Radicado: 41001-23-33-000-2015-00589-01 (25341) Demandante: Caja de Compensación Familiar del Huila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2015-00589-01 (25341) Demandante: Caja de Compensación Familiar del Huila Demandado: DIAN Temas: Renta. 2010.

Cajas de compensación familiar. Ingresos gravados. Descuentos por pronto pago. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 21 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandada (ff. 122 y 154).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante la Liquidación Oficial de Revisión nro. 132412014000008, del 14 de febrero de 2014, la demandada modificó la declaración del impuesto sobre la renta presentada por la actora, correspondiente al año gravable 2010 (ff. 493 a 515 caa3), en el sentido de disminuir los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional e imponer sanción por inexactitud.

La decisión fue confirmada en la Resolución nro. 132012015000005, del 27 de febrero de 2015 (ff. 554 a 560 caa3).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (f. 4): Que mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en sentencia se hagan las siguientes o parecidas declaraciones: Son nulas y por consiguiente, se anulan o revocan los siguientes actos administrativos: a) La Liquidación de Revisión nro. 132412014000008 del 14 de febrero de 2014 mediante la cual le determinó, a la citada caja de compensación, el valor a pagar por impuesto sobre la renta y le impuso una sanción en relación con los impuestos de renta y sanciones por el año gravable de 2010.

Radicado: 41001-23-33-000-2015-00589-01 (25341) Demandante: Caja de Compensación Familiar del Huila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 b) Igualmente revocar o dejar sin efectos jurídicos la Resolución nro. 132012015000005 del 27 de febrero de 2015 proferida por la subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, mediante la cual confirmó en un todo la liquidación indicada en el literal anterior.

A título de restablecimiento del derecho, se dejará en firme la declaración y liquidación privada del impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable 2010 presentada por Comfamiliar. Además, se condenará en costas a la parte demandada en razón a que, como lo demostraremos, la determinación de la DIAN al modificar la declaración y liquidación privada resulta absolutamente ilegal, abusiva, arbitraria y contraria al procedimiento tributario e igualmente al principio de justicia y equidad con que deben estar revestidos los actos determinadores de los impuestos.

A los anteriores efectos, invocó como vulnerados los artículos 19-2, 683, 742, 743, 746 y 777 del ET (Estatuto Tributario), bajo el siguiente concepto de violación (ff. 4 a 12): Expuso que en desarrollo de su actividad económica celebró un contrato de asesoría con un tercero bajo el cual este identificaría proveedores dispuestos a otorgarle descuentos en la compra de los medicamentos que adquiere para comercializar y que, de ese modo, obtuvo descuentos por pronto pago que le generaron ingresos; pero que estos no estaban gravados, según el artículo 19-2 del ET, porque provenían de la comercialización de productos farmacéuticos.

Precisó que la norma mencionada dispone que las cajas de compensación familiar no deben tributar respecto de las actividades relacionadas con la salud, como era aquella por la cual obtuvo los ingresos glosados. Alegó además que los actos acusados no desvirtuaron la presunción de veracidad de la declaración revisada porque no se basaron en pruebas que desconocieran el origen de los ingresos discutidos.

Negó haber incurrido en una inexactitud sancionable, pero añadió que, en cualquier caso, la sanción era improcedente porque no ocasionó perjuicios a la autoridad tributaria y porque se le debía exculpar por estar incursa en una circunstancia constitutiva de error sobre la comprensión del derecho aplicable. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 63 a 77), para lo cual sostuvo que expidió los actos acusados acatando las garantías constitucionales al debido proceso y las disposiciones legales aplicables, en consonancia con las pruebas allegadas.

Señaló que, en los términos del artículo 20.1 del C.Co (Código de Comercio), los ingresos originados en descuentos por pronto pago en la compra de medicamentos derivan de una actividad de comercialización, por lo cual, bajo el artículo 19-2 del ET, se trataría de ingresos gravados. Añadió que los descuentos en cuestión tuvieron como causa el asesoramiento mercantil que respecto a los mejores precios del mercado les prestó un tercero, por lo cual consideró que los ingresos asociados también estarían gravados, al tratarse de una actividad financiera y no de una relacionada con la salud.

Defendió la sanción por inexactitud impuesta y negó que la conducta de la contraparte se enmarcara en una circunstancia de error exculpatorio. Por último, solicitó que se negara la solicitud de condena en costas. Sentencia apelada El tribunal accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandada (ff. 116 a 122 y 154).

Basándose en la sentencia de esta Sección del 15 de noviembre de 2012 (exp. 18584, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez), señaló que la actividad farmacéutica es inherente a la actividad de interés general de la salud, razón Radicado: 41001-23-33-000-2015-00589-01 (25341) Demandante: Caja de Compensación Familiar del Huila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 por la cual los ingresos que por dicho concepto perciban las cajas de compensación no están gravados (artículo 19-2 del ET).

Por tanto, juzgó que los ingresos discutidos no están gravados, pues derivan de descuentos asociados a la compra de medicamentos, lo cual estimó que era una actividad vinculada a la prestación de servicios de salud. Negó que se tratara de una actividad financiera, porque no se origina en la captación o colocación de dinero. Concluyó que la demandada desconoció la presunción de veracidad de la declaración examinada porque no allegó pruebas adicionales a las aportadas por la demandante y con sustento en ellas interpretó erróneamente la norma aplicable.

En vista de lo anterior, declaró improcedente la sanción por inexactitud. Recurso de apelación La demandada apeló la decisión del tribunal (ff. 130 a 139). Insistió en que los ingresos cuestionados se originaron en la realización de una actividad comercial, que no lleva implícita la búsqueda de un interés general ni es propia de la actividad de salud.

Así, porque los descuentos en cuestión se obtuvieron mediante la asesoría de un tercero que identificaba los mejores precios en el mercado, con el objeto de incrementar la utilidad de la actora en la venta de los medicamentos, sin que dicho asesoramiento correspondiera a una actividad vinculada a un servicio de salud. Insistió en la procedencia de la sanción por inexactitud.

No se pronunció respecto a la condena en costas. Alegatos de conclusión Las partes insistieron en los argumentos expuestos en las anteriores etapas procesales (índice 23 y 24)1. El ministerio público solicitó confirmar el fallo apelado, para lo cual acogió los argumentos expuestos por el tribunal respecto a que la actividad discutida es inherente a las actividades de salud (índice 25).

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos formulados por la demandada, en calidad de apelante única, contra la sentencia del tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda e impuso condena en costas. Así, corresponde determinar si los ingresos originados en descuentos por pronto pago obtenidos por la actora corresponden a una actividad relacionada con la salud y, por consiguiente, en los términos del artículo 19-2 del ET, no están gravadas con el impuesto sobre la renta.

En función de lo que se decida al respecto, la Sala analizará la procedencia de la sanción por inexactitud. 2- La demandante expuso que su actividad económica comprende la comercialización de medicamentos, para lo cual compra dichos productos con descuentos según lo que le aconseja un asesor externo; y que dentro de este contexto los ingresos debatidos se originaron en descuentos por pronto pago.

A partir de lo anterior, adujo que esos ingresos los obtuvo en ejercicio de una actividad relacionada con la salud, como es la comercialización de medicamentos, razón por la cual no estarían gravados de acuerdo con la versión entonces vigente del artículo 19-2 del ET. Por su parte, la demandada sostiene que los ingresos cuestionados derivan del desarrollo de una actividad comercial, 1 Del historial de actuaciones registradas en el repositorio informático Samai.

Radicado: 41001-23-33-000-2015-00589-01 (25341) Demandante: Caja de Compensación Familiar del Huila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 no relacionada con la salud, porque se trata de la comercialización de mercancía, cuya única finalidad es la de incrementar la utilidad de la actora aprovechando la asesoría de un contratista que le identifica los mejores precios en el mercado.

A la luz de esas argumentaciones, advierte la Sala que son hechos probados, no sujetos a discusión, que los ingresos debatidos se originaron en descuentos por pronto pago que le fueron reconocidos a la demandante al comprar medicamentos que revendería y que estas rebajas fueron identificadas a favor de la actora por un tercero que la asesoraba.

Tampoco discuten las partes la calificación de «no constitutivos de renta» que les otorgó la actora a dichos ingresos al autoliquidar su impuesto. Tan solo debaten, y por tanto a eso debe limitarse el pronunciamiento judicial, si son ingresos generados en actividades «relacionadas con salud», para determinar, a partir de lo concluido, si estaban gravados o no, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 19-2 del ET. 2.1- Para el año gravable 2010 la disposición que disciplinaba los ingresos gravados para las cajas de compensación familiar era el artículo 19-2 del ET, en la redacción dada por el artículo 1.º de la Ley 488 de 1998.

Según esa norma, las cajas de compensación familiar eran contribuyentes del impuesto sobre la renta por los ingresos generados en «actividades industriales, comerciales y actividades financieras distintas a la inversión de su patrimonio», a menos de que estas estuvieran relacionadas con «salud, educación, recreación y desarrollo social».

Con lo cual, si las entidades mencionadas desarrollaban actividades vinculadas con la salud, los ingresos asociados no estaban gravados con el impuesto sobre la renta (sentencia del 11 de noviembre de 2021, exp. 24432, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello). Sobre el concepto de actividades relacionadas con la salud, la Sala acogió en la sentencia del 15 de noviembre de 2012 (exp. 18584, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez), la tesis jurisprudencial de la Corte Constitucional según la cual se incluyen dentro de esas actividades «todas aquellas que en forma inmediata tienden a conservar el derecho a la vida, y todas aquellas de carácter asistencial, como la asistencia médica, los derechos hospitalarios, de laboratorio o farmacéuticos, inherentes a prestar atención a la persona».

Como para las dos Altas Cortes el derecho a la salud de una persona implica el acceso a los medicamentos que requiere2, es del caso concluir que los ingresos derivados de la comercialización de productos farmacéuticos se encuentran relacionados con la actividad de salud, toda vez que busca garantizar los derechos de los interesados mediante la dotación de medicamentos. 2.2- Bajo esos términos, para el caso concreto, resulta improcedente gravar los ingresos obtenidos por la actora originados en descuentos por pronto pago en operaciones de compra de medicamentos, porque derivan de una operación relacionada con la actividad de salud.

La conclusión no varía por el hecho de que la actora haya obtenido los ingresos en cuestión mediante la asesoría de un tercero, puesto que dichas relaciones jurídicas son independientes. Mientras la asesoría representó un costo para la demandante, el ingreso debatido se causa es en la obtención de los descuentos para la posterior comercialización de los bienes adquiridos, sin que en dicha situación resulte relevante la intervención del tercero pues este se limita a identificar la mejor forma de obtenerlos.

No prospera el cargo de apelación. 3- Teniendo en cuenta que con las determinaciones expuestas en la decisión de primera instancia y en el presente fallo permanece incólume la autoliquidación del tributo hecha 2 También en las sentencias T-243 de 2016 y T-001 de 2018 de la Corte Constitucional y en el fallo de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 26 de noviembre de 2015 (rad. nro. 08001-23-33-000-00118-01 (AC), CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

Radicado: 41001-23-33-000-2015-00589-01 (25341) Demandante: Caja de Compensación Familiar del Huila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 por la demandante, carece entonces de adecuación típica la sanción por inexactitud impuesta en los actos acusados. Por consiguiente, tampoco prospera el cargo de apelación correspondiente. 4- En suma, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada, porque carecen de fundamento jurídico todos los cargos propuestos por la apelante única. 5- Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP.

No se pronunciará respecto a las costas impuestas por el tribunal porque no fueron apeladas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia apelada. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese.

Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA