Radicado: 19001 23 33 000 2015 00141 02 Demandante: Diego Fernando Dorado Espinosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 19001 23 33 000 2015 00141 02 Solicitante: DIEGO FERNANDO DORADO ESPINOSA Concejal acusado: ALEJANDRO CONSTAÍN MARÍN RECHAZA POR IMPROCEDENTE RECURSO DE APELACIÓN El despacho se pronuncia frente al recurso de apelación interpuesto por el señor Alejandro Constaín Marín en contra del auto proferido el 22 de mayo de 2024 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó la solicitud formulada a fin de que “cese la sanción de pérdida de investidura”1.

I.

ANTECEDENTES 1.1. El señor Diego Fernando Dorado Espinosa solicitó2 decretar la pérdida de investidura del señor Alejandro Constaín Marín, concejal del municipio de Popayán, Cauca, período 2012-2015, por considerar que incurrió en la causal de violación del régimen de inhabilidades establecida en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994. 1 Ingresó a despacho el 2 de agosto de 2024.

Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 19001 23 33 000 2015 00141 02. 2 Visto en el índice 18 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 19001 23 33 000 2015 00141 01. Radicado: 19001 23 33 000 2015 00141 02 Demandante: Diego Fernando Dorado Espinosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2.

Por sentencia dictada el 25 de mayo de 2015 el Tribunal Administrativo del Cauca decretó la desinvestidura del señor Alejandro Constaín Marín, concejal del municipio de Popayán, Cauca, período 2012- 2015, decisión contra la cual el acusado interpuso recurso de apelación3. 1.3. En sentencia proferida el 22 de octubre de 20154, la Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado confirmó el fallo recurrido, decisión que fue notificada a las partes el 15 de enero de 20165. 1.4.

Por escrito enviado vía correo electrónico el 6 de mayo de 20246 a la secretaría del Tribunal Administrativo del Cauca, el señor Alejandro Constaín Marín presentó una solicitud en los siguientes términos: “(…) [M]e permito solicitar que se disponga que, en virtud del principio de favorabilidad que es aplicable a mi situación por insuficiencia de la tipicidad de la conducta que me fue endilgada para estructurar la falta, y en guarda del principio de legalidad, cese la sanción de pérdida de investidura que me fue impuesta por haber perdido su fundamento legal (…).

Lo anterior con aplicación del inciso 1º. del artículo 45 de la ley 153 de 1887 que expresamente dispone que ‘La nueva ley que quita explícitamente el carácter de delito a un hecho que antes lo tenía, envuelve indulto y rehabilitación’ y en mi caso al ampliar la estructuración de la falta que da lugar a la pérdida de investidura, implícitamente al solo comportamiento objetivo se le quita el carácter de falta, luego en esas condiciones, jurídicamente la sanción queda sin fundamento por ministerio de la ley antes invocada, en virtud de la existencia de una nueva ley, esto es, la Ley 1881 de 2018 (…)”. 3 Ibidem. 4 Ibidem. 5 Visto en el índice 20 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 19001 23 33 000 2015 00141 01. 6 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 19001 23 33 000 2015 00141 02.

Archivos PDF “001RemisorioDP” y “002DerechoPetición”. Radicado: 19001 23 33 000 2015 00141 02 Demandante: Diego Fernando Dorado Espinosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.5. La decisión recurrida Por auto dictado el 22 de mayo de 20247, notificado el 24 de mayo de 20248, el Tribunal Administrativo del Cauca negó la precitada solicitud, con fundamento en lo siguiente: “[…] [S]e tiene que el proceso 19001233300220150014100, que se relaciona en el escrito petitorio, concluyó con sentencia de 25 de mayo de 2015, confirmada por el Consejo de Estado el 22 de octubre de la misma anualidad, providencias judiciales que se encuentran debidamente ejecutoriadas.

Siendo así las cosas, no cuenta el Juez de lo Contencioso Administrativo con un mecanismo judicial que le permita, motu proprio, disponer el cese de la pérdida de investidura, ante unas decisiones judiciales que hicieron tránsito a cosa juzgada, lo que equivale a que el proceso judicial se encuentra legalmente concluido. En consecuencia, el principio de seguridad jurídica, impide un pronunciamiento posterior a la ejecutoria de las providencias judiciales, máxime que lo peticionado no se enmarca en las causales de corrección, adición o aclaración de providencia judicial, único escenario previsto para la actuación posterior del juez.

De otro lado, la Ley 1881 de 2018, que se invoca como fundamento del cese de la pérdida de investidura, no previó una actuación judicial como la requerida en la petición, en tanto no le concedió el carácter retroactivo a la legislación. La única figura prevista, fue el recurso extraordinario de revisión especial, contenido en el artículo 19 de la Ley 1881 de 2018 (…).

Sin embargo, esta norma, aunque está reservada a la pérdida de investidura, a la fecha de la presente solicitud, los dos años en ella dispuesta para el recurso extraordinario especial de revisión se ha superado con creces, pues se insiste, las sentencias que se pretenden dejar sin efectos, fueron proferidas en el año 2015. Ahora bien, aunque podría plantearse que estos términos no rigen para el presente asunto, porque la decisión fue anterior a la vigencia de la Ley 1881 de 2018, no podría aplicarse la norma anterior, constitutiva de la Ley 144 de 1994, por estar superados con creces, los cinco años que estipuló dicho precepto para el recurso extraordinario de revisión especial.

(…) Con base en lo anterior, y como quiera que la actividad judicial es una actuación reglada, no es factible acceder a la petición, ante la falta de mecanismos judiciales que permitan decidir contra sentencia ejecutoriada […]”. 7 Ibidem, Archivo PDF “004AutoResuelve (…)”. 8 Ibidem, Archivo PDF “005Notificacion (…)”. Radicado: 19001 23 33 000 2015 00141 02 Demandante: Diego Fernando Dorado Espinosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1.6.

El recurso de apelación Por escrito enviado vía correo electrónico el 27 de mayo de 2024, el señor Alejandro Constaín Marín interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación9, en contra del auto del 22 de mayo de 2024 en el que indicó: “[…] En el escrito por medio del cual formulé el derecho de petición es claro que no estoy pidiendo la modificación de las sentencias que decretaron la pérdida de mi investidura como concejal de Popayán, ni controvirtiendo su ejecutoria.

Simplemente mi petición se contrae a que se aplique el principio de favorabilidad en la forma como está concebido en el art. 29 de la Constitución Política y en los artículos 44 y 45 de la ley 153 de 1887, normas que disponen que en materia sancionatoria la ley favorable se aplica de preferencia a la desfavorable y que tratándose de una sucesión de leyes en el tiempo la ley favorable se aplica retroactivamente.

Y, además, al tenor de la ley 153 de 1887 en su artículo 45 inciso 1º., cuando la nueva ley se expide y quita a una conducta su carácter de delito o falta, de pleno derecho, debe cesar la sanción y rehabilitar los derechos del condenado. (…) No es cierto que el juez administrativo no cuente con un mecanismo para disponer el cese de la sanción. El mecanismo lo está otorgando dentro del marco del derecho sancionatorio la ley 153 de 1887 que establece que en esos eventos la autoridad, que impuso la sanción por ministerio de la ley o sea de plano, proceda a aplicar la disposición que manda hacer cesar la sanción y sus efectos.

Ahora en cuanto a que la ley 1881 de 2018 no previó actuación como la requerida en la petición, es preciso tener en cuenta que es una ley especial, que no abarca todas las situaciones que pueden tener lugar en el marco del derecho sancionatorio al cual pertenece, luego esos vacíos deben ser cubiertos acudiendo a otras normas del derecho sancionatorio, entre ellas las aplicables en materia penal, o su aplicación analógica.

(…) No se trata tampoco de desconocer la seguridad jurídica, al contrario, esta se reafirma cuando se aplica la ley, más aún cuando esta es más favorable, porque se están salvaguardando las garantías fundamentales previstas no solo en la legislación interna, sino en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos […]”. 9 Visto en el índice 94 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 19001 23 33 000 2015 00141 02.

Radicado: 19001 23 33 000 2015 00141 02 Demandante: Diego Fernando Dorado Espinosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1.7. Por auto del 25 de julio de 202410, el despacho de conocimiento de primera instancia resolvió (i) no reponer el auto recurrido, y (ii) conceder el recurso de apelación interpuesto de forma subsidiaria. 1.8.

Remitido a esta Corporación, el asunto ingresó a despacho el 2 de agosto de 2024 para resolver11. II. CONSIDERACIONES La Sala Unitaria rechazará por improcedente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto del 22 de mayo de 2024, atendiendo las siguientes razones: (i) Acerca de las providencias que son apelables, el artículo 243 del CPACA, aplicable al caso en atención a lo dispuesto en los artículos 55 de la Ley 136 de 199412, y 2113 y 2214 de la Ley 1881 de 2018, dispone: “(…)

ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. 2. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 3. El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales.

El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público. 4. El que resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto o de los perjuicios. 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. 6. El que niegue la intervención de terceros. 10 Ibidem, Archivo PDF “008AutoDecide (…)”. 11 Visto en los índices 1 y 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 19001 23 33 000 2015 00141 02. 12 “ARTÍCULO 55.- Pérdida de la investidura de concejal.

(…) // La pérdida de investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la respectiva jurisdicción, siguiendo el procedimiento establecido para los congresistas, en lo que corresponda (…)”. 13 “ARTÍCULO 21. Para la impugnación de autos y en los demás aspectos no contemplados en esta ley se seguirá el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de forma subsidiaria el Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 14 “ARTÍCULO 22.

Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados”. Radicado: 19001 23 33 000 2015 00141 02 Demandante: Diego Fernando Dorado Espinosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 7.

El que niegue el decreto o la práctica de pruebas. 8. Los demás expresamente previstos como apelables en este código o en norma especial. (…)

PARÁGRAFO 2 o. En los procesos e incidentes regulados por otros estatutos procesales y en el proceso ejecutivo, la apelación procederá y se tramitará conforme a las normas especiales que lo regulan. En estos casos el recurso siempre deberá sustentarse ante el juez de primera instancia dentro del término previsto para recurrir (…)”. (ii) En el asunto bajo examen, el señor Alejandro Constaín Marín interpuso recurso de apelación contra el auto proferido por el tribunal de instancia, que negó su solicitud de “(…) que se disponga que, en virtud del principio de favorabilidad que es aplicable a mi situación por insuficiencia de la tipicidad de la conducta que me fue endilgada para estructurar la falta, y en guarda del principio de legalidad, cese la sanción de pérdida de investidura que me fue impuesta por haber perdido su fundamento legal (…)”.

(iii) En ese sentido, se verifica que la providencia recurrida no encuadra en ninguno de los supuestos establecidos por el artículo 243 del CPACA para la procedencia del recurso de apelación. Aunado a que, la decisión que puso fin al proceso corresponde al fallo de segunda instancia proferido el 22 de octubre de 2015 por la Sección Primera de esta Corporación, precisamente con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el mismo concejal.

En consecuencia, deberá rechazarse por improcedente el recurso de apelación en esta ocasión interpuesto. En mérito de lo expuesto, el despacho en Sala Unitaria,

RESUELVE

PRIMERO: RECHAZAR por improcedente el recurso de apelación interpuesto por el señor Alejandro Constaín Marín en contra del auto Radicado: 19001 23 33 000 2015 00141 02 Demandante: Diego Fernando Dorado Espinosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 proferido el 22 de mayo de 2024 por el Tribunal Administrativo del Cauca, conforme con lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.