CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el accionante contra el auto del 24 de abril de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó el decreto de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado.
II.
ANTECEDENTES La UGPP, por conducto de apoderado, incoó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 29088 del 8 de octubre de 2002, proferida por la extinta Cajanal, por medio del cual le reconoce al actor la pensión de vejez, la Resolución 6089 del 7 de octubre de 2003, por la cual se reliquidó la pensión en cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Barranquilla, la Resolución 6369 del 27 de noviembre de 2003 que aclaró el acto administrativo anteriormente citado en el sentido de indicar la fecha de efectividad de la pensión reliquidada a partir del 1° de agosto de 2000, y la Resolución 057172 del 10 de octubre de 2012, que adicionó el artículo décimo de la citada Resolución 6089 de 2003.
En el escrito introductorio de la demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, al considerar que al demandado, “le fue reconocida una pensión por Cajanal, sin que esta entidad fuese la responsable, y por ende le están realizando pagos por concepto de mesadas pensionales que se encuentran a cargo de mi representada, pese a que dicha pensión debe ser asumida y reconocida por Colpensiones o en su defecto por Porvenir, quien administra el régimen de ahorro individual, siento estas últimas entidades a las que el demandante cotizó y a la cual se trasladó (…)” El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto del 24 de abril de 2023, negó la medida cautelar de suspensión de los actos demandados solicitada por la entidad demandante, al no existir precisión y claridad de las disposiciones trasgredidas sobre las cuales confrontaría el contenido de las resoluciones reprochadas y, a la vez, por no acreditarse el requisito del perjuicio irremediable, la certeza, inminencia, gravedad, urgencia e irreparabilidad del eventual daño, para configurar el alegado detrimento patrimonial, por lo que concluye que “ no advierte (…) contrariedad entre los actos demandados y las normas que sustentaron la solicitud de suspensión provisional en este asunto (…)”.
Por lo anterior, el demandado formuló recurso de reposición y en subsidio apelación, el recurso horizontal fue decidido mediante auto del 20 de junio de 2023, por medio del cual no accede a reponer la decisión que niega la medida cautelar solicitada y concede el recurso de apelación. III. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandante expone que la demanda está sustentada en derecho y las pretensiones son congruentes con la medida que invocó, expresamente hizo alusión a la Ley 100 de 1993 y al Decreto 546 de 1971, para señalar que con estas disposiciones se concedió la pensión en aplicación al régimen de transición, del cual el demandado no es beneficiario por haber presentado traslado de régimen a un fondo privado y en virtud del cual perdió el régimen al que pertenecía conforme al artículo 12 de la Ley 100 de 1993.
Asegura que existe una situación clara y que en este asunto existe una afectación de los recursos de la seguridad social que son de carácter público y, por ello, al accederse al decreto de la medida se estarían protegiendo estos recursos, por lo que considera que la medida provisional es necesaria. IV. CONSIDERACIONES 4.1 Competencia. Corresponde a la Sala, conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 5) y 244 (numeral 4) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante. 4.2 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es acertada o no la decisión del a quo de negar la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados mediante los cuales se reconoció la pensión de vejez al accionado y, posteriormente, le fue reliquidada. 4.3 De las medidas cautelares. Conforme al artículo 229 del CPACA, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de notificarse el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.
Asimismo, el artículo 231 del CPACA prevé que, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en el requerimiento que se realice en escrito separado, cuando dicha vulneración surja del análisis de la resolución demandada y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas o del estudio de las pruebas que se alleguen con la correspondiente solicitud.
Al respecto, esta Corporación, a través de sentencia de 13 de mayo de 2015, precisó: «[…] el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso-administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.
En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad.
En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios» [negrilla de la Sala].
De lo anterior, y en concordancia con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, se colige que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, se le permite realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello conlleve prejuzgar.
En el caso concreto, se observa que la extinta Cajanal, mediante Resolución 29088 del 08 de octubre de 2002, y el acto administrativo 6089 del 7 de octubre de 2003, reconoció y reliquidó la pensión del actor en concordancia con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 546 de 1971, pues al entrar en vigor el sistema general de seguridad social contaba con más de 40 años de edad, situación que lo hizo beneficiario del régimen transición. Argumenta la entidad demandante que el actor no cumplía con los requisitos exigidos al encontrarse que él había realizado un traslado al régimen de prima media con prestación definida dado que cotizaba a Cajanal y al régimen de ahorro individual con solidaridad, esto es, cotizando al fondo privado Porvenir, régimen que es excluyente conforme lo establece el artículo 12 de la Ley 100 de 1993, por lo cual asegura que no le corresponde a la entidad hacerse cargo de la mencionada pensión. En virtud de lo expuesto, se advierte que el Decreto 546 de 1971, constituye un régimen pensional especial de los funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público, aplicable para aquellos servidores que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, reunían los requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición. De los hechos expuestos en la demanda, se advierte una relación de los diferentes cargos que ejerció el demandado en la Rama Judicial, Procuraduría General de la Nacional, con cotizaciones realizadas a Cajanal, otras a Colpensiones y al Fondo privado Porvenir.
En ese orden de ideas, la Sala observa que, la parte demandante arguye un conflicto entre autoridades que administran el régimen de pensión especial, con el régimen el ahorro individual a cargo de Porvenir, por lo que se pretenden en últimas en definirse la entidad que debe asumir el reconocimiento y pago de la prestación económica que la UGPP le otorgo al pensionado Alberto Emilio Escobar Batista.
Conforme a lo que antecede, el decretar una medida cautelar de suspensión provisional de la pensión que reconoció y reliquidó la UGPP al actor, esto significaría que el señor Alberto Emilio resulte perjudicado por una diferencia que tiene la UGPP, en el criterio del reconocimiento de la prestación periódica, situación que no puede limitar el beneficio pensional, pues el demandante es sujeto de protección especial y depende del pago para satisfacer su mínimo vital.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T 691 de 2006, precisó: “La carga que conlleva la incertidumbre entre distintas entidades sobre cual de ellas debe asumir el pago de obligaciones pensionales ciertas e indiscutibles, no puede ser trasladada al titular del derecho. Menos aún, cuando dicho titular depende del pago de la mesada para satisfacer el derecho al mínimo vital. humillaciones desproporcionados e injustos por meras disputas interadministrativas.
La carga de la incertidumbre sobre la responsabilidad del pago de la pensión la asumen entidades fuertes, capaces de soportarla, y no adultos mayores que merecen un trato especial del Estado y de la sociedad y que por causas ajenas a su voluntad se verían sometidos a sufrimientos desproporcionados e injustos”. En virtud de las razones expuestas, para garantizar el objeto del presente proceso, la Sala no encuentra necesaria la medida cautelar de suspensión provisional y se puede concluir que, en este momento procesal, no advierte la trasgresión aludida ya que la medida no cumple con los principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, que permitan determinar de manera doble el grado de afectación, razón suficiente para confirmar el auto del 24 de abril de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó la medida cautelar solicitada.
Sin embargo, la Sala observa que atendiendo que la discusión se centra en determinar cuál es la administradora de pensiones que debe asumir el reconocimiento y pago de la prestación económica que la UGPP le otorgó al pensionado Alberto Emilio Escobar Batista, se exhortará al a quo para que integre el contradictorio con todos los llamados a garantizar el pago de la prestación, con la finalidad de salvaguardar los derechos que le puedan asistir al pensionado.
Con fundamento en lo anterior, se RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 24 de abril de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa.
SEGUNDO: EXHORTAR al Tribunal Administrativo del Atlántico para que integre el contradictorio con todos los llamados a garantizar el pago de la prestación, con la finalidad de salvaguardar los derechos que le puedan asistir al pensionado.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído y efectuadas las anotaciones que fuesen necesarias, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.