1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., tres (03) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00415-00 Demandante: Carlos Alberto Díaz López Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD – la parte actora no ejerció el recurso ordinario.
Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro de la solicitud de amparo constitucional formulada por Carlos Alberto Díaz López contra del Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y la Universidad Nacional de Colombia.
I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 30 de enero de 2023, Carlos Alberto Díaz López presentó demanda de tutela contra del Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y la Universidad Nacional de Colombia, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, la primacía de la realidad sobre formalidades y el acceso a cargos públicos por concurso de méritos.
Considera que tales prerrogativas fueron vulneradas por las entidades accionadas al proferir (i) la Resolución No. CSR22-0351 del 1° de septiembre de 2022, por medio de la cual se publicaron los resultados de la prueba de aptitudes y conocimientos, correspondientes al Concurso de Méritos No. 27 para la provisión del cargo de Magistrado de Consejo Seccional de la Judicatura de la Rama Judicial; y (ii) la Resolución No CJR23-0047 del 16 de enero de 2023, a través de la cual se resolvieron los recursos de reposición presentados contra la Resolución CJR22-0351 del 1° de septiembre de 2022. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente: << PRIMERA.
Tutelar los derechos al DEBIDO PROCESO, PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE FORMALIDADES, ACCESO A CARGOS PÚBLICOS POR CONCURSO DE MÉRITOS, configuración de VÍA DE HECHO ADMINISTRATIVO, 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-00415-00 Demandante Carlos Alberto Díaz López Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 consagrados en la Constitución Política, y demás derechos fundamentales que considere el honorable Juez de Tutela.
SEGUNDA. Ordenar a las entidades accionadas CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – UNIDAD DE CARRERA JUDICIAL – UNIVERSIDAD NACIONAL rectificar mi calificación de la prueba de aptitudes y el valor consolidado de las pruebas de aptitudes y conocimientos, dentro de la Convocatoria No. 27 para cargos de funcionarios de la Rama Judicial, como efecto de calificar como acertada la respuesta “C” a la pregunta 28, de la citada prueba de aptitudes.
Pasando de 35 a 36 aciertos, asignado un valor ponderado a la prueba de actitudes de 254,83, en virtud la formula definida en el concurso. TERCERA. Ordenar la modificación del anexo de la Resolución No. CSR22-0351 del 01 de septiembre de 2022, en el sentido de cambiar las ponderaciones de las pruebas de aptitud y conocimiento del accionante, en virtud de la orden del numeral precedente, emitiendo además el concepto aprobatorio correspondiente.
CUARTA. Suspender de forma provisional las actuaciones dentro de las etapas o fases del concurso, dentro de la Convocatoria No. 27 para cargos de funcionarios de la Rama Judicial, para el cargo de “Magistrado de Consejo Seccional de la Judicatura” identificado con código: 270009, hasta que se resuelva la presente tutela a fin de evitar perjuicios al accionante, al no ser incluido en las siguientes etapas o fases del concurso, en caso se ser favorable la acción de tutela a los intereses del accionante>>2 (negrillas del texto original). 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas se tiene, que: 4.- Mediante Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura convocó a concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial -Convocatoria 27-. 5.- El 24 de julio de 2022, el accionante presentó la prueba de aptitudes, conocimientos y psicotécnica diseñada por la Universidad Nacional de Colombia, para el citado concurso, para el cargo de “Magistrado de Consejo Seccional de la Judicatura”. 6.- Surtidas las etapas respectivas, el 1° de septiembre de 2022, a través de la Resolución No. CSR22-0351, se publicaron los resultados de las pruebas de aptitudes y conocimientos.
En la mencionada resolución se indicó que el accionante obtuvo un puntaje de 520,15 en la prueba de aptitud y 548,99 en la prueba de conocimiento, para un total de 799,14, por lo que fue calificado como “No aprobó”. 7.- Según los datos aportados en la exhibición de la prueba y en la hoja de respuestas, el accionante obtuvo 35 aciertos en la prueba de aptitudes y 32 en la prueba de conocimientos. 2 Expediente digital, folio 9 del escrito de tutela.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-00415-00 Demandante Carlos Alberto Díaz López Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 8.- Luego de solicitar el acceso a la ampliación del término para presentar recurso y el acceso a la exhibición de la prueba3, y de que el mismo fuese concedido, mediante oficio de 15 de noviembre de 2022 el accionante interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución No. CSR22-0351, en el que manifestó su desacuerdo con la calificación otorgada a la pregunta 28 de la prueba de aptitudes y conocimientos.
Al respecto, señaló que: (i) la mencionada pregunta es un silogismo compuesto por dos proposiciones o premisas: a) si aumenta el presupuesto centrarán a más personas y b) si contratan a más personas disminuye la tasa de desempleo, a partir de dichas premisas los concursantes debían señalar una conclusión a partir de la oración si “no se contratan más personas (…)”;
(ii) según la calificación aportada por la Universidad Nacional de Colombia la respuesta correcta correspondía al literal A, en el que se establecía que “No hay aumento de presupuesto, pero la tasa de desempleo pudo disminuir”; (iii) al confrontar su respuesta con la respuesta seleccionada por la Universidad Nacional como correcta, el accionante señaló que la conclusión del literal A no es consecuente con las dos premisas, toda vez que: a) al no haber aumento de presupuesto no se contratan más personas y por ende la tasa no disminuye y b) el verbo “pudo” hace referencia a una posibilidad y no un acierto dentro de la conclusión del razonamiento. 9.- Por lo anterior, la parte actora indicó que la respuesta correcta se encontraba en el literal C, en el que se concluía que “No aumentó el presupuesto y la tasa de desempleo no disminuyó y afirmó que al aceptar el literal C como respuesta válida sus resultados debían corregirse pasando de 35 a 36 aciertos en la prueba de aptitudes, obteniendo un valor ponderado en dicha prueba de 254,83, para un puntaje total de 803,83 puntos, por lo que además debía declararse aprobada esta fase del concurso. 10.- En el referido recurso de reposición el accionante solicitó: “1.
Se acepte el concepto de la experta en cuestionarios de selección de personal Analida Coronell, en el que se denota incongruencia de la pregunta No 28 con su respuesta considera como válida, dentro la prueba de aptitud (sic), de la convocatoria No 27. 2. Subsidiariamente se decrete de oficio un análisis de un profesional en lingüística o áreas afines, para que emita concepto sobre la estructura gramatical y la consecuente conclusión que se establece como correcta en la pregunta No 28 de la prueba de actitud, dentro de la convocatoria No 27.
Igualmente, evalué dentro las opciones planteadas cual se considera válida. 3. Se modifique el anexo de la Resolución No. CSR22-0351 del 01 de septiembre de 2022, en el sentido que se recalifique mí ponderado de prueba de actitudes, a raíz de la inconsistencia en la respuesta de la pregunta No 28 del cuestionario dispuesto para la selección del cargo de “Magistrado de Consejo Seccional de la Judicatura” identificado con código: 270009, pasando de 35 a 36 aciertos. 3 Mediante oficio de 14 de septiembre de 2022 se presentó recurso de reposición, realizando estas solicitudes, para poder ampliar el mismo en oficio posterior, una vez realizada la exhibición de la prueba y las claves de respuesta.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-00415-00 Demandante Carlos Alberto Díaz López Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 4. Se justifique los elementos de la fórmula (sic), particularmente los atinente (sic) a desviación estándar y las constantes, concediendo un término adicional para reponer respecto de estos asuntos.
Situación que no fue resuelta ni en la exhibición ni de forma directa por la Dirección de Administración de Carrera Judicial”. 11.- El 16 de enero de 2023, la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura expidió la Resolución No CJR23-0047, por medio de la cual se resolvieron de manera conjunta los recursos de reposición presentados contra la Resolución CJR22-0351 del 1° de septiembre de 2022.
Sobre los alegatos propuestos por el accionante la entidad señaló que: (i) en el acuerdo de convocatoria no se estableció un mecanismo de revisión de las pruebas aplicadas por parte de terceros, por lo que la Universidad Nacional de Colombia, como entidad encargada de brindar soporte técnico en la elaboración, aplicación y calificación de las pruebas era la única facultada para realizar la revisión solicitada, bajo la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso a la carrera judicial;
(ii) no era posible autorizar la participación de peritos o terceros ajenos a los procesos internos de la Universidad Nacional para elaborar dictámenes sobre el material de la prueba, debido a dicho material se encuentra sujeto a reserva y (iii) no era viable tramitar los conceptos técnicos y peritajes allegados por los concursantes, toda vez que la totalidad de preguntas fueron auditadas y su contenido se ajustó a los criterio psicométricos definidos, concluyendo que eran adecuadas para evaluar las aptitudes, habilidades, capacidades y los conocimientos que se requieren para el ejercicio del cargo al que se aspira. 12.- Precisó que la totalidad de los ítems incorporados en el examen, fueron creados con la participación de destacados expertos en las diferentes materias y áreas del conocimiento jurídico de acuerdo con la normatividad y jurisprudencia aplicable para validar los conocimientos de los aspirantes al concurso, por lo que cada una de las preguntas diseñadas fue realizada bajo estrictos protocolos de diseño técnico y metodología especializada para este tipo de proceso y advirtió que para el cargo de Magistrado de Consejo Seccional de la Judicatura, no había preguntas con varias opciones de respuesta o también denominadas multiclave, por lo que no era procedente recalificar los puntajes, toda vez que no se excluyó ninguna pregunta y no se evidenciaba razón alguna para proceder a la modificación de la calificación. 13.- Como fundamento de las pretensiones, la accionante considera que las entidades accionantes vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, la primacía de la realidad sobre formalidades y el acceso a cargos públicos por concurso de méritos, pues su parecer las peticiones formuladas en el recurso de reposición no fueron resueltas de fondo.
Al respecto, señaló que: 14.- Pese a no adjuntar el concepto anunciado en el recurso de reposición, las entidades accionadas omitieron decretar las pruebas solicitadas para controvertir la construcción de la pregunta 28, tampoco se analizó a profundidad la citada pregunta ni sus respuestas y no se entregaron los datos relacionados con la forma en la que se obtuvieron los valores constantes de las fórmulas aplicadas.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-00415-00 Demandante Carlos Alberto Díaz López Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 15.- Al negarse a aceptar los conceptos de peritos externos o decretar las pruebas de oficio solicitadas, el Consejo Superior de la Judicatura hizo imposible validar la construcción del cuestionario y las respuestas diseñadas por la Universidad Nacional, violando los preceptos contenidos en los artículos 404 y 795 del CPACA. 16.- Por último, indicó que en torno a la pregunta No 28 existe un defecto sustancial, pues como se anotó en el recurso de reposición, existe una falla en la construcción del silogismo que infiere una respuesta diferente a la registrada por la Universidad Nacional, argumentó que respaldó con la presentación del dictamen emitido por la maestra en lingüística Sonia Elizabeth Guerrero Rojas y precisó que la referida pregunta rompe las reglas propias del silogismo, pues las afirmaciones de las premisas deben llevar a una conclusión afirmativa, por lo que el verbo “pudo” en la respuesta A, expresa una probabilidad “en el silogismo no existen las posibilidades, por el contrario, en un silogismo debe existir validez”, y al utilizar la palabra ‘pero’ como una conjunción adversativa agregó una mayor ambigüedad al sentido de la respuesta perdiendo su validez.
B. Trámite procesal y la contestación de la demanda 17.- Mediante auto de 6 de febrero de 2023, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela, notificó a las entidades demandas, negó la medida provisional solicitada por la parte accionante y vinculó a los aspirantes al cargo de Magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura, en el marco de la Convocatoria 27, reglamentada por el Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018, en calidad de terceros interesados.
(i) Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial 6 18.- El 14 de febrero de 2023, el Consejo Superior de la Judicatura solicitó negar el amparo solicitado por la accionante en atención a que: (i) las objeciones presentadas por el accionante en el recurso de reposición y su adicción, relacionadas con la fórmula de calificación, inconformidad en la respuesta a la pregunta 28, así como la solicitud de intervención de terceros, fueron atendidas mediante la Resolución CJR23-0047 del 16 de enero de 2023 de conformidad con el numeral 12 del artículo 3.° CPACA y lo dispuesto en el artículo 22 ibídem, sustituido por el artículo 1.º de la Ley 1755 de 2015, por lo que se configura la carencia de objeto por hecho superado;
(ii) la Unidad de Administración de la Carrera Judicial no ha vulnerado los derechos invocados puesto que, dio respuesta clara, completa y de fondo y, se efectuó una adecuada calificación de la prueba mediante la aplicación de la fórmula desarrollada con apego a los lineamientos del acuerdo de convocatoria, lo que dio lugar a que se confirmara el resultado por él obtenido en la Resolución CJR22-0351 de 1° de 4 “Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales”. 5 “Los recursos de reposición y de apelación deberán resolverse de plano, a no ser que al interponerlos se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio” 6 Expediente digital, intervención contenida en 11 folios.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-00415-00 Demandante Carlos Alberto Díaz López Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 septiembre de 2022; y (iii) la acción de tutela no es procedente bajo el entendido que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa.
(ii) Universidad Nacional de Colombia7 19.- El 14 de febrero de 2023, la Universidad Nacional de Colombia, solicitó negar el amparo solicitado, al considerar que: (i) El accionante no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable; (ii) no existe ningún elemento que acredite algún indicio frente a la vulneración de los derechos del accionante dentro del presente proceso de selección;
(iii) dentro del caso en concreto, se presentó el fenómeno de hecho superado por actual carencia del objeto. (iii) Otras intervenciones8 20.- El 24 de febrero de 2023, Dan Matías González García, presentó un escrito de intervención dirigido a diversas acciones de tutela relacionadas con la Convocatoria No. 279, en el referido escrito el señor González García, indicó que participó en el concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial en la opción de Juez Promiscuo Municipal, convocado mediante Acuerdo PCSJA18-11077 de 2018, y presentó la prueba de conocimientos y aptitudes el día señalado, obteniendo un resultado de 790,71, que no fue suficiente para aprobar ya que el mínimo requerido era de 800 puntos. 21.- Manifestó que, con “la presente acción constitucional” pretendía defender los intereses particulares y generales de las 50.000 personas inscritas en la convocatoria afectadas por las presuntas irregularidades que tuvieron lugar en el trámite de la mencionada convocatoria.
Para respaldar sus alegatos, el interviniente señaló como evidencia de las presuntas irregularidades que en su caso particular el Consejo Superior de la Judicatura le asignó el mismo puntaje en los tres últimos exámenes en los que había participado, concluyendo que dicha calificación correspondía a un puntaje previamente registrado en su base de datos de concursos públicos.
Además, resaltó que para el cargo de “Juez Promiscuo Municipal” se presentaron 10.000 inscritos y de acuerdo a los resultados publicados el 2 de septiembre de 2022, se advertía que, se aplicaron curvas de desviación y un método de calificación que permitió superar el examen tan solo a 752 personas, cuando debió aplicarse una fórmula con la cual lo superaran al menos el 50% de los inscrito. 22.- Por lo anterior, solicitó: dejar sin efectos la Convocatoria 27 realizada a través de Acuerdo PCSJA18- 11077 del 16 de agosto de 2018 y, en consecuencia, ordenar que convoque nuevamente a todos los interesados a inscribirse en un nuevo 7 Expediente digital, intervención contenida en 14 folios. 8 Expediente digital, intervención contenida en 8 folios. 9 Además, de la presente acción el oficio se dirigió a los expedientes: 11001-03-15-000-2023-00827-00, 11001- 03-15-000-2023-00837-00, 11001-03-15-000-2023-00781-00, 11001-03-15-000-2023-00448- 00, 11001-03-15- 000-2023-00657-00, 11001-03-15-000-2023-00585-00, 11001-03-15-000-2023-00276-00, 11001-03-15-000- 2022-2023-00440-00, 11001-03-15-000-2023-00326-00, 11001-03-15-000-2023-00405-00, 110010315000202300329-00, 110010315000202300230-00, 11001-03-15-000-2023-00215-00, 11001-03-15- 000-2022-05627-00.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-00415-00 Demandante Carlos Alberto Díaz López Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 concurso de méritos y (ii) remitir al área correspondiente “la acción de tutela” para que se surtiera el reparto correspondiente.
II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Cuestión previa 23.- La Sala negará la solicitud de intervención radicada por Dan Matías González García. Lo anterior, teniendo en cuenta que: (i) en el presente trámite no ostenta la calidad de tercero con interés, pues si bien hizo parte de la Convocatoria No. 27, el interviniente concursó para el cargo de Juez Promiscuo Municipal y no para el cargo de Magistrado de Consejo Seccional de la Judicatura, razón por la cual no es posible afirmar que tenga un interés legítimo en las resultas del presente trámite de tutela;
(ii) no es posible tener el escrito presentado como una coadyuvancia, pues de conformidad con las reglas establecidas por la Corte Constitucional, la coadyuvancia se define como: a) la participación de un tercero con interés en el resultado del proceso, b) que manifiesta compartir las reclamaciones y argumentos expuestos por el demandante c) sin que ello suponga que éste puede realizar nuevos planteamientos o reclamaciones propias que difieran de las hechas por el demandante10; y (iii) del contenido del escrito es posible inferir que lo que pretende el interviniente es que este sea tramitado como una acción de tutela independiente.
D. Análisis del caso concreto 24.- De entrada, la Sala advierte que la solicitud de amparo se torna improcedente por no satisfacer el presupuesto de subsidiariedad, ante la existencia de otro mecanismo idóneo y eficaz para obtener la protección de los derechos invocados, a saber, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 25.- En virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 26.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 8611 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 612 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal 10 Al respecto ver Sentencia T-1062 de 2010. 11 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 12 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: Radicación: 11001-03-15-000-2023-00415-00 Demandante Carlos Alberto Díaz López Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. 27.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos -idóneos y eficaces- que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 28.- Específicamente, tratándose de la acción de tutela contra actos administrativos, la Corte Constitucional ha indicado que la excepcionalidad del recurso de amparo se torna especialmente estricta, en tanto no es el mecanismo idóneo para atacarlos ya que, por su propia naturaleza, se encuentran amparados por el principio de legalidad, pues se parte del presupuesto de que la administración, al momento de manifestarse a través de un acto, debe acatar las prerrogativas constitucionales y legales a las que se encuentra subordinada.
De allí que la legalidad de un acto administrativo se presuma, obligando a demostrar a quien pretende controvertirlo que aquel se apartó, sin justificación alguna, del ordenamiento jurídico, debate que se debe adelantar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa13. 29.- No obstante, también habrá de reconocerse que aún en los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela, ante la falta de idoneidad y eficacia del medio de defensa judicial ordinario, o en aquellas hipótesis en las que pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable14, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio15. 30.- En el caso objeto de estudio, el actor le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y a la Universidad Nacional de Colombia, con ocasión de la expedición de la Resolución No. CSR22-0351 del 1° de septiembre de 2022, por medio de la cual se publicaron los resultados de la prueba de aptitudes y conocimientos, correspondientes al Concurso de Méritos No. 27 para la provisión del cargo de Magistrado de Consejo Seccional de la Judicatura de la Rama Judicial; y la Resolución No CJR23-0047 del 16 de enero de 2023, a través de la cual se 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” 13 Corte Constitucional, Sentencia T -332 de 2018. 14 La noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.
Por ende, ante tales hipótesis, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela. Sobre la condición anotada, a Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable; así ha indicado que “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente;
(iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”. 15 Corte Constitucional, Sentencia T-375 de 2018.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00415-00 Demandante Carlos Alberto Díaz López Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 resolvieron los recursos de reposición presentados contra la Resolución CJR22-0351 del 1° de septiembre de 2022. 31.- Analizado el caso, la Sala advierte que el asunto carece de subsidiariedad, toda vez que el actor no agotó los mecanismos judiciales ordinarios, idóneos y eficaces que el ordenamiento jurídico le otorga para proteger sus derechos, pues aquel contaba con el medio de control de con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 16 y, con éste, la posibilidad de solicitar medidas cautelares 17.
Estos mecanismos le permiten debatir, no sólo la presunción de legalidad de los actos administrativos que son objeto de reproche y obtener el restablecimiento de sus derechos, sino también la de solicitar su suspensión provisional. 32.- En este punto es importante mencionar que, al referirse al cumplimiento del requisito general de subsidiariedad en el presente asunto, el accionante señaló que en la Sentencia SU-067 de 2022, al resolver tutelas interpuestas en la convocatoria que nos ocupa, la Corte Constitucional estableció que los actos de trámite como es el caso de la Resolución No. CSR22-0351 del 1° de septiembre de 2022, que establece la calificación de pruebas de aptitudes y conocimiento, son necesarios para llegar a la decisión de fondo que es la lista de elegibles, acto que por su naturaleza no es posible controvertir con algún medio de control, razón por la cual el asunto objeto de estudio se enmarca dentro de los supuestos para impetrar la acción de tutela.
Sobre el particular, debe precisarse que los argumentos propuestos por el demandante no están llamados a prosperar, la menos por dos razones: 33.- En primer lugar, en la Sentencia SU-067 de 2022, precedente que la parte actora alega como aplicable al caso concreto, la Corte estudió un grupo de tutelas relacionadas con diversas actuaciones y actos administrativos proferidos en el marco de la Convocatoria No. 27, sin embargo al pronunciarse sobre el cumplimiento del requisito de subsidiariedad y la procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, el Tribunal Constitucional se refirió específicamente a la Resolución No. CJR20-0202 de 27 de octubre de 2020, mediante la cual la Unidad de Administración de la Carrera Judicial resolvió corregir la actuación administrativa de la referida convocatoria desde la citación a las pruebas de conocimientos generales y específicos, de aptitudes y psicotécnicas, para ajustar todo el trámite a derecho y en consecuencia, continuar el trámite de la convocatoria. 34.- Por lo anterior, resulta evidente que las reglas y consideraciones establecidas por la Corte Constitucional en relación con la subsidiariedad del asunto no resultan 16 El artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, establece que “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño (…) siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación.” 17 Desde el mismo momento en que el actor presente su demanda, tiene la posibilidad de solicitar la práctica de medidas cautelares, tal y como lo señala el artículo 229 del CPACA, al tenor del cual: “en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso administrativo, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-00415-00 Demandante Carlos Alberto Díaz López Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 10 aplicables a la demanda de tutela objeto de estudio. Esto debido a que, en la sentencia de unificación, la entidad judicial se pronunció sobre el cumplimiento del requisito de subsidiariedad en relación con un acto que corregía una actuación administrativa, mientras que en la demanda de tutela de la referencia se pretende atacar un acto administrativo de calificación o evaluación. 35.- En segundo lugar, la Sección Segunda de esta Corporación18 ha sostenido que mientras los actos administrativos de trámite “son decisiones instrumentales proferidas con el propósito de permitirle a la Administración avanzar hacia la consecución de sus objetivos a través de la adopción de determinaciones de fondo, de suerte que la existencia de aquéllos no se explica y menos se justifica por sí sola, sino en la medida en que forman parte de una secuencia o serie de actividades unidas y coherentes”, lo actos administrativos definitivos, son aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar la actuación. A partir de las diferencias planteadas esta Corporación ha establecido que los actos administrativos que contienen la manifestación de la voluntad de la Administración y definen la situación de un interesado, así como los de trámite que imposibilitan continuar con la actuación administrativa, son susceptibles de control judicial por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, excluyendo expresamente de dicho control los actos de simple gestión y ejecución, pues estos en estricto sentido, cumplen una orden concreta y no crean, modifican ni extinguen ninguna circunstancia jurídica. 36.- Teniendo en cuenta lo anterior, la Sección Segunda ha precisado que, en el caso de los actos administrativos proferidos en el marco de un concurso de méritos, tanto las listas de elegibles como los actos administrativos de calificación de los concursantes, pueden ser objeto de demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Sobre este último grupo de actos, ha sostenido que, si bien al ser anteriores a la emisión de la lista de elegibles, podrían ser calificados como actos preparatorios, en la práctica al ser decisiones utilizadas por la administración exterioriza el resultado obtenido por un concursante y que refleja la potencialidad o predisposición de la persona para desarrollar una habilidad o un comportamiento, valoración que es dada a conocer al participante a través de una decisión particular en la que se le asigna un puntaje, que a su vez determina la posibilidad del concursante de mantenerse vigente en la actuación administrativa, este tipo de actos deben ser tenidos como actos administrativos enjuiciables ante la jurisdicción contencioso administrativa19, pues el carácter definitivo de un acto, no depende necesariamente de hallarse situado en el final del trámite, pues este puede dar por terminado un ciclo autónomo de la actuación administrativa claramente definido, generando que pueda ser atacado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho20. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Auto de 2 de octubre de 2019, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Rad. 66001-23-33-000-2016-00794-01(2162-18). 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 17 de noviembre de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Rad. 11001-03-25-000-2009-00014-00(0410-09).
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 05 de noviembre de 2020, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Rad. 25000-23-41-000-2012-00680-01(3562-15). 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 8 de marzo de 2012, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Rad. 11001-03-25-000-2010-00011-00(0068-10).
Radicación: 11001-03-15-000-2023-00415-00 Demandante Carlos Alberto Díaz López Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 11 37.- Visto lo anterior, es posible concluir que, contrario a lo afirmado por el accionante los actos de evaluación o calificación proferidos en el marco de un concurso de méritos, como la Resolución No. CSR22-0351 del 1° de septiembre de 2022, por medio de la cual se publicaron los resultados de la prueba de aptitudes y conocimientos, correspondientes al Concurso de Méritos No. 27 para la provisión del cargo de Magistrado de Consejo Seccional de la Judicatura de la Rama Judicial; y la Resolución No CJR23-0047 del 16 de enero de 2023, a través de la cual se resolvieron los recursos de reposición presentados contra la Resolución CJR22-0351 del 1° de septiembre de 2022, son actos típicamente definitorios de situaciones jurídicas, en la medida en que al asignar un puntaje o establecer la ubicación de los convocados para efectos de proveer un cargo en propiedad, otorgan un estatus al participante y afectan su interés de acceder a la carrera administrativa, razón por la cual no solo son objeto de control por parte del juez contencioso administrativo, sino que tal y como se mencionó con anterioridad, debido a su naturaleza, las controversias relacionadas con este tipo de actos, deben ser tramitadas a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo de defensa idóneo y eficaz, dispuesto por nuestro sistema jurídico para resolver estos asuntos. 38.- Aunado a lo anterior, la Sala observa que no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional como mecanismo transitorio, teniendo en cuenta que, para sustentar la ocurrencia de un perjuicio de tal naturaleza el accionante se limitó a cuestionar la eficacia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho alegando que de mantenerse la violación de los derechos invocados este de vería perjudicado, al no continuar con la etapas o fases siguientes del concurso, por lo que consideró se encontraba ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues a su parecer no existe un medio o acción que permita controvertir la respuesta dada por la Entidad a la reposición presentada por el accionante. 39.- Además, no es de recibo para la Sala que el accionante deje de explicar por qué la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es un medio eficaz, dejando de exponer además las razones por las cuales no hizo uso del mencionado medio de control que, como se expuso previamente, es el mecanismo idóneo y eficaz que tiene cualquier persona a su alcance para debatir la legalidad de los actos administrativos cuestionados. 40.- Así las cosas, la acción de tutela que se examina no cumple con el requisito general de subsidiariedad, por lo tanto, esta Sala habrá de declarar improcedente la solicitud de amparo impetrada por Carlos Alberto Díaz López. 41.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 05 de noviembre de 2020, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Rad. 25000-23-41-000-2012-00680-01(3562-15).
Radicación: 11001-03-15-000-2023-00415-00 Demandante Carlos Alberto Díaz López Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 12 III. F A L L A PRIMERO: NEGAR la solicitud de intervención radicada por Dan Matías González García, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado.
TERCERO: Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
CUARTO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE21 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 21 Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.