Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-07223-00 Accionante: Luis Miguel Díaz Valencia Accionados: Tribunal Administrativo de Nariño Tema: Acción de tutela contra sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se revocó la providencia de primera instancia para negar pretensiones relacionadas con el retiro del servicio activo por inasistencia. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección decide la acción de tutela instaurada por el señor Luis Miguel Díaz Valencia contra el Tribunal Administrativo de Nariño, por la expedición de la sentencia del 3 de noviembre de 2023, en el proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 52001-33-33-007-2016-00002- 01.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-07223-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ANTECEDENTES El señor Luis Miguel Díaz Valencia, actuando por intermedio de apoderado judicial, promovió acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital e igualdad, los cuales consideró vulnerados por la autoridad judicial accionada.
HECHOS El 28 de julio de 2008, el señor Luis Miguel Díaz Valencia se graduó como infante de marina de la Armada Nacional de Colombia. El 5 de diciembre de 2014 salió con 30 días de vacaciones. El 3 de enero de 2015 se le fracturó y cayó un implante dental, razón por la que asistió al servicio de urgencias de la Base Aérea «Marco Fidel Suárez», donde fue remitido al Hospital Militar Regional de Occidente y, de ahí, a la Clínica Valle de Lili; circunstancia que fue informada vía telefónica al sargento viceprimero Sepúlveda, su comandante inmediato, a quien le remitió su historia clínica por correo electrónico.
El 5 de enero de 2015, la Dirección de Sanidad emitió orden de servicio para rehabilitación oral del infante de marina, por lo que el 13 de enero de 2015 asistió a cita de valoración oral en la que fue remitido a cirugía maxilofacial para poner nuevamente el implante, razón por la que el 20 del mismo mes y año la Dirección de Sanidad emitió nueva orden de servicio para la realización del procedimiento.
El 23 de enero de 2015, asistió a cita de valoración oral en la que se ordenó la realización de un nuevo procedimiento, por lo que el 5 de febrero de 2015, el área de sanidad emitió una nueva orden de servicio para «retiro material de fijación Radicado: 11001-03-15-000-2023-07223-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interna»; procedimiento que se llevó a cabo el 19 de febrero de 2015 y, en virtud del cual, recibió incapacidad por 3 días.
Por otra parte, manifestó que el 15 de marzo de 2015, en medio de un atraco, fue impactado en 3 ocasiones con arma de fuego, razón por la que fue atendido por urgencias en la Clínica Valle de Lili, lugar en el que, el 16 del mismo mes y año, le fue entregada copia de la Resolución n.º 0200 de 6 de marzo de 2015, por medio de la cual fue retirado del servicio activo por inasistencia durante 10 días consecutivos sin justificación, contados entre el 3 y el 13 de enero de 2015.
Por lo anterior en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó los actos administrativos por medio de los cuales fue retirado del servicio activo. Por reparto el proceso correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Pasto, despacho judicial que mediante sentencia del 27 de marzo de 2019 resolvió acceder parcialmente a las súplicas de la demanda, por lo que declaró la nulidad de los actos administrativos cuestionados y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ordenó el reintegro del actor al cargo que ocupaba al momento de su desvinculación, así como el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir.
Por su parte, el Tribunal Administrativo de Nariño, a través de la sentencia del 3 noviembre de 2023, resolvió revocar la decisión de primer grado, para en su lugar negar las súplicas de la demanda. En ese contexto, manifestó que la sentencia en cuestión adolece de defecto fáctico por indebida valoración probatoria, pues el período vacacional de los 30 días, si Radicado: 11001-03-15-000-2023-07223-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co bien inició el 5 de diciembre de 2014, lo cierto es culminó el 4 de enero de 2015 y no el 3 de enero como lo indicó el Tribunal.
En ese sentido, contrario a lo manifestado por el a quem en la decisión cuestionada, el actor sí tenía intención de presentarse, pues el 11 de diciembre de 2014 adquirió con la aerolínea Satena el tiquete aéreo n.° 0002418628834 con fecha de viaje el 3 de enero de 2015 a las 16:14 pm. Asimismo, que se presentó ante la Dirección de Sanidad el 3 de enero de 2015; sin embargo, quedó pendiente la remisión a otro centro médico porque no contaba con el especialista, circunstancia que no desvirtuaba la urgencia. Por lo anterior, el 5 de enero de 2015 el odontólogo en la historia clínica anotó que el implante dental se encontraba suelto y ordenó valoración por el rehabilitador oral de la clínica del Valle del Lili, quien finalmente lo remitió a cirugía maxilofacial.
Así las cosas, indicó que la inasistencia se encuentra debidamente justificada los días 3, 5 y 13 de enero de 2015, la cual fue reportada a sus superiores mediante mensajes de texto y, a través de correo electrónico. Por otra parte, indicó que la sentencia en cuestión adolece de defecto sustantivo por indebida aplicación de lo dispuesto en el numeral 1.° del artículo 8.° y del artículo 12 ambos de la Ley 1793 de 2000, disposiciones normativas relacionadas con el retiro por inasistencia al servicio por más de 10 días consecutivos sin causa justificada.
Además, manifestó que el Tribunal incurrió en desconocimiento de precedente judicial de la Corte Constitucional contenido en sus sentencias T-1023 de 2007 y T- 418 de 2018; del Consejo de Estado en su providencia del 3 de diciembre de 2012, Radicado: 11001-03-15-000-2023-07223-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co radicado interno 6364-05 y de la Corte Suprema de Justicia de la providencia del 14 de diciembre de 2022 radicado n.º 68001-22-13-000-2022-00389-01.
Finalmente, es de advertir que si bien la parte actora alega que la decisión cuestionada adolece de violación directa a la Constitución, lo cierto es que no indica de qué manera la autoridad judicial incurrió en dicho defecto, por lo que no se abordará su estudio de conocer de fondo el asunto. PRETENSIONES El accionante solicitó amparar los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y mínimo vital, y en consecuencia ordenar al Tribunal que dentro del término de 48 horas profiera una sentencia en la que se confirme la decisión de primer grado.
ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela de la referencia fue admitida el 1.° de diciembre de 2023, mediante proveído en el que se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Nariño como accionado, y a la a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Dirección de Prestaciones Sociales como terceros con interés. POSICIÓN DEL ACCIONADO El Tribunal Administrativo de Nariño guardó silencio.
POSICIÓN DE LOS INTERVINIENTES El Ministerio de Defensa, a través de apoderado judicial, pidió que se rechace por improcedente la acción de tutela porque no cumple con el requisito de Radicado: 11001-03-15-000-2023-07223-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co subsidiariedad, en la medida en que la parte actora no agotó todos los mecanismos que tenía a su alcance.
Indicó que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante, en la medida que fueron salvaguardados en el trámite del proceso ordinario. Sostuvo que en la decisión cuestionada se incurrió en defecto fáctico porque el actor no justificó su inasistencia más de 10 días, pues, según las pruebas obrantes del proceso, el actor salió de vacaciones del 5 de diciembre de 2014 al 3 de enero de 2015, pero no se reintegró al servicio y tampoco probó la intención de reintegrarse a la base militar el 3 de enero de 2015, pues no aportó a la demanda los supuestos tiquetes aéreos.
De este modo que, señaló que la acción de tutela no es la oportunidad procesal para allegar material probatorio, teniendo en cuenta que la decisión de segunda instancia se encuentra en firme y debidamente ejecutoriada. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto.
I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia Radicado: 11001-03-15-000-2023-07223-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co C590/052.
Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.
(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.
(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.
(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).
(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un Radicado: 11001-03-15-000-2023-07223-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” Radicado: 11001-03-15-000-2023-07223-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.
II. Caso concreto En primer lugar, la Sala encuentra superados los requisitos generales de procedibilidad de la presente acción de tutela para discutir la sentencia del 3 de noviembre de 2023 cuestionada en esta sede, comoquiera que 1) el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se centra en establecer si en la decisión judicial controvertida se vulneraron los derechos fundamentales reclamados en protección; 2) el accionante no cuenta con otros medios de defensa judicial para discutir lo aquí expuesto; 3) la acción se presentó dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de aquella, pues se notificó a través de correo electrónico el 16 de noviembre de 2023; 4) no se está invocando una irregularidad procesal; 5) el solicitante identificó claramente los hechos generadores de la vulneración y los derechos transgredidos y 6) no se trata de una sentencia de tutela.
De conformidad con lo expuesto, a esta Subsección le corresponde examinar si en la sentencia discutida en esta sede se configuró defecto fáctico por indebida valoración del material probatorio. Asimismo, sí adolece de defecto sustantivo por por aplicación de lo dispuesto en el numeral 1.° del artículo 8.° y del artículo 12 de la Ley 1793 de 2000 y en desconocimiento de precedente judicial proferido por las altas cortes.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-07223-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para resolver el disenso planteado, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Nariño, en la decisión cuestionada, consideró que del material probatorio aportado al plenario se podía inferir que el actor salió a disfrutar de su período de vacaciones desde el 5 de diciembre de 2014 al 3 de enero de 2015.
Asimismo, que el 3 de enero de 2015, el hoy accionante asistió a la Dirección de Sanidad «para valoración» por odontología, oportunidad en la que fue remitido al Hospital Militar, entidad hospitalaria en la que, según el historial médico, fue atendido a las 5:39 de ese día y se le prescribió una fórmula médica para tratamiento de un «dolor agudo».
No obstante, en la solicitud de reintegro elevada por el actor, este relató en los hechos: «me encontraba almorzando y sufrí un accidente, sufriendo caída de un implante dental», mientras que en el numeral 13 del acápite de hechos de la demanda, indicó que sufrió «fractura y caída de implante» situaciones que no se encuentran relacionadas en la descripción del registro de asistencia a la Dirección de Sanidad, como tampoco en el registro efectuado por el Hospital Militar, donde únicamente se hizo alusión al dolor agudo presentado por el actor y la respectiva formulación de analgésico para su manejo y en la que en nada se relató respecto de la caída del implante y fractura mencionada por el señor Díaz Valencia. Asimismo, sostuvo que existía prueba documental que acreditaba que el actor debía presentase en el comando de la Unidad Tarea de Asalto Fluvial FTCN72 de la ciudad de Tumaco a las 8:00 a.m., el día 3 de enero de 2015; no obstante, se encontraba en la ciudad de Cali para esa fecha, lo que permitía inferir que omitió realizar un desplazamiento previo, teniendo en cuenta la distancia existente entre una ciudad y la otra.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-07223-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, hizo énfasis en que la parte actora pretendió demostrar que los sucesos acaecidos el 3 de enero de 2015 fueron comunicados al comandante inmediato de pelotón al que pertenecía vía telefónica, con mensajes de texto y a través del envío de su historia clínica por correo electrónico; sin embargo, para acreditar tal situación, el demandante allegó fotografías de su celular en el que se evidenció mensajes de texto y otras imágenes que no tenían valor probatorio, teniendo en cuenta que eran fotografías ilegibles y no existen otros medios de prueba que corrobora dicha información, además que se desconocía su autor.
Ahora, respecto del 5 y 13 de enero de 2015 si bien se acreditó que el señor Díaz Valencia asistió a valoración por rehabilitación oral, lo cierto es que no demostró que puso en conocimiento ante sus superiores tal situación. Lo anterior, teniendo en cuenta las declaraciones vertidas dentro de la investigación disciplinaria n.°001-2016-DISC-FORM-FTCN223 adelantada por la entidad demandada, en las que el sargento primero Meléndez Lázaro indicó que el señor Luis Miguel Díaz Valencia, días después de la fecha en que debía presentarse, al establecer comunicación con él, informó que «había perdido una calza y que no se presentaría hasta no solucionar eso», lo que fue corroborado por el señor Javier Enrique Martínez Herrera, quien además precisó que solo el 25 de febrero de 2015 el actor remitió la documentación requerida para soportar su inasistencia. Así las cosas, concluyó que no existió causal que justificara la inasistencia al servicio por más de diez (10) días del demandante.
Lo anterior, permite inferir a la Subsección que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto fáctico, pues sustentó la decisión en un análisis normativo y probatorio integral, lo que le permitió concluir que en el asunto en cuestión la parte Radicado: 11001-03-15-000-2023-07223-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actora no logró justificar la inasistencia al servicio por más de 10 días, en virtud de lo dispuesto en el numeral 1.° del artículo 8.° de la Ley 1793 del 2000.
De esta manera, lo que se observa es la divergencia de criterios frente al análisis que se realizó en la decisión objeto de censura, hecho que no puede ser calificado como violatorio de los derechos fundamentales, en respeto de los principios de autonomía e independencia judicial. Ahora bien, es de advertir que si bien el actor allegó una foto de una reserva de avión, lo cierto es que no demostró que la misma fuera aportada en el trámite del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que no es dable considerar elementos probatorios que no fueron puestos en conocimiento del juez natural de la causa pues, entre otras cosas, frente a dicho aspecto no se encontraría superado el requisito de subsidiariedad que impone a los ciudadanos el deber de hacer uso adecuado de las herramientas provistas por el ordenamiento jurídico para salvaguardar sus derechos, lo que implica, desde luego, que se aporten de manera oportuna los argumentos y las pruebas que pretende hacer valer para sustentar sus pretensiones.
Por otra parte, tampoco encuentra la Sala configurado el defecto sustantivo por el presunto desconocimiento de lo contemplado en el numeral 1.° del artículo 8.° y del artículo 12 de la Ley 1793 del 2000, toda vez que, como se indicó en los párrafos anteriores, la autoridad judicial accionada en la decisión cuestionada hizo énfasis en que el demandante no justificó la inasistencia al servicio por más de diez (10) días, por ende los actos administrativos demandados se encontraban revestidos de legalidad.
Finalmente, no se encuentra acreditado el desconocimiento del precedente judicial invocado por el accionante, teniendo en cuenta que la sentencia proferida por la Radicado: 11001-03-15-000-2023-07223-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corte Constitucional T 1023 de 2007 se relaciona con una persona de especial protección constitucional y el fallo T 418 de 2018 resolvió una tutela contra el acto administrativo de retiro del servicio, es decir que en nada se relacionan al asunto en cuestión. Lo mismo ocurre con la sentencia del 14 de diciembre de 2022 proferida por la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta que en el caso concreto la autoridad judicial accionada no dio valor probatorio a las fotografías porque eran ilegibles; asimismo, se tiene que la decisión del Consejo de Estado contenida en la providencia con radicado interno n.°6364-05 no constituye un precedente vinculante, o una decisión reiterada por esta corporación, máxime cuando allí la parte actora no logró acreditar la inasistencia al servicio justificada, por lo que se denegaron las pretensiones de la demanda.
En ese contexto, es claro para esta Sala que el despacho judicial accionado no incurrió en los defectos alegados en el escrito de tutela, toda vez que realizó un análisis íntegro del material probatorio aportado al proceso a la luz de las reglas de la sana crítica, además porque la providencia cuestionada contiene una carga argumentativa suficientemente sustentada en la aplicación de las normas vigentes que le permitió inferir que la parte demandante no justificó la inasistencia al servicio por más de 10 días, en virtud de lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo de la Ley 1793 del 2000, lo que descarta una actuar arbitrario por parte de la autoridad demandada.
Así las cosas, no se encuentran estructurados los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento de precedente judicial invocados por el señor Luis Miguel Díaz Valencia, lo que impide la intervención de este juez constitucional. Por consiguiente, la Sala procederá negar el amparo solicitado por aquella, mediante la acción de tutela de la referencia. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07223-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Negar el amparo solicitado por el señor Luis Miguel Díaz Valencia, mediante la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.