1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., primero (1) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-07122-01 Accionante: Manuel Alejandro Tafur Bolívar Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - La parte demandante pretende reabrir el debate jurídico y probatorio al no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la apoderada de la Fiscalía General de la Nación en contra de la sentencia de 10 de marzo de 2022, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se resolvió: <<Primero. - AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso del señor Manuel Alejandro Tafur Bolívar, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, por las razones expuestas.

En consecuencia, Segundo. - DÉJASE SIN EFECTO la sentencia de 14 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el marco del medio de control de reparación directa adelantado por el señor Manuel Alejandro Tafur Bolívar contra la Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación (exp. No. 13001-33-33- 012-2015-00466-01).

Tercero. - ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Bolívar que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una decisión de reemplazo en el proceso de reparación directa radicado con el No. 13001-33-33-012-2015-00466-01, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. Cuarto. -

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto. - PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo del Consejo. Sexto. - En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.>> (Negrillas propias del texto original) I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos Radicación: 11001-03-15-000-2021-07122-01 Accionante: Manuel Alejandro Tafur Bolívar Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 1.- El 15 de octubre de 2021, el señor Manuel Alejandro Tafur Bolívar, a través de apoderado judicial, interpuso demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia e igualdad, presuntamente vulnerados, al proferir el fallo de 14 de mayo de 20211, dentro del proceso de reparación directa (rad. 13-001-33-33-012-2015-00466-01) que promovió contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente2: <<Primero. - De forma Respetuosa, Solicitamos del Honorable CONSEJO DE ESTADO, conceder el amparo de los derechos fundamentales del, DEBIDO PROCCESO Constitucional, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, DERECHO A LA IGUALDAD, DEFECTOS SUSTANTIVO, FACTIVO (sic), ordenando al accionado se adopten las medidas necesarias que se impartan del amparo constitucional y sean cumplidas en el término de 48 horas.

Segundo. - Que como consecuencia de lo anterior, Revoque la sentencia del 14 de mayo de 2021 y proceda a resolver nuevamente siguiendo los parámetros que se le ordenen en la sentencia de tutela Tercero.- Fallar extra y ultra petita>> (resaltados originales del texto). 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada con base en el artículo 86 Superior y de las pruebas allegadas se tiene, que3: 3.1.- En auditoría realizada en agosto de 2008, Ecopetrol descubrió que en la refinería de Cartagena existía un faltante de marcador ECP-2003, aproximadamente 7,5 galones, usado para identificar los productos que la empresa comercializa y que este, a su vez, estaba en poder de particulares, razón por la cual concluyó que estaba siendo sustraído de las instalaciones de la empresa.

En virtud de lo anterior, la Fiscalía General de la Nación llevó a cabo diligencia de allanamiento en la que encontró que en vídeos grabados entre abril y julio de 2008 aparecía que algunos trabajadores, entre ellos, el demandante, manipularon y trasladaron el marcador ECP-2003 en desconocimiento del procedimiento del uso del mismo dentro de la refinería. En virtud de lo anterior, el 3 de septiembre de 2009, el señor Manuel Alejandro Tafur Bolívar, fue capturado por agentes de la Policía Nacional a las afueras de su 1 Providencia notificada mediante correo electrónico enviado el 13 de julio de 2021.

Ver folio 462 del Cuaderno Principal dentro del expediente con rad. 13-001-33-33-012-2015-00466-01. 2 Expediente digital, folio 35 del escrito de demanda. 3 Expediente digital, folios 1 a 8 del escrito de demanda. Radicación: 11001-03-15-000-2021-07122-01 Accionante: Manuel Alejandro Tafur Bolívar Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 residencia, por la presunta comisión de los delitos de “apoderamiento o alteración de sistema de identificación” y “concierto para delinquir”. 3.2.- El 4 de septiembre de 2009, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Control de Garantías, le impuso medida de aseguramiento intramural en el Establecimiento Carcelario de Ternera en Cartagena, permaneciendo allí hasta el 21 de septiembre de 2009.

Posteriormente, su modalidad de reclusión fue sustituida por detención domiciliaria hasta el 24 de noviembre del mismo año4. 3.3.- El 19 de diciembre de 2012, el Juzgado Único Penal Especializado del Circuito de Cartagena, dictó sentencia absolutoria en favor del accionante, por atipicidad de la conducta, al no haberse demostrado que el accionante sacó el marcador de la refinería. 3.4.- Ecopetrol, en calidad de víctima, interpuso recurso de apelación, del cual desistió posteriormente.

Por lo anterior, en providencia del 4 de julio de 2013, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena, aceptó el desistimiento, quedando ejecutoriada la sentencia absolutoria el 5 de julio de 2013. 3.5.- Por lo anterior, los señores Manuel Tafur y María Inés Gómez Suescún, actuando en nombre propio y representación de sus hijos, María Alejandra, María Laura, Daniel Alejandro Tafur Gómez, junto con los señores Ricardo Tafur Villareal, Julia Esther Bolívar de Tafur, Anny Catherine, Ricardo Rafael y Lastenia Ester Bolívar Ramos, padres y hermanos del accionante, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, a fin de que fueran declaradas administrativa y patrimonialmente por los perjuicios causados a todos ellos por la privación injusta de la libertad de la que fue víctima el señor Tafur Bolívar, acorde con el régimen objetivo de responsabilidad estatal. 3.6.- El Juzgado 12 Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, en sentencia del 30 de junio de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Rama Judicial, por los daños causados al señor Manuel Alejandro Tafur Bolívar y sus familiares, condenando a dichas entidades al pago de perjuicios morales y materiales en la modalidad de lucro cesante.

Lo anterior, debido a que, el despacho judicial consideró que el régimen de responsabilidad aplicable en casos de privación injusta de la libertad era el objetivo, razón por la que no era necesario establecer si hubo falla en el servicio en virtud de los artículos 65 y 68 de la Ley 270 de 1996. Así, afirmó que, al estar acreditado que en el proceso penal se probó que la conducta endilgada al 4 Expediente digital, certificado de libertad expedido por el INPEC a folio 332 del Cuaderno Principal dentro del proceso rad. 13-001-33-33-012-2015-00466-01.

En dicho documento se expone que el accionante estuvo recluido “entre 03/09/2009 y el 24/11/2009”. Radicación: 11001-03-15-000-2021-07122-01 Accionante: Manuel Alejandro Tafur Bolívar Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 accionante “no aconteció” o hubo atipicidad de la conducta y ello constituyó el fundamento principal del fallo absolutorio, el Estado estaba llamado a indemnizar los perjuicios que hubiere causado por razón de la imposición de medida de detención preventiva por parte del juez de control de garantías. 3.7.- Inconforme con lo anterior, la apoderada judicial de la Nación – Rama Judicial presentó recurso de apelación, aduciendo que: i) el daño antijurídico ocasionado a la víctima no debía recaer exclusivamente en cabeza de la Rama Judicial, pues la Fiscalía General de la Nación, como ente instructor en el proceso penal, fue quien a pesar de no tener “verdaderos elementos materiales de prueba que comprometieran la responsabilidad del procesado” inició y prosiguió la investigación penal, le imputó los delitos al accionante y lo llevó a juicio, encaminando la decisión del juez de control de garantías de dictar medida de aseguramiento y, ii) en cuanto a la tasación de los perjuicios morales, consideró que debían tasarse a la mitad, toda vez que el accionante estuvo privado de la libertad parte del tiempo en su residencia y también, acorde a lo dispuesto por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 7 de julio de 2016, Rad. 41.875. 3.7.1.- Igualmente, la apoderada especial de la Fiscalía General de la Nación presentó recurso de apelación arguyendo que no se probó que la parte actora hubiera sufrido daño alguno con el actuar del ente investigador, por tanto no se cumplen los supuestos esenciales que para que se estructure alguna responsabilidad en cabeza de la entidad, pues ésta, en el giro ordinario de su actividad, cumplió con los deberes que el impone la ley y sus reglamentos, adelantando la acción penal respectiva, según la denuncia presentada por Ecopetrol. 3.8.- En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante fallo del 14 de mayo de 2021, revocó la decisión adoptada por el A quo y negó las pretensiones de la demanda.

En concreto, consideró que, acorde con la jurisprudencia actual, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, en asuntos de privación injusta de la libertad, no se privilegia un régimen de imputación de responsabilidad estatal específico, sino que, de acuerdo a las particularidades del caso y de la decisión adoptada por el juez penal de conocimiento, se determinará si aplica el régimen objetivo o subjetivo dentro del cual se analiza la falla del servicio, debiendo siempre, en todo caso, evaluar la legalidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento.

Con todo, determinó que estaba probada que la medida de aseguramiento del señor Manuel Tafur se ajustó a los requerimientos de la Ley 906 de 2004, en adición a que, al momento de la imputación, existían elementos probatorios que permitían inferir su responsabilidad en el ilícito, sin que existiera falla en el servicio a endilgar a las demandadas, pues no bastaba con acreditar la existencia de un fallo absolutorio, sino también, era necesario haber demostrado que la restricción de la libertad era innecesaria, ilegal y desproporcional a los hechos que le sirvieron de causa.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07122-01 Accionante: Manuel Alejandro Tafur Bolívar Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 4.- Como fundamento de derecho de las pretensiones5, la parte actora aduce que el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y defecto fáctico. 4.1.- Frente al defecto sustantivo, expuso que el Tribunal accionado se apartó de lo dispuesto por la Corte Constitucional, en sentencia SU-072 de 2018, en la que se determinó que, si bien no había un régimen de responsabilidad estatal determinado en casos de privación injusta de la libertad, se aplicará preferentemente el objetivo cuando el interesado es detenido y posteriormente absuelto por atipicidad de la conducta, “por lo que debe condenarse al Estado sin estudiar la legalidad de la detención”.

A su vez, alegó que el Tribunal Administrativo de Bolívar desconoció lo previsto por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en fallo del 9 de julio de 2021, en el que se reiteró lo dispuesto por la Corte Constitucional y se acogió como causal de responsabilidad objetiva que se declare en el proceso penal la atipicidad de la conducta. 4.2.- De otro lado, la parte actora aseguró que el Tribunal demandado incurrió en defecto fáctico, en razón a que, al haberse absuelto al demandante por atipicidad de la conducta, no era necesario estudiar la legalidad de la medida de aseguramiento bajo la teoría de la falla del servicio.

Al respecto, precisó que, en la sentencia absolutoria penal, se determinó que la conducta del demandante era atípica, utilizando las mismas pruebas con las que se le privó de la libertad, siendo evidente la responsabilidad de las entidades demandadas y la ilegalidad de dicha medida. Igualmente, aseveró que la autoridad judicial demandada erró, tal como lo hicieron el juez de control de garantías y la Fiscalía General de la Nación, al solicitar y decretar su detención, otorgándole a las pruebas aportadas que sustentaron su acusación un valor del que carecían, pues con base en estas mismas se declaró su absolución. Por último, alegó que, aun bajo el régimen subjetivo – falla del servicio, la privación de la libertad le causó un daño antijurídico, pues de la sentencia absolutoria se colige que el juez penal pudo deducir que la conducta del demandante fue objetivamente atípica con fundamento en las pruebas que reposan en el proceso penal.

B. Trámite procesal y la contestación de la demanda 5.- Mediante auto del 22 de octubre de 2022, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dispuso admitir la acción de tutela y notificar a la autoridad judicial demandada, al tiempo que vincular al Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Cartagena, a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a la Rama Judicial y a los señores María Inés Gómez Suescún, María Alejandra Tafur Gómez, María Laura 5 Expediente digital, folios 9 al 31 del escrito de demanda.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07122-01 Accionante: Manuel Alejandro Tafur Bolívar Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 Tafur Gómez, Daniel Alejandro Tafur Gómez, Ricardo Tafur Villareal, Julia Esther Bolívar de Tafur, Any Caterine Tafur Bolívar, Ricardo Rafael Tafur Bolívar y Lastenia Esther Bolívar Ramos, como terceros con interés en las resultas del proceso. 5.1.- Igualmente, allí se requirió al Tribunal Administrativo de Bolívar y al Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Cartagena para que remitieran, en calidad de préstamo, el expediente identificado con el radicado 13001-33-33-012- 2015-00466- 01. 6.- La titular del Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Cartagena, solicitó negar el amparo solicitado, teniendo en cuenta que el despacho judicial se acogió en la sentencia de primera instancia, a la línea jurisprudencial que en ese momento se manejaba frente a la responsabilidad administrativa del Estado por privación injusta de la libertad e igualmente, valoró todas las pruebas obrantes en el proceso, sin que se adelantara actuación alguna que atentara contra los derechos fundamentales de la parte actora6.

A su vez, el 29 de octubre de 2021, se sirvió allegar al presente trámite el expediente digital radicado con el número 13-001-33-33-012-2015-00466- 01. 7.- El Tribunal Administrativo de Bolívar pidió negar las pretensiones de demanda en atención a que, no se configuraron los defectos alegados por el accionante. En concreto, indicó que en el fallo demandado se tuvieron como fundamento jurisprudencial la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado de fecha 17 de octubre de 2013 y la SU-072 de 2018 proferida por la Corte Constitucional, junto con el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, providencias y norma en las que no se estableció un título específico de imputación de responsabilidad administrativa en casos de privación injusta de la libertad, sino que prevé la posibilidad para el juez de adecuar la situación específica al título pertinente, siendo necesario en todo caso, efectuar un análisis respectivo de si la medida fue legal, proporcionada y razonable, teniendo en cuenta si el investigado dio lugar a que se dictara medida privativa de la libertad en su contra.

A continuación, resaltó que, en el fallo de segunda instancia, se expuso que la Corte Constitucional, en sentencia T-045 de 2021 sostuvo que, a pesar de que un proceso penal termine con sentencia absolutoria, se debe determinar si la medida restrictiva de la libertad resultó injusta y generó un daño antijurídico atribuible a la administración. Por ende, en el caso concreto se estableció que no bastaba con que el accionante hubiera sido absuelto para considerar que su detención fue injusta.

Así mismo que de las pruebas allegadas al expediente penal se podía constatar que la medida de aseguramiento se ajustó a los requerimientos de la Ley 906 de 2004, en adición a que, las pruebas que sustentaron la imputación, permitían colegir su participación en el ilícito que le fue endilgado. 6 Intervención contenida en 8 folios. Radicación: 11001-03-15-000-2021-07122-01 Accionante: Manuel Alejandro Tafur Bolívar Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 Finalmente, resaltó que la sentencia de 9 de julio de 2021 de la Sección Tercera del Consejo de Estado que el accionante dice fue desconocida, se dictó de forma posterior al fallo de segunda instancia demandada, no siendo precedente aplicable para el caso concreto. 8.- La Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación y María Inés Gómez Suescún, María Alejandra Tafur Gómez, María Laura Tafur Gómez, Daniel Alejandro Tafur Gómez, Ricardo Tafur Villareal, Julia Esther Bolívar de Tafur, Any Caterine Tafur Bolívar, Ricardo Rafael Tafur Bolívar y Lastenia Esther Bolívar Ramos, guardaron silencio.

C. Sentencia de primera instancia 9.- La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 10 de marzo de 2022, amparó el derecho fundamental al debido proceso del señor Manuel Alejandro Tafur, en consecuencia, dejó sin efectos la sentencia de 14 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, ordenándole a dicha autoridad judicial, proferir decisión de reemplazo en el proceso de reparación directa.

Al respecto, consideró que, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico en su dimensión negativa y en indebida motivación, ante la ausencia de justificación de por qué no se aplicó en el caso concreto el régimen objetivo de responsabilidad, a pesar de que la decisión de absolución del juez penal fue por atipicidad de la conducta, “particularidad que … puede ser determinante en el sentido de la decisión, a pesar de que al momento de realizar el estudio de la imputación destacó, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la importancia de analizar las “particularidades del caso y de la decisión que adopte por el juez penal de conocimiento””. 9.1.- Por ende, resaltó que, a pesar de que el Tribunal demandado hizo referencia a la sentencia SU-082 de 2018 y las reglas aplicables en casos de responsabilidad administrativa por privación de la libertad, al momento de hacer el estudio del caso concreto, si bien sugirió que se aplicaría el régimen subjetivo de responsabilidad, al referirse a la teoría del caso en el proceso penal indicó que “fue desarrollada bajo la presunción de una responsabilidad objetiva y no de carácter subjetivo”, lo que permitía concluir que la decisión judicial demandada no fue precisa en determinar si se resolvía bajo un régimen objetivo o subjetivo de responsabilidad, evidenciándose que el Tribunal demandado incurrió en indebida motivación de la decisión, pues no ofreció razones claras y ciertas para revocar el fallo favorable de primera instancia. 9.2.- Por último, afirmó que, en todo el análisis efectuado por la autoridad judicial demandada, se hizo mención a la decisión de absolución, pasando por alto que esa decisión se soportó en la atipicidad de la conducta, lo que resulta relevante para el caso, pues era “necesario determinar si esa atipicidad fue objetiva o subjetiva, y con Radicación: 11001-03-15-000-2021-07122-01 Accionante: Manuel Alejandro Tafur Bolívar Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 base en ello dar aplicación a la regla jurisprudencial precisada por la Corte Constitucional en la que se indica que cuando la conducta es objetivamente atípica es factible aplicar el régimen objetivo de responsabilidad”.

D. La impugnación 10.- La Fiscalía General de la Nación impugnó la decisión adoptada por el A quo, aduciendo que la parte actora busca reabrir el debate jurídico surtido ante el juez natural de la causa, buscando obtener una decisión favorable a sus pretensiones, en adición a que, no acreditó la ocurrencia de los defectos sustantivo y fáctico alegados, pues de la lectura del fallo demandado se podía colegir que el Tribunal Administrativo de Bolívar justificó debidamente su decisión haciendo énfasis en lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-072 de 2018, en la que se dijo que, en el estudio de una privación injusta de la libertad el juez administrativo: i) debía determinarse si, en efecto, dicha medida fue razonada y proporcionada y ii) en aplicación del principio iura novit curia, podía determinar el régimen de imputación a partir de las particularidades del caso concreto.

Así, al advertirse que el análisis probatorio sobre la legalidad de la medida fue adecuado y haberse escogido por el Tribunal libremente el régimen de responsabilidad que consideró aplicable, no se advertía que la decisión adoptada en segunda instancia fuera contraria a derecho. 10.1.- Seguidamente, mencionó que, el Tribunal tuvo en cuenta la sentencia C-037 de 1996 proferida por la Corte Constitucional, en la que se determinó que para declarar la responsabilidad administrativa estatal debía acreditarse que la privación de la libertad fue una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales establecidos para tal efecto, por lo que, fallar contra el Estado sin demostrarse lo anterior, conduciría a generar una grave lesión al patrimonio público y un desconocimiento del precedente sentado por esa Corporación. II.- C O N S I D E R A C I O N E S E. Competencia 11.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19917.

F. Análisis del caso concreto 12.- Dado lo anterior, le corresponde a esta Sala determinar si confirma, modifica o revoca el fallo de primer grado proferido por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, que accedió a la solicitud de amparo del señor Manuel Alejandro Tafur Bolívar contra el Tribunal Administrativo de Bolívar. 7 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07122-01 Accionante: Manuel Alejandro Tafur Bolívar Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 13.- Revisados los planteamientos de la demanda de tutela, se advierte que, contrario a lo afirmado por el juez constitucional de primera instancia, la solicitud de amparo carece del requisito de relevancia constitucional, por lo tanto, es improcedente, tal como se pasa a explicar. 13.1.- La Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que para determinar si una acción de tutela cumple con dicho requisito es necesario entrar a examinar dos elementos, a saber8: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración ha de estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor frente a los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela, de cara a la definición que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho, bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la Constitución y la ley.

En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, en la medida en que este mecanismo constitucional fue instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir toda discrepancia que el actor tenga frente a una decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien con la determinación contenida en la sentencia no se ve favorecido, pues sin lugar a dudas de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial. 14.

