y sanciones a pagar. 4. El valor que por indemnización resulte acreditado. 5. La condena de costas y agencias en derecho. De condena La reparación integral de los perjuicios sufridos Principales: 1.

Una indemnización equivalente al mayor impuesto y mayores valores a pagar estimado en $20.930.334.828, como consecuencia de no poder compensar las pérdidas fiscales que hubiera podido incluir en la declaración de renta del año 2014 si la DIAN no hubiera desplegado su conducta antijurídica. 2. Una indemnización equivalente las mayores sanciones que tenga que pagar por la renta del 2015, como consecuencia de no presentar la corrección provocada con ocasión del requerimiento especial y el pago de sanciones reducidas, por la conducta antijurídica de la DIAN que generó una pérdida de oportunidad de corregir las declaraciones 2014 y 2015.

Sanciones estimadas en renta: $29.484.000.000 y renta CREE $14.075.000.000 3. Intereses moratorios sobre los mayores impuestos y sanciones a pagar. 4. Una indemnización equivalente al mayor impuesto y mayores valores a pagar como consecuencia de no poder compensar las pérdidas fiscales de años futuros que hubiera dejado de compensar por el año 2016, si la DIAN hubiera ampliado los requerimientos especiales.

Expediente: 25000-23-37-000-2020-00406-01 (29576) Demandante: Louis Dreyfus Company Colombia S.A.S. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.Los intereses moratorios sobre le mayor impuesto que tendrá que pagar respecto al año 2016. 6. Una indemnización equivalente al mayor impuesto y mayores valores a pagar por las declaraciones de renta y renta CREE 2016, por la imposibilidad de corregir las declaraciones si la DIAN hubiera ampliado los requerimientos especiales. 7.

Los intereses moratorios sobre el mayor valor de las sanciones e impuestos que tenga que pagar. 8. La condena de costas y agencias en derecho. A título de restablecimiento del derecho Subsidiarias: 1. Que la empresa sin límite de tiempo, compense en sus declaraciones de renta las pérdidas fiscales que hubiera declarado en el año 2014, por valor de $65.407.296.3391, si la DIAN hubiera expedido emplazamientos para corregir las declaraciones de renta y CREE, en los términos de la petición resuelta mediante el acto demandado. 2.

Ordenar a la DIAN reconocer el derecho a compensar las pérdidas mencionadas, y que no lo desconozca ni obstaculice su ejercicio por el hecho de que las pérdidas no se encuentren reportadas en las declaraciones de renta y CREE del año 2014. 3. El pago de una indemnización equivalente a las mayores sanciones que tenga que pagar por concepto de los impuestos de renta y CREE correspondientes al período gravable 2015 por no presentar la corrección provocada con las sanciones reducidas por la negativa de modificar la declaración del 2014.

Sanciones estimadas en renta: $29.484.000.000 y renta CREE $14.075.000.000 De condena Subsidiarias: 1. Que la empresa sin límite de tiempo, compense en sus declaraciones de renta las pérdidas fiscales que hubiera declarado en el año 2014, por valor de $65.407.296.3391, si la DIAN no hubiera desplegado su conducta antijurídica. 2.

Sanciones estimadas en renta: $29.484.000.000 y renta CREE $14.075.000.000. 4. Que la empresa sin límite de tiempo, compense en sus declaraciones de renta las pérdidas fiscales que hubiera dejado de compensar en el año 2016, por valor de $7.993.868.000, si la DIAN hubiera ampliado los requerimientos especiales y no hubiera desplegado su conducta antijurídica. 5.

Ordenar a la DIAN reconocer el derecho a compensar las pérdidas mencionadas, y que no lo desconozca ni obstaculice su ejercicio por el hecho de que las pérdidas no se encuentren reportadas en las declaraciones de renta y CREE del año 2016. 3. El pago de una indemnización equivalente a las mayores impuestos, sanciones y actualizaciones e intereses que tenga que pagar por concepto de los impuestos de renta y renta CREE 2016, como consecuencia de no poder corregir las Expediente: 25000-23-37-000-2020-00406-01 (29576) Demandante: Louis Dreyfus Company Colombia S.A.S. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co declaraciones porque la DIAN no amplió los requerimientos especiales. 4.

Los intereses moratorios sobre el mayor valor de impuesto y sanciones. De acuerdo con lo anterior, al analizar el contenido de la demanda y su reforma, se identifica que la causa del origen de los daños atribuidos lo constituye, así no sea de manera exclusiva, el acto administrativo controvertido en su legalidad, cuya nulidad se solicita con el único fin de que la parte demandante pueda corregir sus declaraciones que ya no son susceptibles de corrección voluntaria.

La Sala no desconoce que la parte demandante, en sus pretensiones de reparación directa, no se limita al oficio demandado, sino que cuestiona la totalidad del procedimiento adelantado por la Dian. No obstante, al analizar el contenido de la demanda, se evidencia que el núcleo del debate gira en torno a los mismos hechos de la nulidad y el restablecimiento del derecho: la negativa de la administración a expedir el emplazamiento para corregir la declaración del año 2014, junto con su impacto en las declaraciones correspondientes a las vigencias 2015 y 2016.

Esto, porque, según se afirma, ello impidió realizar las correcciones provocadas en dichos periodos. De hecho, si se le hubiese permitido la corrección, todo el andamiaje de la reparación directa cae, lo cual pone de presente que, al final, todo el debate gravita sobre la negativa a emplazar y, por ende, de habilitar el término para corregir.

De hecho, se destaca que la apelante le endilga a la actuación de la DIAN la pérdida de oportunidad para corregir, utilizando una narrativa dirigida a configurar una actuación no legitima del Estado: “fiscalización sesgada, parcializada, abusiva y arbitraria que culminó con la adopción de decisiones que desfavorecieron a la sociedad, y que omitió la toma de decisiones que le favorecieran, particularmente la expedición de emplazamientos para corregir”.

En este punto cabe precisar, en gracia de discusión, que la pérdida de oportunidad para corregir no se deriva de la negativa de la DIAN. La pérdida de oportunidad se origina en la decisión del legislador de fijar un término de corrección voluntaria (artículo 588 del ET –2 años-) inferior al término para fiscalización (artículo 705 del ET -3 años-), generando una asimetría que puede ser susceptible de crítica, pero no por este medio ni en esta oportunidad.

De ninguna manera se puede hacer configurar una conducta antijurídica en cabeza del Estado por la negativa de emitir un emplazamiento para habilitar una corrección voluntaria provocada, cuya emisión solo se da por mandato de la Ley -de manera justa o injusta- dentro de proceso de fiscalización con miras a incrementar las cargas impositivas.

Así, las pretensiones principales de reparación directa predicadas de una presunta “fiscalización sesgada, parcializada, abusiva y arbitraria que culminó con la adopción de decisiones que desfavorecieron a la sociedad, y que omitió la toma de decisiones que le favorecieran, particularmente la expedición de emplazamientos para corregir”, que derivan en un actuación ilegitima del Estado, no son acumulables con las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto presuntamente infractor, por incumplimiento de los requisitos del artículo 165 del CPACA que dispone: “Artículo 165. acumulación de pretensiones.

En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos: 1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para Expediente: 25000-23-37-000-2020-00406-01 (29576) Demandante: Louis Dreyfus Company Colombia S.A.S. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conocer de ellas el juez de la nulidad.

Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y resolución. 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. 3.

Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas. 4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento”. Así, las pretensiones de reparación directa solo podrían haberse formulado como subsidiarias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Nunca como paralelas a este, por manifiesta incompatibilidad.

En efecto, acorde con el artículo citado, es viable la acumulación de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho con las de reparación directa siempre que estas sean conexas y no se excluyan entre sí. Esto, salvo que se propongan como principales (nulidad y restablecimiento del derecho) y subsidiarias (reparación directa), lo que no se presentó en el presente caso, en tanto las dos acciones y sus pretensiones fueron invocadas como principales y, a su vez, haciéndolas gravitar sobre los presuntos vicios de legalidad del acto que negó la emisión de un emplazamiento para corregir.

Se concluye así, que no es jurídicamente viable acudir a dos medios de control distintos para reclamar por un mismo daño antijurídico, incoando las dos acciones como principales. En este punto, el medio de control de reparación directa es procedente cuando el daño proviene de actos de trámite, bajo la premisa de que la actuación administrativa es legítima, pero ha generado un daño especial que el afectado no estaba obligado a soportar, razón por la que no se cuestiona la legalidad del acto, sino únicamente los efectos nocivos que este ha producido18.

Por tal razón, en virtud de la facultad de saneamiento del juez, prevista en el artículo 207 ib, y atendiendo el factor objetivo y funcional de competencia del Consejo de Estado, se declara probada de oficio la excepción de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, respecto del medio de control de reparación directa. En consecuencia, al comprobarse la ineptitud sustantiva de la demanda de ambas acciones —nulidad y restablecimiento del derecho, y reparación directa—, la Sala confirmará la decisión del Tribunal pero por las razones expuestas en esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 1.

Confirmar el auto del 1° de febrero de 2024, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección B, pero por las razones expuestas. 2. Reconocer personería jurídica a Nelly Jhoanna Rodríguez Villalobos como apoderada de la parte demandada conforme al poder que le fue otorgado. (Índice 27 Samai CE). 18 Auto del 19 de febrero de 2004 (exp. 24027, MP.

Germán Rodríguez Villamizar), Sentencia del 24 de enero de 2019 (exp. 6806, MP. Ramiro Pazos Guerrero). Expediente: 25000-23-37-000-2020-00406-01 (29576) Demandante: Louis Dreyfus Company Colombia S.A.S. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

(Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador