Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2018-01107-01 (4508-2022) Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Temas: Ajuste reliquidación pensión docente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de enero de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, el señor Samuel de Jesús Peña Gómez, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del acto ficto o presunto surgido de la no respuesta a su solicitud de reajuste de la reliquidación de su pensión de jubilación con los factores salariales que ostentaba a la fecha del retiro como docente activo, tal como fue ordenado por el Juzgado 2 Radicación: 08001-23-33-000-2018-01107-01 (4508-22) Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez Séptimo Administrativo del Circuito de Barranquilla en la sentencia del 24 de julio de 2010.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, el accionante solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante Fomag a lo siguiente: i) reajustar su pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores salariales de horas catedra, prima de navidad y vacaciones de acuerdo con el grado de escalafón 14 que ostentaba a la fecha de retiro como docente activo, a partir del «4 de mayo de 2009», tal como fue ordenado por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Barranquilla en la sentencia del 24 de julio de 2010; ii) reconocer el retroactivo desde la fecha en que fue retirado del servicio hasta cuando se haga efectivo el pago de la condena con sus respectivos intereses y debidamente indexado; iii) cumplir la sentencia al tenor de lo dispuesto en los artículos 190 y 192 del CPACA; y iv) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Samuel de Jesús Peña Gómez cumplió con los requisitos de tiempo de servicio y edad que exige el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación, por lo que a través de la Resolución 00157 del 22 de febrero de 1996 se dispuso el reconocimiento y pago de dicha prestación. ii) Luego de que se retiró definitivamente del servicio su pensión fue reliquidada mediante la Resolución 00082 de 2011, para el efecto se incluyeron los factores de salario básico, horas catedra, y las primas de navidad y vacaciones. iii) Posteriormente, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, junto con otros docentes, para que se le reconociera y pagara el 8% 3 Radicación: 08001-23-33-000-2018-01107-01 (4508-22) Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez salarial adicional de los años 1996, 1997, 1998, incluido en la asignación básica mensual establecida en los Decretos 45 de 1996, 45 de 1997, y 47 de 1998, y de la prima de vacaciones en una proporción del 40% del salario mensual para el año de 1997, y del 50% a partir de 1998 y años subsiguientes establecida en el Decreto 1381 de 1997; así como el pago de las horas catedra de acuerdo con el grado de escalafón; pretensiones que fueron acogidas por el Juzgado Séptimo Administrativo de Barranquilla mediante la sentencia del 24 de julio de 2010. iv) En cumplimiento de dicha decisión la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico expidió la Resolución 3825 del 11 de diciembre de 2012. v) Como en la resoluciones a través de las cuales le fue reconocida y reliquidada la pensión, respectivamente, fueron liquidados y pagados en suma inferior al valor real los factores salariales de horas cátedra y las primas de navidad y vacaciones, el 9 de febrero de 2018 solicitó a la entidad se modificaran los montos concernientes a los referidos factores y, en ese orden, se reajustara la prestación a partir del 18 de enero de 2011, teniendo en cuenta las certificaciones expedidas por la Secretaría de Educación del municipio de Soledad en las cuales consta que se hicieron las deducciones de ley por aportes a salud y pensión con destino al Fomag. vi) Dicha petición no fue resuelta por la entidad, por lo que se generó un acto ficto o presunto negando lo deprecado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 81 de la Ley 812 de 2003; y 138 del CPACA. Asimismo, invocó como vulneradas las Leyes 33 y 62 de 1985. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del actor expuso que 4 Radicación: 08001-23-33-000-2018-01107-01 (4508-22) Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez teniendo en cuenta la fecha de vinculación a la docencia oficial del señor Peña Gómez y el tiempo de servicios prestado, le es aplicable el régimen previsto en la Ley 33 de 1985.

En ese orden, le asiste derecho a percibir su pensión de jubilación de forma completa, es decir, con inclusión de todos los factores salariales y aquellas sumas que adquirió de manera periódica y habitual como contraprestación de sus servicios que en este caso son la asignación básica, horas catedra, y las primas de navidad y de vacaciones, teniendo en cuenta el valor real de las sumas reconocidas en la sentencia del 24 de julio de 2010, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Barranquilla.

Adicionalmente, sostuvo que la entidad al negarse a realizar el ajuste pretendido sobre la liquidación de la prestación desconoció las reglas previstas en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. El apoderado de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso las siguientes razones de defensa:1 i) Si bien es cierto, sobre el tema de la liquidación de las pensiones de vejez existe una sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, en la que se determinó que el ingreso base de liquidación estaría conformado por todo aquello que constituyera salario y se recibiera en contraprestación a los servicios prestados, recientemente la postura varió con la sentencia de unificación del 28 de agosto 2018 en la que se indicó que para la liquidación de la pensión debe incluirse únicamente los factores salariales respecto de los cuales se hubieran realizado los correspondientes aportes o cotizaciones en pensión. 1 Expediente digitalizado consultado en la plataforma Samai, archivo «2. fl. 63 - 79 admisión.pdf». 5 Radicación: 08001-23-33-000-2018-01107-01 (4508-22) Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez ii) Igualmente, en la sentencia de unificación de 2019 el Consejo de Estado estableció puntualmente la aplicación del régimen de transición para los docentes oficiales e indicó que en la liquidación de las pensiones de estos funcionarios debe tenerse en cuenta los factores salariales enlistados en la Ley 62 de 1985 para quienes se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que es el caso del actor. iii) En ese orden, no es procedente realizar un ajuste de la pensión para incluir nuevos factores salariales diferentes a los que sirvieron para calcular el ingreso base de liquidación. Propuso las excepciones de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, cobro de lo no debido y prescripción. 1.2.2.

El municipio de Soledad, en oposición a las pretensiones de la demanda,2 indicó que a través de la Resolución 0082 del 23 de mayo de 2011 se reliquidó la pensión del actor no solo con los factores respecto de los cuales realizó aportes, sino también teniendo en cuenta el valor de la asignación establecida para el grado de escalafón en el que se encontraba al momento del retiro definitivo del servicio. i) En esas circunstancias, los factores salariales de horas cátedra y las primas de navidad y vacaciones reconocidos en el acto administrativo mencionado fueron ajustadas al valor real de la asignación básica del demandante para dicho momento y atendiendo al grado de escalafón en el que se encontraba, circunstancia que puede corroborarse en el certificado de salarios expedido para tal efecto. ii) La sentencia del 24 de julio de 2010 emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Barranquilla no profirió una orden en contra del municipio de 2 Ibidem. 6 Radicación: 08001-23-33-000-2018-01107-01 (4508-22) Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez Soledad ni condenó al Fomag a realizar ajuste o reliquidación pensional alguna.

Así las cosas, lo ordenado por la autoridad judicial tuvo que ver únicamente con el pago de unas horas cátedra de los años 1996, 1997 y 1998, que en nada afecta la reliquidación realizada en el año 2011, en donde si bien se liquidaron dichos factores (horas cátedra y primas de vacaciones y navidad) se hizo con base en la asignación que el actor devengaba para el momento de su retiro y teniendo en cuenta, insistió, su grado en el escalafón docente. iii) No se puede perder de vista que la Resolución 00082 del 23 de mayo de 2011 fue expedida por el municipio de Soledad en nombre y representación del Fomag debido a las funciones de gestión que le fueron asignadas por disposición expresa el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005 relacionadas con meros trámites y que no generan responsabilidad a cargo de ese ente territorial.

Propuso las excepciones de inepta demanda por no demandar el acto administrativo que modificó la situación jurídica particular, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y prescripción. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia escrita proferida el 22 de enero de 2021, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:3 i) De los hechos probados en el proceso se logra determinar que al demandante le fue reconocida una pensión vitalicia de jubilación desde el 22 de febrero de 1996, la cual disfrutó aun cuando seguía desempeñándose como docente por virtud del régimen legal que amparaba su vinculación oficial. ii) Con ocasión de su retiro definitivo del servicio, la pensión de jubilación fue 3 Ibidem.

Archivo «7. SENTENCIA - NOTIFICACION.pdf.» Con ponencia del magistrado Jorge Eliécer Fandiño Gallo. 7 Radicación: 08001-23-33-000-2018-01107-01 (4508-22) Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez objeto de reliquidación el 23 de mayo de 2011; para el efecto se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados en contraprestación a sus servicios (asignación básica, horas cátedra, y las primas de navidad y vacaciones) según los valores debidamente certificados al tiempo de expedirse la Resolución 0082 de 2011. iii) La reliquidación pensional en dichos términos supone la aplicación de la sentencia de unificación que regía al tiempo de surtida dicha actuación administrativa, es decir, la dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, que determinó que para la liquidación de la pensión de los servidores públicos se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Así las cosas, como se trata de una situación jurídica debidamente consolidada, resulta inmodificable a la luz de los referentes jurisprudenciales de unificación que con posterioridad fueron dictados por el Consejo de Estado. iv) Sin embargo, al analizar la reliquidación pensional surtida mediante la Resolución 82 del 23 de mayo de 2011 se advierte que el ente territorial sí tuvo en cuenta el grado de escalafón docente que ostentaba el demandante al momento de su retiro del servicio. v) Ahora, el ajuste a la reliquidación pretendido a través de este medio de control se sustenta en el hecho de que a través de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho seguido por el demandante se le reconocieron y cancelaron las horas cátedra efectivamente dictadas de acuerdo con el grado de escalafón al cual pertenecía, luego el aludido reconocimiento a su vez repercutió en los demás factores salariales. vi) No obstante, atendiendo a lo señalado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado las súplicas de la demanda no tienen vocación de prosperidad, toda vez que el actor se vinculó al servicio oficial docente el 15 de enero de 1968, mucho antes de la entrada en vigencia de la Ley 8 Radicación: 08001-23-33-000-2018-01107-01 (4508-22) Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez 812 de 2003, de esta manera, el régimen pensional aplicable es el mismo que rige para los servidores públicos del orden nacional, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985. vii) En tal orden los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación pensional son solo aquellos sobre los que se hubieran efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Cabe destacar que la sentencia de unificación distinguió categóricamente que no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo; así pues, comoquiera que las horas cátedra y las primas de navidad y vacaciones no se encuentran contempladas como factores salariales a tener en cuenta para la liquidación pensional, estos no deben ser considerados para la cuantificación de la referida prestación. viii) Ciertamente existe una sentencia dictada por esta jurisdicción que reconoce un derecho laboral al demandante que a la postre hizo tránsito a cosa juzgada; sin embargo, la aludida providencia no tuvo repercusión alguna sobre el derecho pensional propiamente dicho, pues los reconocimientos económicos y prestacionales se refirieron exclusivamente a cuando se mantuvo el servicio activo; de ahí que no se predique incumplimiento o desacato de orden judicial alguna.

Inclusive tampoco se observa orden relativa a la deducción de aportes al sistema general de pensiones respecto a dichas prestaciones sociales que permita contemplar la inclusión de dichos factores en su trámite pensional. 1.4. El recurso de apelación El apoderado del accionante interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos:4 i) La sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019, de fecha 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, a pesar de sus efectos retrospectivos, no 4 Ibidem. 9 Radicación: 08001-23-33-000-2018-01107-01 (4508-22) Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez desafecta los derechos adquiridos por los docentes.

En ese orden, al actor le fue reconocida su reliquidación pensional con la Resolución 00082 del 23 de mayo de 2011, con inclusión de los factores salariales asignación básica, horas catedra, y primas de navidad y vacaciones; significa esto que se constituyó en un derecho adquirido y, por tanto, no es una mera expectativa lo que en la demanda se pretende. ii) Además, el valor ajustado del factor «hora catedra» reconocido en la sentencia del 24 de julio de 2010 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Barranquilla, ingresó al patrimonio del señor Samuel de Jesús Peña Gómez, desde el momento en que quedó ejecutoriada, constituyéndose, insistió, en un derecho adquirido. iii) La hora catedra es un factor salarial adicional a la asignación básica que el demandante percibió mensualmente durante su vida laboral y durante todo el tiempo se le hicieron los descuentos de aportes para pensión, dineros que se encuentran en poder del Fomag. iv) El a quo hizo una errada interpretación del conflicto jurídico a dilucidar, como quiera que está aplicando la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 proferida por el Consejo de Estado como si se tratara de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho donde se pretende la inclusión de un nuevo factor salarial, cuando lo que se solicitó fue el ajuste de la reliquidación de un derecho ya consolidado desde el año 2011, en tratándose de las horas catedra, en tal sentido el despacho de primera instancia «se desbordó en su interpretación del problema jurídico a establecer y a definir en este asunto». 1.5.

Pronunciamiento frente al recurso de apelación La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag se pronunció respecto del recurso de apelación propuesto por la parte demandante e indicó que se debe confirmar en su integridad la decisión de primera instancia, ya que no le asiste 10 Radicación: 08001-23-33-000-2018-01107-01 (4508-22) Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez derecho al actor de que su pensión sea reliquidada nuevamente.5 1.6.

El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.6. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si el demandante tiene derecho a que el Fomag le reliquide nuevamente su pensión de jubilación para ajustar el valor reconocido por concepto del factor «hora catedra». 2.2.

Marco normativo Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales Mediante la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,7 se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden 5 Constancia secretarial obrante en el índice 15 de la plataforma Samai. 6 Memorial electrónico obrante en el índice 10 de la plataforma Samai. 7 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa. 11 Radicación: 08001-23-33-000-2018-01107-01 (4508-22) Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se 12 Radicación: 08001-23-33-000-2018-01107-01 (4508-22) Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años 13 Radicación: 08001-23-33-000-2018-01107-01 (4508-22) Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: i) El 22 de febrero de 1996, mediante la Resolución 00157, el Fomag le reconoció una pensión vitalicia de jubilación al señor Peña Gómez, a partir del 26 de septiembre de 1995. Los factores salariales que sirvieron de base para esa liquidación fueron salario, horas catedra, y la doceava de la prima de navidad.8 ii) El 24 de julio de 2010, el Juzgado Séptimo Administrativo de Barranquilla profirió sentencia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Peña Gómez junto con otros docentes con el propósito de obtener el pago del 8% salarial adicional de los años 1996, 1997, 1998, incluido en la asignación básica mensual establecida en los Decretos 45 de 1996, 45 de 1997, y 47 de 1998, y de la prima de vacaciones en una proporción del 40% del salario mensual para el año de 1997, y del 50% a partir de 1998 y años subsiguientes establecida en el Decreto 1381 de 1997, así como el pago de las horas catedra de acuerdo con el grado de escalafón al cual pertenecía; pretensiones que fueron despachadas favorablemente con la siguiente orden:9 SEGUNDO. Como consecuencia de la declaración anterior, se ordena a la demandada, Departamento del Atlántico- Secretaría de Educación Departamental, a título de restablecimiento del derecho, cancelar a cada uno de los demandantes […] las horas cátedras efectivamente dictadas por los mismos, de acuerdo con el grado de escalafón a que pertenecen promediando el valor de la que se 8 Expediente digitalizado consultado en la plataforma Samai, archivo «1.

FL. 1-59 Demanda y anexos.pdf» 9 Ibidem. 14 Radicación: 08001-23-33-000-2018-01107-01 (4508-22) Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez pagaría a un docente como asignación básica según el escalafón y como lo establecen los decretos que señalan la escala salarial desde el año 1996 en adelante, y la prima de vacaciones en una proporción del 40% del salario mensual para el año de 1997 y del 50% a partir del año 1998 y años subsiguientes, establecida en el Decreto 1381 de 1997. iii) El 29 de octubre de 2010, mediante el Decreto 0223, el alcalde del municipio de Soledad retiro del servicio al demandante por haber llegado a la edad de retiro forzoso.10 iv) De conformidad con lo certificado por la Secretaría de Educación del municipio de Soledad en el último año de servicio el docente devengó los siguientes factores salariales:11 De igual modo el profesional universitario de la Secretaría de Educación del municipio de Soledad certificó que «los factores salariales sobre los cuales se calculan [l]os aportes son los siguientes: asignación básica mensual y horas catedra».12 v) El 23 de mayo de 2011, con la Resolución 00082, proferida por la Secretaría de Educación del municipio de Soledad (en representación del Fomag) se ordenó la reliquidación de la pensión vitalicia de jubilación del accionante en 10 Ibidem, archivo «5. anexos contestación.pdf» 11 Ibidem, archivo «1.

FL. 1-59 Demanda y anexos.pdf» 12 Ibidem, archivo «5. anexos contestación.pdf» 15 Radicación: 08001-23-33-000-2018-01107-01 (4508-22) Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez atención al retiro definitivo del servicio, efectiva a partir del 18 de enero de 2011. Los factores tenidos en cuenta fueron los siguientes:13 vi) El 11 de diciembre de 2012, mediante la Resolución 03825, la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico dio cumplimiento a lo ordenado en la sentencia del 24 de julio de 2010 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Barranquilla, por consiguiente, ordenó reconocer y pagar al actor la suma de 32.136.355 pesos.14 vii) En 2018, el señor Peña Gómez, a través de apoderado, solicitó que fueran revocadas parcialmente las Resoluciones 00157 del 22 de febrero de 1996 y 00082 del 23 de mayo de 2011, «para reconocer los factores salariales de horas catedra de acuerdo con el grado de escalafón 14 que ostentaba a la fecha del retiro, tal como fue ordenado por el Juzgado Séptimo Administrativo de Barranquilla».15 Dicha petición no fue atendida por la administración por lo que se presentó el fenómeno del silencio administrativo negativo. 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala Teniendo en cuenta el anterior recuento fáctico, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en acápites anteriores, la Sala confirmará la decisión del a quo que negó las pretensiones de ajuste a la reliquidación de la pensión de jubilación a favor del demandante. Esta conclusión se funda en los siguientes razonamientos: 13 Ibidem 14 Ibidem 15 Ibidem, 1.

FL. 1-59 Demanda y anexos.pdf 16 Radicación: 08001-23-33-000-2018-01107-01 (4508-22) Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez En primer lugar, debe precisar la Sala que le asiste razón al a quo al indicar que la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003,16 de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia de unificación SUJ014-CE-S2-201917 se rige por, entre otras, las siguientes reglas: Ingreso Base de Liquidación: este comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.

En esa línea argumentativa, los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, son los siguientes: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Ahora, según el formulario único para la expedición de certificados de salarios aportado al dosier el demandante entre el 1° de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2010, devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, horas catedra, primas de navidad, y de vacaciones. Asimismo, del contenido de la certificación expedida por el municipio de Soledad, se extrae que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor del señor Peña Gómez se pagaron sobre los factores salariales de asignación básica y horas catedra. En consecuencia, los únicos factores salariales que debían tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho el demandante son la asignación básica y las horas catedra, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

No obstante, al analizar el contenido de las resoluciones de reconocimiento y de reliquidación de la prestación, se observa 16 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, radicado 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17), M.P. César Palomino Cortés. 17 Radicación: 08001-23-33-000-2018-01107-01 (4508-22) Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez que además de aquellos se tuvieron en cuenta para realizar la liquidación las primas de navidad y de vacaciones.