Respecto a la configuración del defecto fáctico en la providencia acusada, la Sala advierte, contrario a lo dispuesto por el A quo, que el Tribunal Administrativo de Bolívar valoró debidamente las pruebas que soportaron la acusación hecha contra el accionante y de ellas concluyó que había suficientes elementos probatorios para concluir que el actor pudo haber cometido el ilícito por el cual se le investigó. 14.1.- En este punto, el Tribunal expuso que, en vigencia de la Ley 906 de 2004, los requisitos legales que debían cumplirse para adoptar la medida de aseguramiento privativa de la libertad estaban previstos en su artículo 308 y eran: “a) La procedencia de la medida según el tipo de delito o la pena del delito imputado (art. 313), b) 8 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Radicación: 11001-03-15-000-2021-07122-01 Accionante: Manuel Alejandro Tafur Bolívar Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 10 Existencia de evidencia física y elementos probatorios que permitiera inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga (art. 308), c) Que la medida sea necesaria porque: (i) se requiere evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia;

(ii) el imputado constituye un peligro para lo seguridad de la sociedad o de la víctima, o (iii) resulta probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”9. Así, indicó que, con la audiencia preliminar celebrada el 4 de septiembre de 2009, estaba demostrado que el juez de control de garantías, dictó medida de aseguramiento contra el actor, al ser imputado como responsable del delito de concierto para delinquir y apoderamiento de sistemas de marcación y que ésta, se ajustó a los requerimientos de la Ley 906 de 2004, toda vez que: i) el mínimo de pena exigido era de 4 años de prisión y el mínimo de pena del delito endilgado al demandante era de 5 años.

Además, tuvo en cuenta que su imputación se fundamentó en la investigación que se realizó al interior de la refinería de Cartagena, en la que se determinó mediante videos, que en 4 eventos el señor Tafur Bolívar había participado en el apoderamiento de marcador ECP-2003, determinándose que él era quien realizaba la operación en campo y además, quien transportaba la sustancia supuestamente hacía la oficina de MPP, sacándola del control fílmico, infringiendo los instructivos GCP de Ecopetrol como el VIT-I-200, literal k, con el fin de apoderarse del producto10. 14.2.- Cabe precisar que la audiencia preliminar en la que se dicta medida de aseguramiento y el juicio oral que conlleva a la determinación de la responsabilidad del sindicado, son etapas procesales diferentes, de las cuales conocen jueces de competencias diversas, pues la primera se adelanta por el juez penal de control de garantías y la segunda, por el juez de conocimiento como tal, por lo que, al ser etapas separadas, el resultado de una no tiene que ver en modo alguno con la otra.

Así, perfectamente, el juez de control de garantías puede considerar que se requiere medida de aseguramiento contra el acusado, pero posteriormente, demostrarse su inocencia y librarse la respectiva boleta de salida. 14.3.- De esta forma, no se entiende configurado el defecto fáctico alegado por la parte actora, pues el Tribunal Administrativo de Bolívar, analizó las pruebas que reposan en el proceso penal y que dieron lugar a dictar medida de aseguramiento en su contra, de forma autónoma y justificada, sin que debiera ponderar en su análisis la valoración que de ellas hizo el juez de conocimiento penal que dictó la sentencia absolutoria, pues se repite, son etapas procesales separadas cuyos resultados son independientes, y en casos de privación injusta de la libertad, lo que realmente ocupa el análisis del juez administrativo es la legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y ponderación de la medida de aseguramiento, acorde con el régimen subjetivo de responsabilidad. 9 Expediente digital, folios 15 y 16 de la sentencia de 14 de mayo de 2021. 10 Expediente digital, folio 16 de la sentencia de 14 de mayo de 2021.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07122-01 Accionante: Manuel Alejandro Tafur Bolívar Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 11 14.4.- No obstante, se precisa que el Tribunal demandado, sí tuvo en cuenta, tal como aparece en el acápite “5.5.1. Hechos relevantes probados”11, la sentencia absolutoria dictada a favor del demandante e igualmente, precisó que si bien la presunción de inocencia del actor se mantuvo incólume, el juez administrativo no debe fundar únicamente en dicho criterio su decisión de condena contra el Estado, sino también en la ilegalidad de la medida, aspecto que no fue probado en el caso particular: <<Ahora bien, resulta pertinente aclarar que el principio de presunción de inocencia prevalece cuando en el trámite del proceso penal se encuentran motivos para absolver al procesado, o se recolectan pruebas que resultan insuficientes para endilgar responsabilidad al investigado, como ocurrió en este caso.

Pero no por ello el juez de lo contencioso administrativo puede concluir que, como consecuencia de la referida decisión absolutoria, se desvirtúan los elementos de juicio que dieron lugar a la solicitud de medida de aseguramiento; o que la limitación a la libertad, per se, tiene la connotación de injusta, pues el examen de responsabilidad administrativa del Estado se sustenta en presupuestos diferentes al del juicio penal, que tiene por objeto el estudio de la posible comisión de un hecho punible y la protección de los bienes jurídicos de los individuos.

Dicho en otras palabras, en el presente caso no se está desconociendo la presunción de inocencia del señor Tafur Bolívar, la cual permaneció y se mantuvo incólume con el fallo absolutorio. Sin embargo, para efectos de determinar la responsabilidad extracontractual de las demandadas, no basta con acreditar lo absolución, sino que también se debe demostrar o probar que la decisión que le impuso la medida de aseguramiento fue contraria a los postulados establecidos en la Ley 906 de 2004 y, eso es lo que no se evidenció en el caso bajo estudio, ya que la teoría del caso fue desarrollada bajo la presunción de una responsabilidad objetiva y no de carácter subjetivo.

Es necesario precisar que, esta sala de decisión, aún bajo el conducto del título de imputación subjetivo, ha declarado la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de Ja Nación y la Rama Judicial, cuando se ha determinado lo preclusión o fallo absolutorio, pero concomitantemente se ha demostrado que la negligencia por parte del órgano investigador en recopilar elementos materiales probatorios suficientes paro demostrar la responsabilidad en el ilícito, o porque se demostró que le medida restrictiva fue desproporcional e innecesaria frente a los hechos demostrados en el curso de lo audiencia preliminar.

Así, no procediendo definir lo responsabilidad endilgada bajo el título de imputación objetivo como lo sugieren los demandantes y como lo aceptó la juez de primera instancia, se revocará la sentencia impugnada, ante la ausencia de prueba efectiva de una falla del servicio de las demandadas, todo de conformidad con las circunstancias que precedieron o lo capturo, la legalización de esta y la imposición de lo medida de aseguramiento>>12 (Se resalta). 15.- Visto lo anterior, estima esta Sala que las presuntas deficiencias alegadas respecto de la decisión adoptada en sede de segunda instancia dentro del proceso contencioso administrativo de reparación directa, responden, en realidad, a una mera 11 Expediente digital, folios 12 y 13 de la sentencia de 14 de mayo de 2021. 12 Expediente digital, folios 18 y 19 de la sentencia de 14 de mayo de 2021.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07122-01 Accionante: Manuel Alejandro Tafur Bolívar Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 12 discrepancia valorativa sobre el resultado desfavorable del proceso que no es susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial, pues siempre que se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste al caso de que se trate, conforme a los criterios de la sana crítica, en virtud de su autonomía e independencia y la libre valoración de la prueba. 16.- De conformidad con lo expuesto, la acción de tutela que se examina no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, máxime, si se tiene en cuenta que su objeto es reabrir un debate tramitado y concluido en las instancias respectivas, lo que desnaturaliza su finalidad como mecanismo supletivo de protección de los derechos fundamentales.

Por consiguiente, habrá de revocarse la decisión adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y en su lugar, declararse improcedente el amparo impetrado por el señor Manuel Alejandro Tafur Bolívar, por la ausencia del antedicho presupuesto formal. 17.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

F A L L A PRIMERO. – REVOCAR la sentencia proferida el 10 de marzo de 2022, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, para en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo constitucional, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. - ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Con salvamento de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE13 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 13VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.