Demandante: Yomaira Esther Salazar Castellanos Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral A Rad: 11001-03-15-000-2024-02926-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-02926-00 Demandante: YOMAIRA ESTHER SALAZAR CASTELLANOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, SALA DE DECISIÓN ORAL A Temas: Tutela contra providencia judicial.

Falta de subsidiariedad. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la parte demandante, en ejercicio de la acción de tutela contemplada en el artículo 86 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991. I.

ANTECEDENTES 1. Petición de amparo constitucional La señora Yomaira Esther Salazar Castellanos, por medio de apoderado judicial1 presentó solicitud de amparo contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A, con el objeto de que se le protejan sus derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, debido proceso, tercera edad, a la salud, a la seguridad social y vía de hecho.

La accionante consideró que las garantías fueron vulneradas con el fallo del 8 de febrero de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A, el cual negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Universidad del Atlántico identificada con el radicado 08001-23-33-001-2015-00006-00. 1.2.

Pretensiones. Con base en lo anterior, formuló las siguientes pretensiones: 1 Abogado William Enrique Ramírez Medina T.P. No. 143.434 del C.S.J Demandante: Yomaira Esther Salazar Castellanos Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral A Rad: 11001-03-15-000-2024-02926-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.

Solicito muy respetuosamente al HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, tutelar los derechos fundamentales de IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN, DEBIDO PROCESO, TERCERA EDAD, A LA SALUD, A LA SEGURIDAD SOCIAL, VÍA DE HECHO, vulnerados por el fallo de primera instancia, con fecha 08 de febrero de 2019, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, con Radicado No. 08001-23-33-001-2015-00006-00, Magistrada Ponente la Doctora JUDITH ROMERO IBARRA, que le negaron la PENSION SUPLEMENTARIA DE JUBILACION POR CONVENCION, y los demás principios constitucionales a la que tiene derecho mi poderdante las Señora YOMAIRA ESTHER SALAZAR CASTELLANOS, o cualquier otro derecho fundamental cuya violación resulte probada. 2.

Que tutelados los Derechos a mi poderdante la señora YOMAIRA ESTHER SALAZAR CASTELLANOS, se ordene dejar sin efecto la Sentencia de primera instancia de fecha 08 de febrero de 2019, proferida por El HONORABLE TRIBUNAL DE LO CONSTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, SECCIÓN A, Magistrada Ponente la Doctora JUDITH ROMERO IBARRA, y en consecuencia se sustituya y en donde se REVOQUE la sentencia y se condene a la Universidad del Atlántico al reconocimiento y pago de la PENSION SUPLEMENTARIA DE JUBILACION POR CONVENCION, reconocida en aplicación del artículo 9°, literal C de la convención colectiva de trabajo de 1976 (vigente), 3.

De acuerdo a lo anterior, Solicito muy comedidamente a los Honorables Consejeros del Consejo de Estado, que se le ordene a la autoridad judicial accionada, dicte sentencia sustitutiva, donde se REVOQUE, la sentencia de Primera instancia de fecha 08 de febrero de 2019, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, con Radicado No. 08001-23-33-001-2015-00006-00, Magistrada Ponente la Doctora JUDITH ROMERO IBARRA. 4.

Que de acuerdo con el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, se le dé cumplimiento inmediato a lo que el Honorable Consejo de Estado ordene2. 2. Hechos De lo expuesto por la actora y lo acreditado en el expediente, se extraen como hechos jurídicamente relevantes los siguientes: La tutelante laboró como mecanógrafa en la Universidad del Atlántico desde 1974, y mantuvo su cargo hasta el año de 1990 cuando ascendió al cargo de auxiliar administrativo del nivel II desde el año 1975 hasta 1989; posteriormente, fue ascendida al nivel I en a partir del 1º de enero de 1993.

La tutelante estuvo vinculada en la universidad, entre 1994 y el 18 de enero de 2007, fecha en la que fue suprimido su cargo de la planta de personal. A través de acto administrativo de 11 de noviembre de 2010, el Instituto de Seguros Sociales, en adelante, ISS, reconoció a la demandante pensión de jubilación con base en el 75% de su liquidación3. 2 Trascripción literal del texto original del escrito de demanda con posibles errores. 3 Mediante Resolución No. 00016400 del 11 de noviembre de 2010, el ISS le reconoció Pensión de Jubilación, con base en 1458 semanas cotizadas, con ingreso base de Demandante: Yomaira Esther Salazar Castellanos Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral A Rad: 11001-03-15-000-2024-02926-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Inconforme con su situación pensional, la actora elevó petición ante la Universidad del Atlántico en la que pidió el pago de pensión suplementaria de jubilación por convención, tras considerar que desde el 25 de enero de 1994 cumplió con veinte años de servicio en el ente universitario; de igual forma, solicitó que se reajustara su pensión ya reconocida por el ISS y se decretara la compartibilidad de la pensión extralegal, conforme al artículo 18 del Decreto 758 de 1990.

Ante la falta de respuesta a la solicitud en mención, la tutelante instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue tramitada por la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico con el radicado 08001-23-33-001-2015-00006-00, corporación que mediante sentencia de 8 de febrero de 2019, denegó las pretensiones de la demanda, tras considerar que el derecho a la pensión con base en la convención colectiva se adquirió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que ese tipo de prestación solo se reconocería si se hubiera adquirido el estatus pensional con anterioridad a esa norma. 3.

Sustento de la vulneración La tutelante afirmó que la sentencia objeto de cuestionamiento incurrió en defecto sustantivo, pues desconoció que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia el 30 de junio de 1995 y se aplica a aquellas personas que adquirieron el estatus pensional antes del 30 de junio de 1997, en atención a la declaratoria de inexequibilidad realizada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-410 de 1997, por lo que sí tenía derecho a la aplicación de la convención colectiva y, por ende, al reconocimiento de su pensión convencional conforme al literal c del artículo 9º de la misma.

Invocó el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del radicado 08001-23-31-000-2005-02866-03, al desconocer los derechos adquiridos de los trabajadores. Sostuvo que no se tuvieron en cuenta los cambios y modificaciones realizados a la Ley 100 de 1993, en especial lo constatado en la Sentencia C-410 de 1997, y no se aplicaron los principios de igualdad y favorabilidad en materia pensional, teniendo en cuenta otros casos similares resueltos en sentencia proferidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, bajo los radicado 080012331000200503732-0, 08001-23-31-000-2005-02866- 03(2434 – 10), 08001-23-33- 001-2014-0006600, 08001-33-33- 008-2013- liquidación de $1.236.362 y un porcentaje de liquidación del 75%.(tomado literal del escrito de tutela) Demandante: Yomaira Esther Salazar Castellanos Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral A Rad: 11001-03-15-000-2024-02926-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 003420- W, 11001-03-15-000-2019-00430-00 y 08001-23- 31-000-2006- 02529 02(0156-12). 4.

Trámite de la solicitud de tutela Mediante auto de 14 de junio de 2024, se admitió la acción de tutela interpuesta por la señora Salazar Castellanos contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral A, se ordenó notificar a los magistrados que integran dicho tribunal, en calidad de terceros con interés a los magistrados de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado4, así como a la Universidad del Atlántico y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 5.

Contestaciones Surtidas las notificaciones, se recibieron las siguientes intervenciones: 5.1. La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado señaló que el escrito de tutela no cuestiona la presunta vulneración de los derechos fundamentales por parte de la corporación y que, por lo contrario, dichas vulneraciones se le adjudican a la decisión pronunciada por el tribunal administrativo5 y que una vez consultada dicha providencia se advierte que no fue objeto de recurso de apelación como lo dispone el artículo 243 del CPACA.

En suma, al no haber acudido a los mecanismos judiciales ordinarios, como en este caso, la accionante no cumplió con el presupuesto de subsidiariedad. Del mismo modo el escrito resaltó que «la presente acción de tutela se interpuso después de superados los seis (6) meses, contados después de proferida y notificada la sentencia que ahora se cuestiona en instancia constitucional, sin justificación alguna, de manera que se superó el término prudencial para acudir a la solicitud de amparo»6, y concluye que encuentra en la solicitud de amparo una solicitud de reabrir el debate como si fuera una tercera instancia. 5.2.

Las demás vinculadas se abstuvieron de contestar la demanda. 4 Dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho profirió la providencia del 18 de abril 2018, que confirmó el auto del 13 de octubre de 2016. 5 Sentencia de 8 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico Sala de Decisión Oral A. M.P. JUDITH ROMERO IBARRA.

Rad. 08001-23-33-001-2015- 00006-00. 6 Transcripción literal del escrito allegado por La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado el 21 de junio de 2024. Demandante: Yomaira Esther Salazar Castellanos Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral A Rad: 11001-03-15-000-2024-02926-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Corresponde a la Sala conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta corporación. 2.

Problema jurídico La Sala determinará si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad adjetiva y, de ser así, si la autoridad judicial accionada lesionó los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, debido proceso, tercera edad, a la salud, a la seguridad social, vía de hecho, de la tutelante, con la expedición de la sentencia del 8 de febrero de 2019, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la accionante contra la Universidad del Atlántico. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20127, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en ella concluyó: …si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.8 Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten 7 Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de tutela - Importancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. 8 Ibídem. Demandante: Yomaira Esther Salazar Castellanos Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral A Rad: 11001-03-15-000-2024-02926-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.9 En ese orden, primero se verifica que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.

Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y, ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una tercera instancia que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 9 Entre otras, en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003, T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

Demandante: Yomaira Esther Salazar Castellanos Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral A Rad: 11001-03-15-000-2024-02926-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Requisito de subsidiariedad La acción de tutela es un mecanismo de amparo autónomo, residual y subsidiario, que procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial.

La Corte Constitucional ha señalado que el requisito de subsidiariedad conlleva el deber de agotar todos los medios de defensa – ordinarios y extraordinarios– que tenga a su alcance para reclamar la protección de sus derechos, antes de acudir a este mecanismo constitucional.10 Este deber tiene dos excepciones, que hacen procedente la acción de tutela, aunque el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, éstos son: (i) cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o (ii) cuando, en correspondencia con la situación fáctica bajo análisis, se pueda establecer que los recursos judiciales no son idóneos ni eficaces para superar la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados.

Esta exigencia de agotar los medios de defensa disponibles se hace más estricta cuando se utiliza la acción de tutela para atacar providencias judiciales, así lo ha precisado la Corte Constitucional: “la solicitud de amparo constitucional contra las decisiones de los jueces solo procede cuando se hubieren agotado todos los medios ordinarios o extraordinarios o, excepcionalmente, cuando la protección resulte urgente para evitar un perjuicio irremediable”.

Y más adelante, enfatizó que “[e]n la medida en que el amparo es un recurso subsidiario, es necesario que se agoten, antes de interponerlo, la totalidad de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa”11 Dicha corporación, de manera reiterada ha aclarado que los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios constituyen, por regla general, las vías legítimas de defensa y reconocimiento de los derechos fundamentales.12 Bajo las anteriores consideraciones, se desarrollará el caso en particular. 5.

Caso concreto La parte actora controvierte la sentencia de 8 de febrero de 2019, proferida por la autoridad judicial accionada, a través de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Universidad del Atlántico radicado 08001-23-33-001- 10 Corte Constitucional, sentencia SU-026 de 2021. 11 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. 12 Corte Constitucional, Sentencia SU-263 de 2015.

Demandante: Yomaira Esther Salazar Castellanos Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral A Rad: 11001-03-15-000-2024-02926-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2015-00006-00. Para tal efecto, alegó desconocimiento de precedente y la configuración en un defecto sustantivo por la indebida aplicación de las normas en cuanto no se tuvo en cuenta su situación particular al no analizar en debida forma su derecho pensional como lo consolida la convención del trabajo de 1976, con anterioridad al 30 de junio de 1997, a la luz de la sentencia C-410 del mismo año y del artículo 146 de la ley 100 de 199313 Para resolver, se precisa que no se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad por los siguientes motivos: De conformidad con el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, «… Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia…» En el presente caso, la parte actora controvierte la sentencia de primera instancia de 8 de febrero de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A, que negó las pretensiones de la demanda elevadas por la tutelante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Universidad del Atlántico radicado 08001-23-33-001-2015- 00006-00.

Revisadas las actuaciones del expediente referenciado, y en concordancia con lo manifestado por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en la intervención de la demanda14, se advierte que el fallo objeto de tutela no fue apelado, por lo que no se agotó el mecanismo principal de defensa que era el recurso de apelación, en los términos del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011.

Así las cosas, se concluye que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, razón por la cual se declarará improcedente la presente solicitud de amparo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 13 Transcripción literal del escrito de tutela. 14 Corporación que fue vinculada en atención a que conoció de la segunda instancia del auto que resolvió las excepciones propuestas por la demandada en el proceso ordinario.

Demandante: Yomaira Esther Salazar Castellanos Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral A Rad: 11001-03-15-000-2024-02926-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA PRIMERO: Declárase la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, por no cumplir con el presupuesto de subsidiaridad.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx