Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 17 de octubre de 2025 Radicado: 25000-23-36-000-2021-00292-02 (72.014) Demandantes: ANGELCOM S.A.S. y otros Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio Referencia: reparación directa Temas: reparación directa - inspección, vigilancia y control - archivo de investigación - elementos de configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado - carga de la prueba - falta de acreditación de daño Síntesis del caso: los demandantes solicitan la declaratoria de responsabilidad del Estado y la indemnización de los daños y perjuicios que sufrieron por la apertura y vinculación a una investigación administrativa sancionatoria que, luego de tres años, fue archivada.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los demandantes en contra de la Sentencia de 29 de agosto de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda1. Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante - 1.2. Posición de la parte demandada - 1.3. Sentencia recurrida - 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 14 de julio de 2021, ANGELCOM S.A.S. (en adelante, ANGELCOM); SAR Sistemas Asesorías y Redes S.A.S. en liquidación (en adelante, SAR) y Jorge Enrique Cortázar García (en adelante, los demandantes o la parte demandante) presentaron demanda2, en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, la SIC) con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “3.1.- Que previo el trámite procesal de rigor, se decrete la responsabilidad estatal en cabeza de la entidad demandada, respecto de los perjuicios sufridos por los demandantes debido al daño antijuridico provocado por la resolución 23253 del cinco de mayo de 2015, que ordenó la apertura de una investigación por supuestas prácticas de abuso de posición dominante (artículo 50 del Decreto 2153 1 El Consejo de Estado es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 2 Expediente digital del Tribunal.
Archivo “002.EscritoDemanda.pdf.” del archivo “3_REPARTOYRADICACIÓN_ ”. Radicado: 25000-23-36-000-2021-00292-02 (72.014) Demandantes: ANGELCOM S.A.S. y otros Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio Referencia: reparación directa Decisión: confirma la sentencia 2 de 10 de 1992) y formuló un pliego de cargos, entre otros, contra todos los demandantes, siendo que mediante la resolución No. 26267 del 18 de septiembre de 2018 y ratificada por la resolución No. 9447 del 23 de abril de 2019 la demandada dispuso el archivo definitivo de la investigación. (…)”. 2.
Los perjuicios materiales sufridos son: Demandante Tipo de perjuicio Valor ANGELCOM S.A.S; Daño emergente: gastos para enfrentar la investigación administrativa. $ 1.200.000.000 Lucro cesante: utilidad estimada de los actos y contratos que se vieron frustrados para esta demandante debido a la investigación administrativa. $ 5.000.000.000 o la suma que se demuestre.
SAR Sistemas Asesorías y Redes S.A.S. en liquidación Daño emergente: gastos para enfrentar la investigación administrativa. $ 1.200.000.000 Lucro cesante: utilidad estimada de los actos y contratos que se vieron frustrados para esta demandante debido a la investigación administrativa. $ 10.000.000.000 o la suma que se demuestre.
Jorge Enrique Cortázar García Daño moral. Según la gravedad de sus afectaciones y las tablas de indemnización fijadas por el Consejo de Estado. 3. La parte actora fundamentó sus pretensiones, en síntesis, en las siguientes afirmaciones y hechos: 4. 1) Mediante resolución 23253, de 5 de mayo de 2015, la SIC formuló pliego de cargos contra los demandantes por la posible violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y del numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 19923. 5. 2) Sin embargo, mediante informe de 21 de junio de 2017, en los términos del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, la delegatura para la protección de la competencia de la SIC recomendó archivar la investigación porque ANGELCOM S.A.S. y, en consecuencia, los demás investigados, carecían de posición de dominio en el mercado relevante. 6. 3) Mediante resolución 29267, de 18 de septiembre de 2018, la SIC ordenó el archivo de la investigación respecto de todos los investigados, decisión que fue ratificada mediante la resolución 9447, de 23 de abril de 2019, que resolvió el recurso de reposición. 7.
Con lo anterior, la SIC (se trascribe) “(…) violó la ley al desconocer los presupuestos básicos necesarios para tomar la decisión de abrir una investigación por posibles violaciones al régimen de la libre competencia económica con miras a imponer una sanción pecuniaria (…)”. Al efecto, la SIC 3 Los cargos fueron: contra ANGELCOM S.A.S. por abusar de su posición de dominio e impedir la entrada de un competidor al mercado; contra SAR por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas de abuso de la posición de dominio endilgadas a ANGELCOM S.A.S.; y contra Jorge Cortázar por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas de abuso de la posición de dominio endilgadas a ANGELCOM S.A.S. y a SAR.
Radicado: 25000-23-36-000-2021-00292-02 (72.014) Demandantes: ANGELCOM S.A.S. y otros Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio Referencia: reparación directa Decisión: confirma la sentencia 3 de 10 incurrió en un “error judicial” porque desconoció que: i) se trataba de un mercado controlado en su totalidad por el ente gestor -Transmilenio- y que el régimen de competencia, entre los agentes de ese mercado, se generó a través de licitaciones; ii) de forma contraevidente, el pliego de cargos concluía que los investigados habrían abusado de una posición de dominio.
Por tanto, los daños y perjuicios causados durante los cuatro años de duración de la investigación, hasta su archivo, son responsabilidad de la SIC. 1.2. Posición de la parte demandada 8. La SIC contestó la demanda4 y se opuso a las pretensiones. Indicó que los demandantes no aportaron prueba alguna de la existencia del daño alegado y que, en cualquier caso, actuó en cumplimiento de sus competencias legales, las cuales le exigían tramitar el procedimiento administrativo para verificar la comisión de las conductas denunciadas.
Propuso como excepciones la caducidad de la acción; la “ausencia de daño antijurídico”; la “falta de certeza del daño”; la “imposibilidad de imputación fáctica”; la “imposibilidad de imputación jurídica”; la “imposibilidad de atribuir un error judicial”; la “inexistencia de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia”; y la “inexistencia de falla del servicio”. 1.3.
Sentencia recurrida 9. El 29 de agosto de 2024 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, profirió Sentencia de primera instancia5, en la que decidió (se trascribe): “RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Condenar a la PARTE ACTORA, al pago de agencias en derecho en la suma de TREINTA Y SESIS MILLONES DE PESOS ($36.000.000), a favor de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, una vez quede ejecutoriada la presente providencia.
TERCERO: Sin condena por concepto de costas (expensas y gastos procesales), conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: (sic) Por Secretaría de la Sección Tercera NOTIFICAR esta decisión: a) A las partes, (…) b) Al representante del Ministerio Público, (…) Lo anterior, de conformidad a las direcciones electrónicas que reposan en el plenario.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaria de la sección los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad con lo establecido por los artículos 7 y 9 del Acuerdo N° 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.” 10.
El Tribunal indicó que el problema jurídico era determinar si “(…) se deb[ía] declarar la responsabilidad de la [SIC], como consecuencia de la expedición 4 Expediente digital del Tribunal. Archivo “11_RECIBEMEMORIALES_ANEXOS_05_CONTESTACI´ONDEM”. 5 Expediente digital del Tribunal. Archivo “072SENTENCIA_092021292ANGELCOMSAS”. Radicado: 25000-23-36-000-2021-00292-02 (72.014) Demandantes: ANGELCOM S.A.S. y otros Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio Referencia: reparación directa Decisión: confirma la sentencia 4 de 10 de la Resolución 23253 del 5 de mayo de 2015 (Por la cual se orden[ó] la apertura de una investigación y se formul[ó] pliego de cargos), teniendo en cuenta que, posteriormente, se dispuso el archivo definitivo de dicha investigación”. 11.
Con base en el análisis de las pruebas obrantes, el Tribunal consideró que no se demostró el daño porque existió mérito suficiente para que la SIC abriera la investigación y formulara el pliego de cargos contra los demandantes. Lo anterior porque: i) ANGELCOM se negó a entregar la información que Recaudo Bogotá requería para implementar la integración de los sistemas de recaudo, a pesar de la existencia de una orden judicial en ese sentido; ii) igualmente, adelantó varias actuaciones que obstruyeron la nueva alternativa de recaudo, denominada “protocolo de sustitución y transición”; iii) las acciones de SAR podían considerarse como prácticas tendientes a limitar la libre competencia en el mercado relevante porque, desde mayo de 2013, recibió una solicitud de cotización que no respondió en los términos legales; iv) SAR, como titular del software de las plataformas de recaudo de Transmilenio, era el agente idóneo para suministrar información a otros proveedores del mercado; v) y, en relación con Jorge Cortázar, se advirtió que su responsabilidad no sería estudiada, porque dependía de haber establecido la responsabilidad de las personas jurídicas. 12.
Consideró que la decisión de la SIC “(…) [de] dar apertura y continuar la investigación hasta la decisión final favorable a los intereses de los aquí demandantes (archivo de la investigación), no configur[ó] una falla en el servicio, por cuanto, e[ra] claro que ejerció las funciones propias de su competencia, para avocar conocimiento frente a la queja presentada por RECAUDO BOGOTÁ”.
La SIC debía tramitar la investigación para establecer si los hechos denunciados, efectivamente, atentaban contra la libre competencia y, por lo tanto, el daño alegado no se demostró porque los demandantes “(…) estaban en el deber jurídico de soportar [la investigación], al haberse presentando una causal que justificaba la actuación, esto es, la queja presentada”. 1.4.
Recurso de apelación 13. Los demandantes presentaron recurso de apelación6 en el que solicitaron que se revocara la Sentencia y se accediera a las pretensiones, por considerar que el Tribunal se equivocó, al concluir que no hubo falla del servicio. Alegaron que no se tuvieron en cuenta las etapas del procedimiento sancionatorio y el deber de analizar, en debida forma, el mérito para iniciar la investigación y vincular a los demandantes.
Además, precisamente, en la decisión de archivo, cuyos considerandos resaltó el Tribunal, se relacionaron argumentos que demostraban la imposibilidad jurídica y material de los investigados para determinar las condiciones o limitar el acceso al mercado relevante, pues este 6 Expediente digital del Tribunal. Archivo “07_MemorialWeb_Recurso-Apelacionsentencia”.
Radicado: 25000-23-36-000-2021-00292-02 (72.014) Demandantes: ANGELCOM S.A.S. y otros Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio Referencia: reparación directa Decisión: confirma la sentencia 5 de 10 último surgió de un contrato de concesión, en donde solo Transmilenio podía establecer esas dinámicas, lo cual podía haberse concluido, durante la etapa de averiguación preliminar, de la simple lectura de los contratos de recaudo.
Por lo tanto, desde el inicio no había mérito para abrir la investigación, lo cual constituyó una falla del servicio. 14. Resaltaron que no cuestionaban las facultades sancionatorias de la SIC, sino su uso abusivo, porque no había explicación o justificación alguna para que solo hasta que se lesionó la reputación y el buen nombre de los demandantes haya podido establecer que ANGELCOM “(…) no era más que un contratista para el recaudo y control de flota (…) de Transmilenio y, por consiguiente, era imposible endilgarle siquiera la presunta comisión de las conductas objeto de la denuncia”. 2.
CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Anuncio de la decisión - 2.2. Análisis sustantivo - 2.3. Condena en costas. 2.1. Anuncio de la decisión7 15. La Sala confirmará la Sentencia de primera instancia porque los demandantes no probaron la existencia de los daños alegados y, además, el análisis de su configuración no puede obviarse, so pretexto de estudiar la falla del servicio alegada.
Por tanto, la SIC no es responsable de los daños y perjuicios demandados. 2.2. Análisis sustantivo 16. El Tribunal concluyó que no se demostró el daño porque la SIC ejerció, en debida forma, sus funciones para tramitar la queja presentada y la investigación, con el fin de establecer si se desarrollaba la conducta denunciada (abuso de posición dominante).
La apelación se centró en que el Tribunal no consideró las etapas del procedimiento sancionatorio y el deber, que tenía la SIC, de analizar, en la etapa de averiguación preliminar, el mérito para iniciar la investigación y vincular a los demandantes, pues desde esa etapa era claro que estos carecían de posición de dominio en el mercado relevante.
Es decir, los motivos del recurso radicaron en la atribución del daño y en el título de imputación, pero no se plantearon reparos sobre la conclusión del Tribunal, en el sentido de que no se 7 La demanda fue oportuna porque si bien la vinculación de las demandantes al procedimiento administrativo se dio con la resolución 23253, de 5 de mayo de 2015, el término de caducidad debería computarse desde la notificación de la resolución 9447, de 23 de abril de 2019, que resolvió el recurso de reposición contra la decisión que archivo la investigación, pues desde esa fecha, según el literal i), numeral 2 del artículo 164 del CPACA, los demandantes tuvieron o debieron “tener conocimiento del mismo [del hecho dañino - vinculación al procedimiento sancionatorio]”.
Sin embargo, en el expediente no obra constancia de notificación de la referida resolución, por lo tanto, se computará desde el 23 de abril de 2019, fecha de su expedición (Expediente digital del Tribunal. Archivo “002.EscritoDemanda.pdf.” del archivo “3_REPARTOYRADICACIÓN_ Anexo 6). Así las cosas, en principio, la caducidad operaba el 24 de abril de 2021, no obstante, el trámite de la conciliación extrajudicial (radicación del 29 de julio de 2020 y audiencia fallida del 5 de noviembre de 2020 - Expediente digital del Tribunal.
Archivo “002.EscritoDemanda.pdf.” del archivo “3_REPARTOYRADICACIÓN_ Anexo 8”) suspendió el término por 100 días. Por lo tanto, dicho término se extendió desde el 25 de abril de 2021 hasta el 3 de agosto de 2021 (lo anterior, sin contar con los periodos de suspensión de términos judiciales por COVID-19) y, en consecuencia, la demanda, presentada el 14 de julio de 2021, fue oportuna.
Radicado: 25000-23-36-000-2021-00292-02 (72.014) Demandantes: ANGELCOM S.A.S. y otros Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio Referencia: reparación directa Decisión: confirma la sentencia 6 de 10 demostró el daño porque existió mérito suficiente para que la SIC abriera la investigación y formulara el pliego de cargos contra los demandantes. 17.
El Tribunal, entonces, concluyó que no había daño porque no se demostró la falla del servicio. Por lo anterior, la Sala considera relevante aclarar que el estudio de la responsabilidad extracontractual del Estado exige analizar cada uno de sus elementos de forma ordenada, pues su declaratoria depende de la sumatoria de los componentes que la conforman, según el artículo 90 de la Constitución Política: daño antijuridico atribuible a la acción u omisión del Estado, como elementos necesarios para imputarle responsabilidad8.
Se evidencia, entonces, de la lectura del precepto constitucional, la necesidad de que el juez de la responsabilidad constate la verdadera existencia de un daño antijurídico y que este, a su vez, encuentre causa en una acción u omisión del Estado; al cual se le imputará responsabilidad, con una fundamentación jurídica. 18. Lo anterior, no porque se trate de una metodología impuesta por la Corporación o la Sala, sino porque “(…) naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración.”9 En otras palabras, se trata de la aplicación de la máxima “sin daño no hay responsabilidad”10, pues la conducta estatal desviada, sin daño probado, no genera responsabilidad alguna11 o, a su turno, un daño demostrado, que no provenga de una conducta estatal constitutiva de falla del servicio, tampoco genera responsabilidad estatal12. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 14 de julio de 2025, Exp. 69.013;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 3 de junio de 2025, Exp. 65.200; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 22 de noviembre de 2011, Exp. 58.457; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 18 de noviembre de 2021 y Exp. 51.247;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 11 de octubre de 2021, Exp. 50.193, entre otras. 9 “En aras de resolver los cargos invocados en los recursos de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman. [S]e hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado.
Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 22 de noviembre de 2011, Exp. 50.247. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 28 de abril de 2021, Exp. 48.436 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 25 de mayo de 2023, Exp. 55.484. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 23 de noviembre de 2022, Exp. 54.567 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 3 de septiembre de 2020, Exp. 42.003. 12 “Regla primordial del derecho de responsabilidad es aquella que enuncia que “sin perjuicio no hay responsabilidad”, a punto tal que el profesor Chapus ha escrito: “la ausencia de perjuicio es suficiente para hacer vano cualquier intento de comprometer la responsabilidad del Estado”.
En efecto, la existencia del perjuicio [daño] es de tal trascendencia que su ausencia implica la imposibilidad de pretender la declaratoria de responsabilidad. Esta regla se encuentra ratificada naturalmente por la jurisprudencia colombiana, la cual enuncia que “el daño constituye un requisito de la obligación de indemnizar”, y que al no demostrarse “como elemento de la responsabilidad estatal, no permite que ésta se estructure”.
Como se observa, la ausencia de daño trae consecuencias negativas para quien intenta una acción en responsabilidad: impide la declaración de esta. Sin embargo, en ocasiones a pesar de existir daño no procede declarar la responsabilidad. Esto por cuanto el daño es requisito indispensable, pero no suficiente para que se declare la responsabilidad.
En efecto, en algunos eventos no se declara la responsabilidad, a pesar de haber existido daño. Es lo que ocurre en dos hipótesis: el daño existe, pero no se puede atribuir al demandado, como cuando aparece demostrada una de las causales exonerativas; o el daño existe y Radicado: 25000-23-36-000-2021-00292-02 (72.014) Demandantes: ANGELCOM S.A.S. y otros Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio Referencia: reparación directa Decisión: confirma la sentencia 7 de 10 19.
Si bien el Tribunal consideró que el daño no estaba probado, ello lo derivó de concluir que no se demostró la falla del servicio, sin precisar el daño que estudió o al que se refería, lo cual contraviene el referido requerimiento. En efecto, la primera instancia centró su análisis en la ausencia de falla del servicio, sin estudiar la configuración del daño alegado y, por tanto, si la apelación pretende la declaratoria de responsabilidad de la SIC es necesario estudiar si dicho daño se configuró. 20.
En la demanda se pretendió que “(…) se decret[ara] la responsabilidad estatal en cabeza de la entidad demandada [SIC], respecto de los perjuicios sufridos por los demandantes debido al daño antijuridico provocado por (…)” la vinculación de los demandantes y el trámite de la investigación sancionatoria que, a la postre, fue archivada. A su turno, en los hechos, que soportan las pretensiones, se indicó (se trascribe): “La entidad demanda cometió un error notorio en el 2015 y reconocido expresamente por la misma entidad en el 2019, al proferir la resolución 23253 del 5 de mayo de 2015 mediante la cual abrió investigación contra los demandantes por supuestas prácticas restrictivas de la competencia de abuso de posición de dominio (artículo 50 del Decreto 2153 de 1992).
Producto de este error [vincularlos a la investigación por abuso de la posición dominante y luego archivar, porque carecían de aquella], los aquí demandantes sufrieron extensos perjuicios materiales y morales, viéndose afectada la capacidad de licitar y contratar con el estado, siendo excluidos de procesos de contratación privada, viéndose afectados en el giro ordinario de sus negocios y afectados de forma irreparable en su imagen pública y prestigio profesional.
(…) 4.2.12. - La vinculación injustificada de mis representados a la mencionada investigación generó gravísimos daños materiales y morales relacionados con la afectación reputacional de los convocados.” 21. El daño, así precisado en la demanda, no fue demostrado por los demandantes y, con ello, incumplieron su carga probatoria, según el artículo 167 del CGP, aplicable por remisión de los artículos 211 y 306 del CPACA.
Lo anterior porque su esfuerzo probatorio se concentró en procurar demostrar el supuesto error en la apertura, la formulación de cargos y el trámite del procedimiento administrativo sancionatorio en su contra, producto de la orden de archivo que, en su entender, ilustraba la ausencia de mérito de la investigación. Es decir, en demostrar la falla del servicio, pero no probaron los daños alegados (afectación de su capacidad de licitar y contratar con el Estado, haber sido excluidos de procesos de contratación privada, haberse visto afectados en el giro ordinario de sus negocios y afectados de forma irreparable en su imagen pública y prestigio profesional).
Además, es importante resaltar que el pliego de cargos, que vinculó a los demandantes a la investigación, no es imputable, pero el imputado no tiene el deber de repararlo, porque no es un daño antijurídico y debe ser soportado por quien lo sufre. Por eso, valga repetirlo, se considera que el daño es un elemento indispensable para la existencia de la responsabilidad, pero cuya sola presencia no convierte, de suyo, a quien lo sufre en acreedor de una indemnización.” Juan Carlos Henao Pérez, El daño: análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia: Bogotá, 1998, p. 38.
Radicado: 25000-23-36-000-2021-00292-02 (72.014) Demandantes: ANGELCOM S.A.S. y otros Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio Referencia: reparación directa Decisión: confirma la sentencia 8 de 10 constituye per se un daño, sino el hecho dañino, tal como lo relataron en su demanda (pretensión primera - 3.1). 22.
El análisis de las pruebas soporta las anteriores premisas. En efecto, en la demanda se efectuó la siguiente solicitud probatoria: 1) Documentales: 1.1) copia de la resolución 23253 de 5 de mayo de 201513, mediante la que se abrió la investigación y se formuló el pliego de cargos contra los demandantes; 1.2) copia de distintas notas de prensa de la época, de medios como Ámbito Jurídico, El Espectador, El Heraldo, El Siglo, El Tiempo, HSB Noticias, La República, Portafolio, Radio Nacional de Colombia, Radio Santa Fe, Boletín de Prensa SIC, SkyscraperCity, y el Blog del Transporte e Infraestructura de la Universidad Externado de Colombia, en las cuales se difundía la noticia del pliego de cargos contra los demandantes14; 1.3) Copia del informe motivado, de 21 de junio de 2017, de la Delegatura para la Protección de la Competencia de la SIC, en el que se recomendó al Superintendente el archivo de la investigación contra los demandantes, porque ANGELCOM “(…) no t[enía] posición de dominio en el mercado relevante definido en este Informe Motivado (…) por cuanto se verificó que ni ANGELCOM, ni los agentes participes en este mercado cuentan con la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones del mismo”, pues ese mercado está regulado y controlado por Transmilenio15; 1.4) copia de la resolución 69267 de 18 de septiembre de 2018, por la cual se archivó la investigación contra los demandantes16; 1.5) copia de la resolución 9447 de 23 de abril de 2019, que resolvió el recurso de reposición y confirmó la resolución 6926717. 2) Declaraciones de parte de los representantes legales de las empresas demandantes y de Jorge Cortázar. 3) Dos declaraciones de terceros con el fin de que rindieran “(…) testimonio sobre las incidencias y detalles significativos de la defensa de estos demandantes dentro de la investigación”. 4) “Prueba por informe” en la que se solicitó que la SIC remitiera todos los antecedentes y el expediente de la investigación. 23.
Con lo anterior, la Sala encuentra demostrado que los demandantes fueron vinculados por la SIC, mediante un pliego de cargos, a un procedimiento sancionatorio por, presuntamente, haber incurrido en actuaciones contrarías al régimen de libre competencia y que, en el trámite de la investigación, la entidad archivó el procedimiento sancionatorio por considerar que “(…) los supuestos de hecho en los que se fundó la imputación de los cargos esta[ban] desvirtuados.”18. 13 Expediente digital del Tribunal.
Anexo 2, del archivo “002.EscritoDemanda.pdf.” del archivo “3_REPARTOYRADICACIÓN_ ”. 14 Expediente digital del Tribunal. Anexo 3, del archivo “002.EscritoDemanda.pdf.” del archivo “3_REPARTOYRADICACIÓN_ ”. 15 Expediente digital del Tribunal. Anexo 4, del archivo “002.EscritoDemanda.pdf.” del archivo “3_REPARTOYRADICACIÓN_ ”. 16 Expediente digital del Tribunal.
Anexo 5, del archivo “002.EscritoDemanda.pdf.” del archivo “3_REPARTOYRADICACIÓN_ ”. 17 Expediente digital del Tribunal. Anexo 6, del archivo “002.EscritoDemanda.pdf.” del archivo “3_REPARTOYRADICACIÓN_ ”. 18 Expediente digital del Tribunal. Anexo 5, del archivo “002.EscritoDemanda.pdf.” del archivo “3_REPARTOYRADICACIÓN_ ”.
Radicado: 25000-23-36-000-2021-00292-02 (72.014) Demandantes: ANGELCOM S.A.S. y otros Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio Referencia: reparación directa Decisión: confirma la sentencia 9 de 10 24. Sin embargo, ninguno de esos medios de prueba permite demostrar la existencia del daño que se alegó, es decir, no aportan elementos de juicio sobre la afectación de su “(…) capacidad de licitar y contratar con el [E]stado, [de haber sido] excluidos de procesos de contratación privada, [de haberse visto] afectados en el giro ordinario de sus negocios y afectados de forma irreparable en su imagen pública y prestigio profesional”, que constituyen los intereses jurídicamente tutelados19, que se alegaron como lesionados. 25.
En este orden de ideas, los reparos de la apelación, referidos a la configuración de la falla del servicio, por la presunta ausencia de mérito para iniciar y tramitar la investigación administrativa, no pueden ser analizados. Esto porque, según las referidas pautas metodológicas de análisis de la responsabilidad extracontractual del Estado, la falla del servicio por sí misma no constituye un daño, se trata de un título jurídico de imputación que requiere, previamente, de la demostración del daño sufrido.
Por ello, los demandantes no pueden eludir la carga probatoria de demostrar plenamente los daños invocados en la demanda, ni el juez puede avalar dicho incumplimiento probatorio, so pretexto de analizar la falla que se le endilga al Estado, como lo hizo el Tribunal. 26. Como se resaltó en otra oportunidad20, la demostración del daño es indispensable para el estudio de los demás componentes que estructuran la responsabilidad extracontractual del Estado y, en consecuencia, su configuración no puede darse por supuesta o descontada, incluso si el propósito es negar dicha responsabilidad por ausencia de falla del servicio, como lo hizo la Sentencia de primera instancia, o por la falta de prueba de la causalidad, o por la imposibilidad de atribuir jurídicamente los daños al Estado, entre otros. 27.
De este modo, al margen de si la apertura y el trámite de la investigación sancionatoria, por parte de la SIC, configuraron una falla del servicio, la ausencia de pruebas de la existencia de los daños alegados es suficiente para concluir que el recurso de apelación debe resolverse desfavorablemente21. Lo anterior porque la deficiencia probatoria en relación con los daños, cuya reparación se pretende, hace imposible analizar los demás elementos que configuran la responsabilidad extracontractual del Estado. 2.3.
Condena en costas 28. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365, numerales 1 y 3 del CGP, la Sala condenará en costas y agencias en derecho 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 17 de junio de 2024, Exp. 61.039; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 20 de noviembre de 2023, Exp. 62.810;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 4 de octubre de 2023, Exp. 68.273; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 25 de mayo de 2023, Exp. 55.484; entre otras. 20 Aclaración de voto en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 5 de diciembre de 2023, Exp. 55.944. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 10 de febrero de 2021, Exp. 51.090.
Radicado: 25000-23-36-000-2021-00292-02 (72.014) Demandantes: ANGELCOM S.A.S. y otros Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio Referencia: reparación directa Decisión: confirma la sentencia 10 de 10 de esta instancia a los demandantes, a favor de la SIC, toda vez que el recurso de apelación se resolvió desfavorablemente y se confirmó la decisión de primera instancia. Ambas deberán ser tasadas y liquidadas por el Tribunal de primera instancia, según lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del CGP. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, de 29 de agosto de 2024, que negó las pretensiones de la demanda, según las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: CONDENAR, por concepto de costas y agencias en derecho de esta instancia, a los demandantes, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), según las consideraciones expuestas. De conformidad con el artículo 366 del CGP, ambas serán liquidadas por el Tribunal.
TERCERO: Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado