CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00427-01 Actora: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. -NUEVA E.P.S. S.A.- Asunto: Resuelve apelación de auto.

TESIS: SE CONFIRMA EL AUTO APELADO. LA PROVIDENCIA RECURRIDA RECHAZÓ LA DEMANDA POR HABER OPERADO LA CADUCIDAD. EL DEBATE JURÍDICO FRENTE AL TRÁMITE DADO A LA DEMANDA YA FUE RESUELTO EN UN AUTO QUE SE ENCUENTRA EJECUTORIADO. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la sociedad NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. -NUEVA E.P.S. S.A.-1 contra el auto de 16 de septiembre de 2021, proferido por la SECCIÓN PRIMERA - SUBSECCIÓN “B”- DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA2, por medio del cual rechazó la demanda, promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debido a que operó la caducidad, de 1 En adelante NUEVA E.P.S. S.A. 2 En adelante el Tribunal.

Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00427-01 Actora: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. -NUEVA E.P.S. S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 1693 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-4.

I.- ANTECEDENTES I.1.- La demanda La sociedad NUEVA E.P.S. S.A., a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, presentó demanda5 tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD -SUPERSALUD-6: - Resolución núm. 000859 de 9 de mayo de 2017, “Por la cual se ordena a la NUEVA EPS S.A., identificada con NIT 3 “[…]

ARTÍCULO 169. Rechazo de la demanda. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: 1. Cuando hubiere operado la caducidad. […]”. 4 En adelante CPACA. 5 La referida demanda fue adecuada de nulidad a nulidad y restablecimiento del derecho mediante auto de 9 de abril de 2021, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado. 6 En adelante la SUPERSALUD.

Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00427-01 Actora: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. -NUEVA E.P.S. S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 900.156.264-2, el reintegro de unos recursos al Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA”. - Resolución núm. 2108 de 10 de julio de 2017, “Por medio de la cual se incorpora al expediente una prueba documental de oficio y se corre traslado de la misma a la NUEVA EPS S.A., identificada con el NIT 900.156.264-2 dentro del trámite del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 000859 del 09 de mayo de 2017”. - Resolución núm. 09290 de 22 de octubre de 2019, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 000859 del 09 de mayo de 2017”.

Además de la nulidad de las disposiciones aludidas, solicitó lo siguiente: “[…]Como consecuencia de lo anterior, se disponga sobre la inexistencia de obligación a cargo de Nueva EPS de efectuar restitución de valor alguno, y en caso de que para el momento en que se dicte sentencia la restitución o el pago ya se hubiere efectuado, se disponga sobre la orden de devolución de tales dineros a NUEVA EPS, debidamente indexados. […]”.

Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00427-01 Actora: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. -NUEVA E.P.S. S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 I.2. Trámite procesal Inicialmente la demanda de la referencia fue instaurada ante el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C., correspondiéndole el número único de radicado 11001-33-34-005-2021-00025-00, Despacho judicial que mediante la providencia de 2 de marzo de 2021, decidió remitir por competencia al Consejo de Estado.

Una vez recibido el expediente le correspondió por reparto a este Despacho con el número único de radicación 11001-03-24-000- 2021-00126-00. Estando el proceso para pronunciarse sobre su admisión, este Despacho mediante auto de 9 de abril de 2021, adecuó la demanda de nulidad al trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y ordenó su remisión por competencia al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, al considerar que los actos administrativos controvertidos son de contenido particular y concreto y que la demanda contiene pretensiones económicas.

Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00427-01 Actora: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. -NUEVA E.P.S. S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA el proceso fue repartido a la SECCIÓN PRIMERA -SUBSECCIÓN “B”, con el número único de radicación 25000-23-41-000-2021-00427- 00, que a través del proveído de 16 de septiembre de 2021, rechazó la demanda por haber operado la caducidad del medio de control.

Contra la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación ante el Consejo de Estado, el cual fue concedido mediante auto de 16 de febrero de 2023 por el TRIBUNAL. Por tal razón, el asunto de la referencia le correspondió por reparto a la Sección Primera de esta Corporación, específicamente al Consejero HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, que por auto de 13 de octubre de 2023, lo remitió a este Despacho por conocimiento previo del proceso7.

II.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA Mediante auto de 16 de septiembre de 2021, el TRIBUNAL rechazó la demanda al considerar que había operado la caducidad. 7 Dado que este Despacho fue el que conoció el proceso inicialmente. Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00427-01 Actora: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. -NUEVA E.P.S. S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Para sustentar la decisión el a quo indicó que la Resolución núm. 09290 de 22 de octubre de 2019, que puso fin al proceso administrativo, fue notificada el 14 de noviembre de 2019, por lo que el término de cuatro meses para presentar la demanda, de conformidad con el artículo 164, numeral 2, literal d), del CPACA, vencía el 15 de marzo de 2019.

Sin embargo, el 13 de marzo de 2020, la parte actora radicó la solicitud de conciliación prejudicial, faltando 3 días para el vencimiento del término de caducidad, razón por la cual se reanudó dicho término el 3 de abril de 2020, esto es, al día siguiente de la fecha de emisión de la constancia de su notificación. Señaló que como consecuencia de las medidas adoptadas tendientes para la preservación de la vida y la mitigación de riesgos con ocasión a la situación epidemiológica generada por el nuevo coronavirus (SARS-CoV-2) causante de la enfermedad COVID-19, el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA suspendió los términos judiciales entre el 16 de marzo y el 30 de junio de 2020 y estableció, conforme al artículo 1° del Decreto núm. 564 de 15 de abril de 20208, que al momento en que se reanudaran los términos de suspensión y el plazo 8 “Por el cual se adoptan medidas para la garantía de los derechos de los usuarios del sistema de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00427-01 Actora: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. -NUEVA E.P.S. S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 que restaba para hacer inoperante la caducidad fuera inferior a 30 días, el interesado tenía un mes para realizar la actuación correspondiente, situación en la que se encontraba la parte actora.

Advirtió que, conforme con lo anterior, la parte actora tenía un mes a partir del 1° de julio de 2020 para presentar la demanda, esto es, hasta el 2 de agosto de 2020; sin embargo, la radicó el 28 de enero de 2021, razón por la cual se configuró la caducidad. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO La sociedad NUEVA E.P.S. S.A., a través de apoderado, interpuso recurso de apelación en el que manifestó que la decisión recurrida incurrió en un defecto de exceso ritual manifiesto y vulneró su derecho fundamental al debido proceso por falta de motivación, toda vez que las pretensiones de la demanda son de nulidad y no de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que conforme al literal a) numeral 1 del artículo 164 del CPACA, la misma se podía presentar en cualquier tiempo.

Manifestó que, de igual forma, el a quo no tuvo en cuenta la teoría de los motivos y las finalidades que establece que el medio de control Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00427-01 Actora: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. -NUEVA E.P.S. S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de nulidad procede contra actos administrativos de contenido particular, si existe un interés colectivo o nacional como lo es en el caso sub examine, pues la finalidad de sus pretensiones es la de proteger los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en un monto de $1´831.155.762,63, valor que la SUPERSALUD le ordenó restituir a través de las resoluciones demandadas.

Sostuvo que el asunto de la referencia es de trascendencia económica y nacional al afectar directamente a los usuarios del régimen subsidiado de salud y a la proyección del desarrollo y bienestar social del Sistema General de Seguridad Social. Insistió en que la demanda presentada únicamente busca la nulidad de las resoluciones demandadas y que en ningún momento solicitó el restablecimiento de derecho alguno. IV.-CONSIDERACIONES DE LA SALA Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00427-01 Actora: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. -NUEVA E.P.S. S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 De conformidad con el numeral 1 del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 20219, aplicable al caso10, el recurso de apelación procede contra el auto que rechace la demanda y su resolución le corresponde a la Sala en atención a lo previsto en literal g) numeral 2 del artículo 12511 ibidem.

Caso concreto En el presente caso, mediante la providencia apelada, el TRIBUNAL rechazó la demanda por haber operado la caducidad. Por su parte, la actora adujo que las pretensiones de la demanda son de nulidad y no de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual la podía incoar en cualquier tiempo, por lo que no le era 9 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 10 Ley 2080 de 2021.

Artículo 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley.

Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas.

De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. 11 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021.

Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00427-01 Actora: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. -NUEVA E.P.S. S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 aplicable el término de caducidad de los 4 meses, establecido en el artículo 164, numeral 2, literal d), del CPACA.

Señaló que la finalidad de la presente demanda únicamente es que se declare la nulidad de las resoluciones demandadas, pues en sus pretensiones no solicitó restablecimiento de derecho alguno. La Sala advierte que los argumentos de la parte actora no van dirigidos a controvertir el conteo del término de caducidad de la demanda sino el trámite impartido a la misma, pues considera que se trata de un medio de control de nulidad y no de nulidad y restablecimiento del derecho.

Revisado el expediente, se verificó que el debate jurídico propuesto por la parte actora en el recurso de apelación ya fue superado y resuelto mediante auto de 9 de abril de 2021, proferido por esta Sección, en el que, precisamente, se concluyó que el medio de control idóneo en este caso era el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de nulidad, al considerar que: “[…] Revisadas las resoluciones controvertidas, es claro que se trata de decisiones de contenido particular y concreto y además de naturaleza pecuniaria o económica, dado que a través de las mismas Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00427-01 Actora: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. -NUEVA E.P.S. S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 la entidad demandada le ordenó a la actora reintegrar o devolver unos dineros al Fondo de Solidaridad y Garantías - FOSYGA.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que el medio de control procedente en este caso no es el de nulidad sino el de nulidad y restablecimiento del derecho, pues se controvierten actos de contenido particular y concreto; y la eventual declaratoria de nulidad de los mismos produce un restablecimiento automático de los derechos de la actora, toda vez que no estaría obligada a reintegrar dinero alguno al FOSYGA.

Aunado a lo anterior, se trata de una demanda con pretensiones económicas, tal como la propia actora lo reconoce al afirmar expresamente que la cuantía del proceso asciende a la suma $1.831.155.762,63. Sobre el particular, cabe señalar que a pesar de que el artículo 137 del CPACA abrió la posibilidad de demandar actos administrativos de contenido particular, a través del medio de control de nulidad, expresamente precisó que esa era una situación completamente excepcional y solo se limitaba a cuatro casos particulares: “1.

Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero; 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público; 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico y 4.

Cuando la Ley lo consagre expresamente”. Igualmente, en dicho artículo se estableció un parágrafo que reza: “Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente[12]”. En el presente caso, como ya se explicó, la declaratoria de nulidad de las resoluciones demandadas, que por demás son de contenido particular y concreto, generarían un restablecimiento automático del derecho para la actora, lo que [12] Artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.

Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00427-01 Actora: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. -NUEVA E.P.S. S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 claramente impide que la demanda pueda tramitarse como de nulidad. Ahora, adecuado el trámite de la demanda al del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se debe concluir que de conformidad con lo establecido en el anterior numeral 3 del artículo 152 del CPACA[13] (redacción original)[14], en concordancia con el numeral 2 del artículo 156 ibidem[15] (redacción original)[16], la competencia para conocer del presente asunto, en primera instancia, le corresponde al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, debido a que los actos acusados fueron expedidos en la ciudad de Bogotá D.C. y la cuantía del proceso excede los trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, teniendo en cuenta lo expresamente manifestado por la actora en el capítulo de la demanda denominado «VIII.

PROCEDENCIA Y CUANTÍA» […]”. (Resaltado y subrayado fuera del texto) Cabe resaltar que frente al citado auto por medio del cual se adecuó el trámite de la demanda y se remitió por competencia el expediente de la referencia al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, la actora no interpuso recurso alguno, con lo cual aceptó la decisión que ahora pretende controvertir a través del [13] “ARTÍCULO 152.

Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y, sin atención a la cuantía, de los actos que se expidan en ejercicio del poder disciplinario asignado a los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, diferentes al Procurador General de la Nación.”. [14] Es preciso recordar que la modificación de las competencias establecida en la Ley 2080 de 2021, entrará a regir a partir del mes de enero de 2022, por lo tanto aun no es aplicable la nueva redacción del artículo 152 del CPACA. [15] “ARTÍCULO 156.

Para la determinación de la competencia por razón del territorio se observarán las siguientes reglas: […] 2. En los de nulidad y restablecimiento se determinará por el lugar donde se expidió el acto, o por el del domicilio del demandante, siempre y cuando la entidad demandada tenga oficina en dicho lugar.”. [16] Es preciso recordar que la modificación de las competencias establecida en la Ley 2080 de 2021, entrará a regir a partir del mes de enero de 2022, por lo tanto aun no es aplicable la nueva redacción del artículo 156 del CPACA.

Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00427-01 Actora: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. -NUEVA E.P.S. S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 recurso de apelación objeto del presente pronunciamiento. Teniendo de cuenta lo anterior, es claro que contra la decisión de rechazar la demanda por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad, la parte actora no expuso argumento alguno, lo que releva a la Sala de hacer pronunciamiento alguno al respecto, máxime cuando el debate jurídico frente al trámite dado a la misma ya fue resulto en una providencia que se encuentra ejecutoriada, como se explicó en precedencia. Siendo ello así, la Sala confirmará el auto apelado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 16 de septiembre de 2021, que rechazó la demanda. Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00427-01 Actora: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. -NUEVA E.P.S. S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 SEGUNDO: En firme esta decisión DEVOLVER al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada el 23 de noviembre de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.