CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicación: 17001 23 33 000 2018 00183 01 (4482-2021) Demandante: Marina Gallego Aristizábal Demandados: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1) y departamento de Caldas Tema: Sanción moratoria por pago de un reajuste posterior al reconocimiento de las cesantías definitivas SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ______________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 12 de febrero de 2021 por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda, anunciando desde ya que la referida providencia será confirmada.

I.

ANTECEDENTES. Demanda 1. La accionante instauró demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad del artículo 5° de la Resolución 9156-6 del 24 de noviembre de 2017, expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías definitivas, en aplicación de lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la Nación (Ministerio de Educación, Fomag) y al departamento de Caldas reconocer y pagar el equivalente a un día se salario por cada día de retraso, desde el momento en que se cumplieron 70 días hábiles posteriores a la radicación de la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo su pago, con los ajustes de valor, teniendo en cuenta la disminución del poder adquisitivo, los intereses moratorios a que haya lugar y que se imponga condena en costas a la demandada. 1 En adelante, Fomag.

Radicación: 17001 23 33 000 2018 00183 01 (4482-2021) Demandante: Marina Gallego Aristizábal 2 3. Argumentó que dicho reconocimiento se fundamentó en que le es aplicable la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que estableció los plazos para pagar oportunamente las cesantías y fijó una penalidad a cargo del empleador incumplido, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, hasta cuando se haga efectivo el pago.

Contestación de la demanda. 4. El departamento de Caldas (Secretaría de Educación) se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que la entidad encargada del pago de las prestaciones sociales de los docentes es el Fomag y que la entidad territorial se limita al trámite de la prestación dentro de los términos legales. 5. Pidió que se declaren probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, buena fe en su actuar, mala fe de la parte demandante y prescripción. II.

SENTENCIA APELADA. 6. El Tribunal Administrativo de Caldas negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 7. Para el efecto, señaló que se debe partir de la existencia de dos actuaciones distintas, la primera, relacionada con la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas y, la otra, que comprende la petición de reliquidación de dicha acreencia laboral incluyendo la prima de servicios y la bonificación por servicios como factor salarial. 8.

Precisó que la petición inicial formulada por la demandante en la que reclamó sus cesantías definitivas fue radicada el 27 de marzo de 2015, la cual fue resuelta mediante la Resolución 5845-6 del 23 de junio de 2015, cuyo pago fue puesto a disposición de la interesada el 17 de septiembre de 2015, frente a las cuales no se observó reclamación alguna acerca de su desembolso tardío. 9.

Adujo que, posteriormente, la parte demandante el 4 de agosto de 2017 solicitó el reajuste de las cesantías definitivas con la inclusión de la prima de servicios y la bonificación por servicios como factor salarial y, adicionalmente, reclamó la sanción por mora, teniendo como punto de partida la fecha de la solicitud inicial. 10. Concluyó que, a la luz de la normativa y jurisprudencia del tema, el reajuste de las cesantías o la diferencia originada por la reliquidación de estas no se encuentra enmarcado dentro de los supuestos normativos generadores del pago de la sanción Radicación: 17001 23 33 000 2018 00183 01 (4482-2021) Demandante: Marina Gallego Aristizábal 3 moratoria, pues ello no implica, per se, que la prestación se hubiese pagado en forma inoportuna o tardía. III.

RECURSO DE APELACIÓN. 11. Inconforme con la decisión, la demandante interpuso recurso de apelación2 en contra de la referida sentencia. Adujo, por un lado, que si bien hubo un pronunciamiento expreso y pago de las cesantías este fue parcial, ya que no se liquidó la prestación con inclusión de la prima de servicios y la bonificación por servicios como factor salarial, de allí que, al haber reconocido la prestación por un monto inferior, se entiende que se causó la sanción por mora desde la petición inicial hasta cuando se pague la diferencia insoluta. 12.

Puso de presente que la petición de reajuste fue radicada cuando no habían transcurrido 3 años de la desvinculación del servicio, motivo por el que no se encuentra afectada con el fenómeno prescriptivo, y precisó que el Tribunal no tuvo en consideración las normas que consagraron la prima y la bonificación por servicios como factor salarial a favor de los docentes para la liquidación de sus cesantías.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. 13. Mediante auto proferido el 10 de marzo de 2022 y notificado en estado del 8 de abril de 2022 se admitió el recurso de apelación. Las partes y el agente del Ministerio Público3 guardaron silencio durante esta etapa. V. CONSIDERACIONES. Competencia. 14. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Problema jurídico. 15. En concordancia con lo expuesto en el recurso de apelación, esta Sala debe determinar si procede el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, sobre la diferencia surgida por la reliquidación de las cesantías definitivas. 2 Índice 2 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. 3 No se observa manifestación al respecto en el informe secretarial visible en índice 9 de la plataforma Samai.

Radicación: 17001 23 33 000 2018 00183 01 (4482-2021) Demandante: Marina Gallego Aristizábal 4 Marco normativo y jurisprudencial. Cesantías definitivas, parciales y sanción moratoria. 16. El artículo primero de la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, siempre y cuando la solicitud esté completa, pues en el evento de que no lo esté el empleador debe manifestarlo así al peticionario dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen pueda proferir el acto que reconozca la prestación dentro del término inicialmente indicado. 17.

El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, hasta cuando se haga efectivo el pago «para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo». 18.

La Ley 1071 de 2006 adicionó y modificó la Ley 244 de 1995 y en concreto, hizo extensivas las anteriores previsiones relativas al término para el reconocimiento y pago de las cesantías, no solo respecto de las definitivas sino también de las parciales.4 19. De conformidad con lo previsto en su artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006 son los miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, así como «los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro». 20.

Ahora bien, en lo que respecta a los docentes oficiales, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% 4 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.

El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.

Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». Radicación: 17001 23 33 000 2018 00183 01 (4482-2021) Demandante: Marina Gallego Aristizábal 5 del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales5 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado que estuviera vinculado para su fecha de promulgación y «de los que se vinculen con posterioridad a ella». 21.

En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: “3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” [Resalta la Sala]. 22. La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 23.

Vale la pena indicar que, sobre el particular, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE- SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, fijó la siguiente regla jurisprudencial, en torno a la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias, para el personal docente: «el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías»6. 24.

Particularmente, frente a la fecha de causación de la sanción moratoria y su correspondiente exigibilidad, en la citada providencia de unificación, se sintetizó en el siguiente cuadro:7 5 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 6 Resaltado original del texto transcrito. 7 Párrafo 115 de la providencia de unificación. Radicación: 17001 23 33 000 2018 00183 01 (4482-2021) Demandante: Marina Gallego Aristizábal 6 HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 25.

De igual manera, en la decisión de unificación citada se determinó el salario que ha de tomarse en cuenta para la liquidación de la sanción moratoria y se definió que era improcedente la indexación de esta «Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.» 26. Posteriormente, la sentencia de unificación SUJ-034-CE-S2-2023 del 2 de noviembre de 2023 fijó las reglas jurisprudenciales en torno a la prescripción extintiva de la sanción moratoria por el no pago o pago tardío de las cesantías definitivas y sobre ese particular, señaló que el término para su configuración «se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social.

Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total»; también se señaló que dicho término se interrumpe por una sola vez con la reclamación oportuna por parte del beneficiario, sin que este pueda formular peticiones sucesivas en ese sentido y, en Radicación: 17001 23 33 000 2018 00183 01 (4482-2021) Demandante: Marina Gallego Aristizábal 7 todo caso, que «Si la administración reconoce y/o paga las cesantías después de extinguido el derecho por prescripción, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria».

Caso concreto. 27. En el presente caso, está probado que el 27 de marzo de 20158 la señora Marina Gallego Aristizábal radicó solicitud dirigida al reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas. La Secretaría de Educación del departamento de Caldas reconoció y ordenó el pago de dicha prestación, a través de la Resolución 5845-6 del 23 de junio de 20159 y dispuso los recursos pertinentes el 17 de septiembre de 201510.

Contra la mencionada resolución procedía el recurso de reposición, pero no se allegó prueba de que este se hubiera interpuesto. 28. Al verificar que en la liquidación de su prestación no se incluyeron los factores salariales denominados prima de servicios y bonificación mensual, la demandante formuló petición de reajuste de sus cesantías definitivas el 4 de agosto de 2017, en la cual, adicionalmente, pidió el reconocimiento de la sanción moratoria.

Dicha solicitud se resolvió a través de Resolución 9156-6 del 24 de noviembre de 2017,11 en la cual se reajustó la prestación con inclusión de los factores salariales faltantes y dispuso su pago el 25 de enero de 201812. 29. En ese contexto, se advierte que lo solicitado por la parte actora es el reconocimiento de la sanción por mora que deriva del pago tardío de la diferencia de las cesantías, con ocasión del ajuste efectuado a estas producto de una petición posterior a la firmeza del acto que concedió la prestación y que derivó de una nueva solicitud que tuvo como propósito promover un pronunciamiento de la administración para que se reajustara la prestación. 30.

Dicho escenario impide reconocer la sanción moratoria, pues deriva de un ajuste de las cesantías que surgió como resultado de una petición formulada después de que el acto de reconocimiento quedó en firme y en esos eventos, la jurisprudencia de la Sección Segunda ha sido pacífica en considerar que no es viable acceder a la penalidad. Así se ha considerado: 13 «Si bien se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, la cancelación pago (sic) inoportuna de esa diferencia no puede considerarse mora en el pago de tal 8 Según las consideraciones de la resolución que obra en la página 36 del expediente digital adjunto en el índice 2 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. 9 Íbidem. 10 Según certificado emitido por Fiduprevisora, visible en la página 38 del del expediente digital adjunto en el índice 2 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. 11 Páginas 40 a 42 del expediente digital adjunto en el índice 2 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. 12 Según comprobante de BBVA visible en la página 39 del del expediente digital adjunto en el índice 2 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2017, radicación 08001-23-33-000-2012-00171-01, número interno 2839-2014 Radicación: 17001 23 33 000 2018 00183 01 (4482-2021) Demandante: Marina Gallego Aristizábal 8 prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma señalada. […]» [subrayado por fuera del texto original] 31.

En ese sentido, esta Subsección también ha considerado que «no es dable contabilizar la sanción moratoria desde la petición inicial de cesantías, en atención a que la reclamación realizada con el fin de obtener un ajuste a las cesantías […] no da lugar a revivir los términos frente a la primera actuación, como lo pretende la recurrente, ya que como se indicó en precedencia los términos y etapas de la actuación administrativa son preclusivos».14 32.

Todo lo anterior, permite concluir que le asistió razón al a quo al negar las pretensiones, en la medida en que la sanción consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 es aplicable cuando el empleador incumple con el pago de las cesantías o lo hace de manera tardía, por lo que no es pertinente aplicarla por analogía ni por vía de interpretación a situaciones no establecidas en la norma.

Dicho esto, aunque se dispuso el reajuste de la prestación para que se incluyeran dentro de su liquidación los conceptos ya señalados, la diferencia que surgió al respecto no da lugar a reconocer la indemnización moratoria que se reclamó en la demanda; por lo tanto, esta Sala confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas. 33. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso)15 y que, en todo caso, la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 34.

Al revisar el caso concreto, se considera que el fundamento de la apelación no se aprecia como huérfano de fundamento legal, por lo que resulta improcedente la condena en costas en esta instancia En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 14 Sentencia del 2 de septiembre de 2024, radicado: 73001 23 33 000 2018 00108 01, número interno: 6499-2019, M.P. Luis Eduardo Mesa Nieves. 15 Al respecto, el artículo 365 de la norma citada establece: «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.» [Se destaca] Radicación: 17001 23 33 000 2018 00183 01 (4482-2021) Demandante: Marina Gallego Aristizábal 9

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de febrero de 2021, por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, según lo expuesto en las consideraciones.

SEGUNDO. Sin condena en costas en segunda instancia.

TERCERO. En firme esta sentencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CMTG