Sin embargo, a pesar de que la autoridad pensional erró al incluir factores salariales que no están enlistados en la Ley 62 de 1985 y respecto de los cuales no se probó que se realizaron aportes al sistema general de pensiones, no se puede desconocer que el demandante con el medio de control únicamente pretendió el ajuste al valor del factor de horas catedra. En ese orden, como el reconocimiento pensional del demandante se trata de una situación jurídica debidamente consolidada, aun cuando en el año 2019 el Consejo de Estado hubiere recogido las reglas jurisprudenciales plasmadas en la sentencia del 4 de agosto de 2010 respecto del personal docente, dicho acto resulta inmodificable.

En segundo lugar, precisa la Sala que en el recurso de apelación que se estudia el apoderado del demandante hizo énfasis en que el a quo hizo una errada interpretación del conflicto jurídico a dilucidar, pues lo que se pretende con la demanda es el ajuste de la reliquidación de la pensión de vejez, en tratándose de las horas catedra, no la inclusión de un nuevo factor salarial en el IBL de la prestación. Asimismo, indicó que en virtud de la sentencia del 24 de junio de 2010 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Barranquilla se le reconoció el derecho a que las horas catedra le fueran canceladas «de acuerdo con el grado de escalafón a que pertenece, promediando el valor de la [hora] que se pagaría a un docente como asignación básica según el escalafón y como lo establecen los decretos que señalan la escala salarial desde el año 1996 en adelante», en ese orden, en la Resolución 00082 del 23 de mayo de 2011 por medio de la cual se reliquidó la pensión de aquel con ocasión de su retiro definitivo del servicio, los valores correspondientes al mentado factor «horas catedra» esta desajustado.

Para soportar su dicho con la demanda aportó una tabla en la que determinó la 18 Radicación: 08001-23-33-000-2018-01107-01 (4508-22) Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez diferencia que se presenta entre lo liquidado en el acto de reliquidación y lo que debió reconocerse. De suerte que deba entenderse que el actor considera que en la liquidación efectuada en la Resolución 00082 del 23 de mayo de 2011 no se tuvo en cuenta el grado de escalafón al cual pertenecía al momento de su retiro del servicio para determinar, puntualmente, el monto a percibir por concepto del factor «horas catedra».

Pues bien, al realizar una comparación entre la liquidación efectuada en la Resolución 00082 del 23 de mayo de 2011 y la que plantea el demandante en la demanda se observan los siguientes valores: En la Resolución 00082 de 2011, al momento de efectuar la liquidación del IBL se tuvieron en cuenta los factores devengados por el docente según fue certificado por la entidad territorial nominadora.

De conformidad con lo probado en el proceso la Sala pudo constatar que la Secretaría de Educación del municipio de Soledad hizo constar a través del formulario único para la expedición de certificados de salarios que el demandante pertenece al grado 14 del escalafón docente a partir del 5 de abril de 2001. Así pues, a partir de esa fecha su remuneración se determinaba año a año teniendo en cuenta los valores establecidos para ese grado de escalafón en los decretos emitidos por el gobierno nacional.

Bajo ese entendido se tiene que mediante los Decretos 780 del 6 de marzo de 2009 y 1369 de 2010, respectivamente, el presidente de la República fijó la 19 Radicación: 08001-23-33-000-2018-01107-01 (4508-22) Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez asignación básica mensual para los servidores públicos docentes18 que ocuparan el grado 14 en el escalafón docente, para el año 2009 en 2.304.963 pesos y para el año 2010 en 2.351.063.

Así las cosas, el valor determinado como sueldo en la Resolución 00082 del 23 de mayo de 2011, corresponde al promedio de las asignaciones básicas devengadas por el accionante entre 2009 y 2010, que en efecto fueron fijadas al grado 14 del escalafón docente por el gobierno nacional. Luego se infiere válidamente que la totalidad de factores devengados por el actor debieron ser calculados a partir del monto de la asignación básica.

Ahora, la Sala no encuentra ningún elemento de juicio en el material probatorio aportado que permita afirmar lo contrario, es decir, que el factor «horas catedra» se liquidó con una escala o asignación salarial diferente a la del grado 14 del escalafón docente, concretamente en el año anterior al retiro definitivo del servicio del docente, que es el lapso que se tuvo en cuenta para determinar el IBL pensional.

Se hace énfasis en que en la demanda no se detallaron los conceptos de los valores que se reclaman respecto de este factor, u otros elementos de los cuales se pudiera extraer con total claridad las razones de la presunta diferencia dineraria que se expone, pues la entidad aseveró que lo devengado por ese concepto asciende a la suma de 175.140, mientras que el apoderado del señor Peña Gómez sostuvo que corresponde a 2.354.790 pesos.

Igualmente, debe precisar la Sala que en el proceso adelantado ante el Juzgado Séptimo Administrativo de Barranquilla lo ordenado tiene que ver únicamente con el pago de unas horas catedra con base en el valor de la asignación básica establecido para la categoría en la que el profesor este inscrito en el escalafón docente a partir de 1996, de conformidad con los decretos de incrementos 18 Correspondientes a los empleos docentes y directivos docentes al servicio del Estado que se rigen por el Decreto Ley 2277 de 1979. 20 Radicación: 08001-23-33-000-2018-01107-01 (4508-22) Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez salariales que año a año emite el gobierno nacional, decisión que fue acatada por el departamento del Atlántico a través de la Resolución 03825 del 11 de diciembre de 2012.

Por consiguiente, le correspondía a la parte demandante demostrar en el plenario que existía una diferencia entre el valor arrojado en la liquidación de la prestación, así como en lo certificado por la entidad, para poder llevar al fallador a la convicción de que, en efecto, durante el último año de labor el factor de hora catedra fue cancelado sin tener en cuenta el grado de escalafón docente que ostentaba el maestro para ese momento, o, dicho de otra forma, que el mentado factor no fue calculado de acuerdo con el valor de la asignación básica establecido para la categoría en la que el profesor este inscrito en el escalafón nacional, de conformidad con los decretos de incrementos salariales que año a año emite el gobierno nacional.

Así las cosas, ante la falta de material probatorio que sustente el dicho del señor Peña Gómez sobre la supuesta diferencia que existe entre el valor reconocido y el que él asevera debió reconocerse, para esta Sala resulta claro que incumplió la carga probatoria prevista en el artículo 167 del Código General del Proceso que consagra lo siguiente: Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

En ese orden, el referido precepto impone una carga procesal a las partes dentro del proceso consistente en la exigencia de aportar las pruebas que demuestren y 21 Radicación: 08001-23-33-000-2018-01107-01 (4508-22) Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez acrediten los hechos señalados en la demanda, y que se pretenden hacer valer, para que las pretensiones puedan prosperar.

Lo anterior por cuanto es el demandante quien aduce que, contrario a lo certificado por la entidad nominadora y lo plasmado en el acto de reliquidación de la pensión de jubilación, el factor de hora catedra se canceló con un escalafón diferente al que ostentaba para los años 2010 y 2011 (grado 14), luego debía tener la evidencia documental de ese supuesto.19 2.5.

De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,20 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 19 Véase la sentencia del veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022), exp. 25000-23-42- 000-2018-01389-01 (3074-2021), M. P. William Hernández Gómez. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 22 Radicación: 08001-23-33-000-2018-01107-01 (4508-22) Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que no se acreditaron los cargos formulados contra el acto ficto por medio del cual se negó el ajuste a la reliquidación de la pensión de vejez del actor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 22 de enero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Samuel Peña Gómez, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 23 Radicación: 08001-23-33-000-2018-01107-01 (4508-22) Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez Segundo. Sin condena en costas de la segunda instancia. En firme esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA.: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. AVM