Radicación: 11001 03 15 000 2023 05820 01 Accionante: Arney del Rosario Sáenz Reyes 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2023 05820 01 Accionante: ARNEY DEL ROSARIO SÁENZ REYES Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA TERCERA DE DECISIÓN Tesis: La acción de tutela es improcedente cuando el debate planteado por la parte actora es de naturaleza legal y económica.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la accionante en contra del fallo de tutela proferido el 26 de octubre de 2023 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo.
1. SÍNTESIS DEL CASO La señora Arney del Rosario Sáenz Reyes, actuando por conducto de apoderado, promovió acción de tutela en contra de la sentencia proferida el 21 de junio de 2023 por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, y para ello formuló las siguientes pretensiones1: 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05820 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 05820 01 Accionante: Arney del Rosario Sáenz Reyes 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] 1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE en la sentencia proferida el día 21/6/2023, en el expediente rad. No. 70001333300220220012301, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.
Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda […]”. [Mayúsculas y negrillas en el escrito de tutela].
2. SITUACIÓN FÁCTICA La parte actora informó que es docente y que labora para el departamento de Sucre, con vinculación posterior al año de 1990, razón por la que considera tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías por el régimen anualizado, con pago de interés cada año. Aseveró que el 15 de febrero de 2021 no le fueron consignadas las cesantías por parte del Ministerio de Educación Nacional al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, fondo al que pertenece, por los servicios prestados en el año 2020.
Manifestó que el 12 de agosto de 2021 solicitó a la Secretaría de Educación Departamental de Sucre el pago de las cesantías y el reconocimiento de la sanción por mora establecida por el artículo 99 de Radicación: 11001 03 15 000 2023 05820 01 Accionante: Arney del Rosario Sáenz Reyes 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Ley 50 de 1990 y en la reiterada jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Señaló que “(…) la entidad pública demandada en el proceso contencioso administrativo, como patrono, en vez de efectuar una respuesta de fondo, o proceder a la consignación de las cesantías, remitió la solicitud a la Fiduciaria La Previsora S.A., para que otorgara respuesta a la solicitud, siendo esta última entidad la encargada de los recursos del FOMAG, no sobre quien recae la obligación de la consignación como patrono, pero hasta la fecha de presentación de esta acción de tutela, nunca se obtuvo respuesta (…)”2.
La accionante, actuando por conducto de apoderada, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG - y el departamento de Sucre, con el fin que se declarara la nulidad del acto ficto que le negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecidas en la Ley 50 de 1990.
La demanda correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo que, en sentencia del 3 de noviembre de 2022, declaró la nulidad parcial del acto demandado y condenó a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En contra de la anterior decisión, el departamento de Sucre y la Fiduprevisora S.A. interpusieron recurso de apelación, y el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, en sentencia del 21 de junio de 2023 la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 2 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05820 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 05820 01 Accionante: Arney del Rosario Sáenz Reyes 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte actora indicó que “(…) de acuerdo con la sentencia SU 098 de 2018, en virtud del principio de igualdad, in dubio pro operario y de conformidad con la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006 no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener los mismos carácter de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo para garantizar el pago oportuno de la prestación social (…)”3.
Anotó que, en el trámite del proceso ordinario, los juzgadores de manera caprichosa no aplicaron el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial en calidad de servidores públicos, y que dicha decisión no sólo vulneró su derecho fundamental a la igualdad, sino también el derecho a la seguridad social. Sostuvo que la sentencia cuestionada no fue proferida acorde con la normatividad que regula la materia y la jurisprudencia y afirmó que el tribunal accionado no tuvo en cuenta “(…) las últimas 21 sentencias del Consejo de Estado, donde esta alta jurisdicción contenciosa administrativa se hace la pregunta ¿le es aplicable sí o no, la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG? Y el Consejo de Estado, al unísono, en su sección segunda en sus diferentes salas, compuestas por sus 6 consejeros, cada uno de ellos en sus diferentes ponencias han expedido sentencias haciéndose la misma pregunta y la respuesta ha sido siempre positiva (…)”4.
Al respecto, hizo una relación de las sentencias proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación el 6 de agosto de 20205, el 24 de enero de 20196, 17 de junio de 20197, 28 de junio de 20198, el 29 de julio de 20199, 3 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05820 00. 4 Ibidem. 5 Proceso identificado con el radicado nro. 08001 23 33 000 2013 00666 01. 6 Proceso identificado con el radicado nro. 76001 23 31 000 2009 00867 01. 7 Proceso identificado con el radicado nro. 11001 03 15 000 2018 04617 01. 8 Proceso identificado con el radicado nro. 11001 03 15 000 2018 04679 01. 9 Proceso identificado con el radicado nro. 11001 03 15 000 2018 03499 01.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 05820 01 Accionante: Arney del Rosario Sáenz Reyes 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el 2 de diciembre de 201910, el 10 de junio de 202011, 22 de octubre de 202012, 12 de noviembre de 202013, 17 de junio de 202114, 4 de noviembre de 202115, 25 de noviembre de 202116, 11 de noviembre de 202117, 20 de enero de 202218, 3 de marzo de 202219, 28 de abril de 202220, 9 de mayo de 202221, 19 de mayo de 202222, 1 de julio de 202223, 22 de agosto de 202224, 22 de septiembre de 202225, 19 de enero de 202326 y 26 de enero de 202327.
Agregó que también se desconoció lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias SU-098 del 17 de octubre 2018, SU-332 del 25 de julio 2019 y SU-041 del 6 de febrero 2020. Explicó que, en sede de tutela, la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia proferida el 23 de marzo de 202328 “(…) analizó un caso con una idéntica naturaleza al que nos ocupa, encontrando superados los requisitos de procedibilidad de la tutela y de manera específica consideró que el juzgador de segunda instancia incurrió en desconocimiento del precedente (…)”29, por lo tanto, solicitó que en el presente asunto se dicte sentencia de tutela en igual sentido. 10 Proceso identificado con el radicado nro. 08001 23 33 000 2014 00173 01. 11 Proceso identificado con el radicado nro. 08001 23 33 000 2014 00208 01. 12 Proceso identificado con el radicado nro. 08001 23 31 000 2014 00254 01. 13 Proceso identificado con el radicado nro. 08001 23 33 000 2014 00132 01. 14 Procesos identificados con los radicados nro. 08001 23 31 000 2014 00815 01 y nro. 08001 23 33 000 2015 00331 01. 15 Proceso identificado con el radicado nro. 19001 23 33 000 2015 00445 02. 16 Procesos identificados con los radicados nro. 08001 23 33 000 2014 01127 01 y 40001 23 40 000 2017 00134 01. 17 Procesos identificados con los radicados nro. 08001 23 40 000 2014 90022 01 y 080001 23 40 000 2015 90008 01. 18 Proceso identificado con el radicado nro. 08001 23 33 000 2017 00931 01. 19 Proceso identificado con el radicado nro. 08001 23 33 000 2015 00075 01. 20 Proceso identificado con el radicado nro. 76001 23 33 000 2013 00756 01. 21 Proceso identificado con el radicado nro. 08001 23 40 000 2017 00795 01. 22 Proceso identificado con el radicado nro. 47001 23 33 000 2019 00359 01. 23 Proceso identificado con el radicado nro. 47001 23 33 000 2019 00376 01. 24 Proceso identificado con el radicado nro. 08001 23 33 000 2015 00509 01. 25 Proceso identificado con el radicado nro. 08001 23 33 000 2015 90124 01. 26 Proceso identificado con el radicado nro. 76001 23 31 000 2012 00212 02. 27 Proceso identificado con el radicado nro. 47001 23 33 000 2018 00231 01. 28 Proceso identificado con el radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01063 00. 29 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05820 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 05820 01 Accionante: Arney del Rosario Sáenz Reyes 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. La tutela fue radicada el 2 de octubre de 202330 a través de la ventanilla virtual de esta Corporación y correspondió por reparto a la Sección Quinta que, por auto del 3 de octubre de 202331 la admitió y dispuso notificar32 a los magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre como parte accionada, así como vincular33 al Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo, a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al departamento de Sucre, como terceros interesados en el resultado del proceso.
De igual forma, solicitó al Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo y/o al Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, que allegaran copia digital o el hipervínculo de consulta del proceso identificado con el radicado nro. 70001 33 33 002 2022 00123 00/01, el cual fue remitido34. 3.2. La magistrada ponente de la providencia cuestionada rindió informe35 en el que solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela por carecer de relevancia constitucional, toda vez que la parte actora lo que pretende es utilizar la solicitud de amparo como una tercera instancia para efectos de controvertir la decisión que le negó el reconocimiento de la sanción moratoria. 30 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05820 00. 31 Visto en el índice 5 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05820 00. 32 Esta orden se cumplió el 5 de octubre de 2023.
Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05820 00. 33 Ibidem. 34 Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05820 00. 35 Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05820 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 05820 01 Accionante: Arney del Rosario Sáenz Reyes 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que “(…) en la actualidad no existe un precedente o una sentencia unificación que obligue a los Tribunales y a los Juzgados Administrativos aplicar por favorabilidad la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG cuyas cesantías se han venido reportando en el fondo en alusión desde su afiliación (…)”.
Sostuvo que la decisión de segunda instancia objeto de reproche se fundamentó en el análisis de las pruebas obrantes en el expediente y del régimen especial de cesantías aplicable de los docentes afiliados al FOMAG, lo cual permitió llegar a la conclusión, en el ejercicio de la autonomía judicial, que la sanción moratoria derivada de la no consignación de las cesantías del 2020, antes del 15 de febrero del año siguiente, no le es aplicable a la accionante. 3.3 El jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Educación Nacional allegó informe36 en el que solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela.
Manifestó que “(…) si bien en su argumentación el accionante presenta la presunta vulneración del derecho al debido proceso y la transgresión de algunos principios de naturaleza constitucional, el actor no logra edificar una fundamentación clara sobre la concreta relevancia constitucional y la necesidad de la intervención del juez de amparo para hacer cesar las presuntas vulneraciones a los derechos fundamentales invocados, ello atendiendo que no basta con mencionar que se viola el debido proceso, sino que debe asumirse una carga argumentativa mayor que demuestre una real y concreta amenaza o vulneración (…)”.
Agregó que en este caso se presenta un debate procesal de naturaleza estrictamente económica que involucra intereses privados lo que, bajo su consideración, excede la competencia del juez de tutela. 36 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05820 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 05820 01 Accionante: Arney del Rosario Sáenz Reyes 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.4. La coordinadora de tutelas de la Fiduprevisora S.A. presentó escrito37, en el que solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela y se desvincule a dicha entidad del trámite tutelar por no estar legitimados en la causa por pasiva.
Señaló que Fiduprevisora S.A. actúa en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del FOMAG y que las autoridades judiciales que conocieron el proceso actuaron conforme con las normas aplicables, sin que se pueda aducir que el tribunal accionado haya desconocido, entre otros, los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de debate.
4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 26 de octubre de 202338, declaró improcedente la acción de tutela por no superar el requisito general de relevancia constitucional. Expuso que la discusión planteada por la parte actora versa sobre una cuestión de interpretación meramente legal que no impacta la garantía de derechos fundamentales.
Al respecto, precisó que “(…) el asunto en estudio gira en torno a una cuestión meramente legal y de carácter económico, pues la inconformidad de la señora Sáenz Reyes se limita al pago de derechos patrimoniales –sanción moratoria e intereses anuales a las cesantías–, más allá de estar orientado a la protección de los derechos fundamentales alegados, de modo que la situación descrita es “de competencia exclusiva del juez ordinario”, por lo que al juez de tutela no le corresponde zanjar aspectos como el que aquí se trata (…)”.
Resaltó que la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia proferida el 11 de octubre de 2023 resolvió de manera definitiva la 37 Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05820 00. 38 Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05820 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 05820 01 Accionante: Arney del Rosario Sáenz Reyes 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co controversia expuesta por la accionante al determinar que los docentes afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías ni al pago de intereses.
5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la accionante lo impugnó39 manifestando lo siguiente: Aseveró que la acción de tutela sí cumple con el requisito general de relevancia constitucional y para argumentarlo reiteró que, en sede de tutela, la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 23 de marzo de 2023 analizó un caso con idéntica naturaleza en el que se consideró que sí se superaban los requisitos generales de procedibilidad y, de manera específica, que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente, razón por la que solicitó que en este caso se profiera sentencia en igual sentido.
Bajo esa misma consideración, hizo referencia a la sentencia proferida el 17 de abril de 2023 en la acción de tutela identificada con el radicado nro. 11001 03 15 000 2023 00965 00. Anotó que “(…) los docentes se encuentran en la categoría de empleados públicos, razón por la cual, no es admisible la distinción con los demás servidores públicos a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo, como lo es, el auxilio de cesantías, así, una interpretación contraria, conllevaría una restricción en la posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías (…) lo que conlleva una connotación de relevancia constitucional, ya que se está vulnerando el derecho a la igualdad de los docentes, respecto de otros servidores públicos (…)”. 39 Visto en el índice 20 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05820 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 05820 01 Accionante: Arney del Rosario Sáenz Reyes 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por auto del 16 de noviembre de 2023 se concedió la impugnación40 y la misma fue asignada a esta Sección por acta de reparto del 27 de noviembre de 202341.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199142, en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201543, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202144, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 201945 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.
HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente46: 40 Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05820 00. 41 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05820 01. 42 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.
Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 43 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 44 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". 45 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. 46 Lo que se desprende del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado nro. 70001 33 33 002 2022 00123 00/01.
Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05820 00. Radicación: 11001 03 15 000 2023 05820 01 Accionante: Arney del Rosario Sáenz Reyes 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.1. La señora Arney del Rosario Sáenz Reyes, actuando por conducto de apoderado, promovió demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y el departamento de Sucre, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 12 de noviembre de 2021, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas a reconocer y pagar la sanción por mora señalada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021; así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se refiere el artículo 1 de la Ley 52 de 1975. 6.2.2.
La demanda correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo que, en sentencia proferida el 3 de noviembre de 2022 dispuso lo siguiente: “[…]
PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 12 de agosto de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE SUCRE al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demándate (sic), consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la Radicación: 11001 03 15 000 2023 05820 01 Accionante: Arney del Rosario Sáenz Reyes 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: DECLÁRESE probada parcialmente la excepción de legalidad del acto acusado propuesta por la entidad demandada, según se motivó. DECLARAR no prósperas las demás excepciones propuestas.
CUARTO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó […]”. [Mayúsculas y negrillas originales de la providencia]. 6.2.3. En contra de la precitada decisión las entidades demandadas interpusieron recurso de apelación, y el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, en sentencia del 21 de junio de 2023 la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.
6.3. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta que el a quo declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito general de relevancia constitucional, y el recurrente insiste en la impugnación que dicho requisito sí está cumplido, la Sala se detendrá en el requisito general de relevancia constitucional, y para ello, examinará: (i) los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para identificar que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, para luego, analizarlos en el (ii) caso concreto. 6.3.1.
Los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para identificar que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional47 La Corte Constitucional, en la sentencia C – 590 de 2005, indicó que uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial es que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
En ese sentido, señaló que “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una 47 Este requisito general de procedencia de la acción de tutela fue denominado en esos términos en la sentencia C – 590 de 2005. Radicación: 11001 03 15 000 2023 05820 01 Accionante: Arney del Rosario Sáenz Reyes 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.
En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes”48. Lo anterior implica que el juez de tutela tiene el deber de expresar claramente las razones por las cuales el asunto planteado tiene relevancia constitucional; de otro modo, si no lo hace, estaría involucrándose en aspectos que le corresponde resolver al juez natural y, precisamente, esta es la circunstancia que busca evitar el examen del requisito de relevancia constitucional49.
A partir de la sentencia C – 590 de 2005, el concepto de la relevancia constitucional ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y en la sentencia SU – 573 de 2019 explicó que este requisito persigue tres finalidades50: (i) Restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales.
(ii) Preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad. (iii) Impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 48 Corte Constitucional.
Sentencia C – 590 del 8 de junio de 2005. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. 49 En ese mismo sentido, en la sentencia C – 590 de 2005, la Corte Constitucional precisó que “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra”. 50 Corte Constitucional.
Sentencia SU – 573 del 27 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. Este criterio ha sido reiterado, verbigracia, en las sentencias SU 128 de 2021 y SU 103 de 2022. Radicación: 11001 03 15 000 2023 05820 01 Accionante: Arney del Rosario Sáenz Reyes 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por consiguiente, para que un asunto revista trascendencia constitucional deben estar reunidos los tres elementos que conforman el requisito de la relevancia51.
De manera que, si no se logra acreditar alguno de ellos, la acción de tutela será improcedente por no superar la relevancia constitucional. 6.3.2. Caso concreto La Sala, para determinar si está superada la relevancia constitucional, se detendrá en el examen del segundo criterio que la compone, el cual busca preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad.
Frente al segundo elemento la Corte Constitucional ha dicho que52 “(…) la controversia debe versar sobre un asunto constitucional, pero no meramente legal y/o económico. Según la jurisprudencia constitucional, las discusiones de orden legal, esto es, aquellas relativas a un derecho de índole económica, deben ser resueltas mediante los mecanismos ordinarios dispuestos para su trámite, dado que “le está prohibido al juez de tutela inmiscuirse de forma imprudente en asuntos de carácter netamente legal o reglamentario”, so pena de “involucrarse en [cuestiones] que corresponde definir a otras jurisdicciones” (…)”.
En ese sentido, anotó que53 “en tales términos, un asunto carece de relevancia constitucional, según lo ha considerado la Corte, (i) cuando la discusión se limita a la mera determinación de aspectos legales de un derecho, como la correcta interpretación o aplicación de una norma “de rango reglamentario o legal”, salvo que de esta “se desprend[a]n violaciones a los derechos y deberes constitucionales” o (ii) cuando sea 51 Sobre los demás elementos que componen la relevancia constitucional puede verse la sentencia del 29 de septiembre de 2022 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado.
Expediente nro. 11001 0315 000 2022 02850 01. C.P.: Oswaldo Giraldo López. 52 Corte Constitucional. Sentencia SU – 573 del 27 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. 53 Ibidem. Radicación: 11001 03 15 000 2023 05820 01 Accionante: Arney del Rosario Sáenz Reyes 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evidente su naturaleza o contenido económico, por tratarse de una controversia estrictamente monetaria con connotaciones particulares o privadas, “que no representen un interés general”.
La Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU – 573 de 2019 revocó los fallos de tutela proferidos por la Sección Quinta del Consejo de Estado que confirmaron la decisión de primera instancia en la que fueron negados los amparos y, en su lugar, declaró improcedentes las tutelas por no cumplir el requisito de relevancia constitucional.
En dicha oportunidad, las accionantes promovieron las solicitudes de amparo con el fin de controvertir las sentencias proferidas por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado que, en el marco de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho adelantados por las allí tutelantes, negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías prevista por el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996.
Para resolver, la Corte Constitucional consideró que el asunto no tenía relevancia constitucional con fundamento, entre otras razones, porque la “sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional”, a lo que agregó que cualquier pago adicional que no corresponda con la finalidad de las cesantías, sino una penalidad para el empleador que no las consigna al fondo o las paga al trabajador, es un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial.
La Sala considera que, en este evento, no se cumple el requisito de relevancia constitucional, comoquiera que el segundo elemento que la compone, esto es, preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad o de naturaleza económica, no está superado.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 05820 01 Accionante: Arney del Rosario Sáenz Reyes 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior, debido a que la discusión planteada por la parte actora es de naturaleza legal y económica porque involucra determinar si se debe condenar a la parte demandada del proceso ordinario al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el no pago oportuno de las cesantías, bajo la consideración que “(…) no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener los mismos carácter de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones (…)”54.
En esa medida, se trata de un debate meramente legal porque conlleva la discusión sobre el alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y es de naturaleza económica, dado que el objeto del litigio en el proceso ordinario giró en torno al reconocimiento y pago de la sanción por mora por el no pago oportuno de las cesantías, discusión que no compromete derecho fundamental alguno. En este punto, se destaca que la inconformidad de la parte actora radica en que el tribunal accionado resolvió el caso sin atender la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; sin embargo, en el escrito de tutela e impugnación se limitó a enlistar las providencias que estima eran aplicables, pero no identificó frente a cada una de ellas la regla que estima fue desatendida, lo que implicaba señalar el problema jurídico que fue resuelto en uno y otro caso, así como la identidad de los hechos y fundamentos de derecho, comparados con el asunto que es objeto de tutela, tal y como lo ha considerado esta Sala, en asuntos similares55.
En cuanto al fallo de tutela proferido el 23 de marzo de 2023 por la Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado, en la acción de 54 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05284 00. 55 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.
Sentencia del 7 de julio de 2023. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2023 02776 00; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 31 de agosto de 2023. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2023 02496 01. Radicación: 11001 03 15 000 2023 05820 01 Accionante: Arney del Rosario Sáenz Reyes 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01063 00, que la accionante citó en la impugnación, es preciso indicar que mediante providencia dictada el 16 de junio de 202356 fue declarada la nulidad de lo actuado en dicha tutela a partir del auto proferido el 1 de marzo de 2023, que admitió la acción, decisión cuyos efectos cobijaron el precitado fallo.
Así mismo, frente a la sentencia de tutela proferida el 17 de abril de 2023 por la Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado, en la acción de tutela con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 00965 00, que la accionante también citó en la impugnación, es pertinente señalar que mediante providencia dictada el 17 de julio de 202357 se revocó el precitado fallo y se declaró improcedente la solicitud de amparo presentada.
En todo caso, se resalta que los fallos de tutela tienen efectos inter partes, y las dos decisiones citadas por la accionante, previamente referenciadas, no fueron proferidas por esta Sala, por lo que no resultarían vinculantes. Por último, la Sala destaca que, tal como lo expuso el a quo, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 11 de octubre de 202358 unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar que “(…) los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal (…)”. Adicionalmente, dispuso que la regla jurisprudencial se aplicará a todos 56 Visto en el índice 31 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01063 00. 57 Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 00965 01. 58 Proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 66001 33 33 001 2022 00016 01.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 05820 01 Accionante: Arney del Rosario Sáenz Reyes 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.
En consecuencia, la petición de amparo es improcedente por cuanto no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, por lo que se confirmará el fallo proferido el 26 de octubre de 2023 por la Sección Quinta del Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 26 de octubre de 2023 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo instaurada por la señora Arney del Rosario Sáenz Reyes, por las razones expuestas en la parte considerativa.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Radicación: 11001 03 15 000 2023 05820 01 Accionante: Arney del Rosario Sáenz Reyes 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.