CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001 23 33 000 2021 00819 01 (4169-2023) Demandante: Rosa María Páez Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Tema: Pensión jubilación docentes.
Aplica Ley 33 de 1985 porque la vinculación al servicio educativo fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Decisión: Revocar la sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1. La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó a las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES1 1.1. Pretensiones de la demanda 2. Se pretende la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 18 de septiembre de 2021, mediante el cual se le negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de dicha prestación equivalente al 75% de los salarios y las primas devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus, con los reajustes de ley; el pago de intereses moratorios; el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y se condene en costas a la parte demandada. 1.2.
Hechos que fundamentan la demanda 3. La señora Rosa María Páez Rojas manifestó que nació el 15 de abril de 1965, por lo que, cumplió 55 años de edad el 15 de abril de 2020; y que laboró al servicio docente con el departamento de Boyacá, de manera discontinua desde el 5 de marzo de 1996 hasta por lo menos la fecha de presentación de la demanda. 4.
Indicó que, por medio de apoderado elevó petición el 17 de junio de 2021 solicitando el reconocimiento de pensión con radicado BOY2021ER025749 ante la 1 Los documentos del proceso se encuentran visibles en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo – SAMAI. Radicado: 15001 23 33 000 2021 00819 01 (4169-2023) Demandante: Rosa María Páez Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia secretaria de educación de Boyacá, la cual no fue atendida en término, configurándose acto ficto negativo. 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación 5. Señaló como vulneradas las siguientes disposiciones: artículo 1° inciso 2° de la Ley 33 de 1985; artículo 15, numerales 1° y 2°, de la Ley 91 de 1989; artículo 6° de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y artículos 1° y 2° del Decreto 3752 de 2003. 6.
En resumen, explicó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 determinó que los docentes vinculados hasta el 26 de junio de 2003, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación según el régimen anterior, es decir, la Ley 33 de 1985, el cual establece como requisitos para la pensión haber laborado 20 años de servicios y tener 55 años de edad para hombres y mujeres, los cuales cumple. 1.4.
Contestación de la demanda2 7. La Fiduprevisora S.A.3 ejerció su derecho de defensa oponiéndose a las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos afirmó que no le constan. Seguidamente propuso las excepciones denominadas i) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico; y ii) cobro de lo no debido. 8. Que, según el historial laboral de la demandante, esta fue vinculada como docente oficial en propiedad en el año 2004, es decir, durante la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Por ello, la pensión de jubilación debe otorgarse bajo el régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 9. Respecto de los factores salariales, citó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y la decisión SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, precisando que no procede incluir en la liquidación pensional aquellos factores sobre los cuales el docente no haya efectuado aportes. 9.1 Sentencia de primera instancia4 10.
El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 22 de febrero de 2023, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas a la parte demandante. 11. Indicó que, si bien la actora alegó haber laborado antes de 2003 mediante órdenes de prestación de servicios (OPS) con la Secretaría de Educación de Boyacá, 2 La demanda se presentó el 09 de diciembre de 2021 y fue admitida el 1° de abril de 2022. 3 7_RECEPCIONCORREOVENTANILLA_MENCONTESTADEMANDAP.pdf La demanda se presentó el 9 de diciembre de 2021 y se admitió el 1° de abril de 2022 4 23_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA.pdf Radicado: 15001 23 33 000 2021 00819 01 (4169-2023) Demandante: Rosa María Páez Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia no existía prueba de aportes a pensión durante ese tiempo, y conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, no pueden ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, dado que la realización de aportes es indispensable. 12.
Luego entonces, estableció no había lugar a aplicarle la Ley 33 de 1985, pues su vinculación se dio con posterioridad a la Ley 812 de 2003, no siendo posible mantener el beneficio del régimen anterior, y por tanto es la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 la que gobierna su situación. En todo caso, advirtió que tampoco cumple las exigencias de esta última, dado que solo tiene acreditado 923 semanas de cotización aproximadamente, no alcanzando las 1.300 que establece dicha disposición. 12.1 Recurso de apelación5 13.
La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando la revocatoria de la misma, en tanto consideró que el Tribunal desconoció el régimen especial aplicable al Magisterio, previsto en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. Dicho marco normativo, en concordancia con la Ley 33 de 1985, consagra que los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 conservan las condiciones prestacionales allí reconocidas, particularmente la posibilidad de pensionarse a los cincuenta y cinco (55) años de edad con veinte (20) años de servicio. 14.
En consecuencia, al haber acreditado la primera vinculación oficial docente antes del 27 de junio de 2003, le resultaba aplicable el régimen de excepción, y no el general de la Ley 100 de 1993, como erróneamente concluyó la providencia apelada. 15. Indicó que el a quo incurrió en un error de derecho al desestimar los periodos laborados mediante órdenes de prestación de servicios únicamente por la ausencia de aportes pensionales, dado que tal razonamiento desconoce que la falta de cotizaciones no impide el reconocimiento de dichos lapsos como tiempo de servicio docente oficial, en la medida en que en ellos se configuraron los elementos propios de una relación laboral —prestación personal, remuneración y subordinación—.
En apoyo de esta tesis, citó la jurisprudencia del Consejo de Estado, en particular la sentencia del 17 de junio de 2022 (Rad. 4678-2021), que ha reconocido la validez de esos periodos para efectos pensionales. 16. De igual modo, resaltó que la omisión en la afiliación y el pago de aportes corresponde al empleador y no puede trasladarse como carga al trabajador, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas y del precedente constitucional que proscribe afectar el acceso al derecho pensional por deficiencias imputables a la administración. 5 24_MemorialWeb_Recurso_Indice_41.pdf Radicado: 15001 23 33 000 2021 00819 01 (4169-2023) Demandante: Rosa María Páez Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16.1 Trámite correspondiente a la segunda instancia 17.
Mediante auto de 30 de noviembre de 2023, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada. 18. A su turno, la actora, allegó memorial solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, por cuanto logró acreditar vinculaciones al servicio docente oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003; de manera que es beneficiaria del régimen contemplado en la Ley 33 de 1985 y 91 de 1989. 19.
Por otro lado, el Agente del Ministerio público que actúa ante esta Corporación emitió concepto solicitando la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para lo cual argumentó que la actora logró acreditar más de veinte años de servicios en la docencia oficial; y que además la ausencia de cotizaciones durante los contratos de prestación de servicios no puede afectar a la trabajadora, pues ello obedece a fallas de la administración. 20.
La entidad demandada, guardó silencio. 21. Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 22. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6.
Así, al tenor de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso7, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, únicamente la parte demandante presentó recurso de alzada, el análisis se encuentra limitado a lo allí plasmado. 2.2.
Problema jurídico 23. Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si la señora Rosa María Páez Rojas, tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, como lo analizó el a quo en la sentencia apelada. 6 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 7 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Radicado: 15001 23 33 000 2021 00819 01 (4169-2023) Demandante: Rosa María Páez Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2.3.
Normativa y jurisprudencia aplicable al caso 2.3.1. Del derecho pensional de los docentes 24. La Ley 812 de 20038 en torno al sector de educación nacional, definió el régimen prestacional de los docentes, distinguiendo entre quienes se vincularon antes de la entrada en vigencia de dicha ley, y quienes lo hicieron con posterioridad a esta.
Se destaca: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…)” 25. Dicho régimen anterior no es otro que el contemplado en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1° dispone el reconocimiento de una pensión de jubilación al empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y que acredite 55 años de edad9; siendo modificada posteriormente por la Ley 62 de 1985, en la que se enlistan los factores a tener en cuenta para efectos de liquidación de la mentada prestación, a saber: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 26.
De manera que, existía un régimen prestacional para los empleados públicos, y otro para los trabajadores del sector privado. Así entonces, respecto de quienes no alcanzaban a completar los requisitos exigidos en uno u otro régimen, surge la Ley 71 de 1988, por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones, y que en el artículo 7° dispuso los requisitos para acceder a una 8 mediante la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario 9 Debiendo la respectiva Caja de Previsión pagar una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Radicado: 15001 23 33 000 2021 00819 01 (4169-2023) Demandante: Rosa María Páez Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia pensión a partir de la suma de los períodos cotizados y laborados tanto en el sector público como en el privado.10 27. Ahora bien, en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 (SUJ-014- CE-S2-2019), expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado11, se fijaron las reglas respecto a la forma de liquidación de la pensión de jubilación a los docentes, teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley 91 de 1989.
Y a su vez se analizaron los diferentes regímenes aplicables a dicho sector atendiendo a la fecha de ingreso al servicio docente, ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, entre estos, la Ley 33 de 1985. 28. Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 29.
De manera que, del fallo de unificación referenciado, se advierte que para efectos del régimen pensional del docente, resulta relevante establecer la fecha de su primera vinculación al magisterio, pues, en concordancia con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 i) los educadores que estuvieren vinculados al servicio oficial les será aplicable el régimen dispuesto para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, a saber, el 27 de junio de 2003; normativa que no sería otra que la referida en el artículo 15 de la Ley 91 de 198912, esto es, la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988.
Y ii) los docentes oficiales que ingresen a partir de la vigencia de la ley mencionada, les resultaría aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 30. Aunque se establecieron esos dos escenarios para la aplicación de las normas que rigen el reconocimiento pensional de los docentes de acuerdo con su fecha de vinculación; la Sección Segunda no hizo ningún tipo de diferenciación frente al tipo de vinculación, ya sea en propiedad o provisionalidad, para catalogar los tiempos de servicios, ni tampoco se indicó que perderían los derechos a la aplicación de la Ley 33 de 1985 en caso de presentarse el fenómeno de la solución de continuidad establecido en el Decreto 3135 de 1968. 31.
En punto a lo relacionado con los factores de liquidación, la Sala estima que hay que tener en cuenta además de lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, los factores que en disposiciones posteriores se les haya dado carácter salarial, como por 10 En reiteradas providencia esta Sala ha señalado que la pensión por aportes resulta aplicable a los docentes que acrediten una vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, aspecto que dado los contornos fácticos del caso, no amerita profundización en esta oportunidad. 11 Expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-17) 12 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicado: 15001 23 33 000 2021 00819 01 (4169-2023) Demandante: Rosa María Páez Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia ejemplo la bonificación mensual de docentes y directivos docentes (Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018); no siendo posible extenderse a incluir la totalidad de factores sobre los que hubiere cotizado en el año anterior a la adquisición del estatus, pues, ello podría tener como consecuencia la existencia de distintos regímenes al interior del servicio docente, que conllevaría a la vulneración de derechos como el de igualdad, y desconocería lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, con la cual se abandonó el criterio jurisprudencial de la sentencia del 4 de agosto de 2010, que avalaba dicha liquidación con todos los emolumentos percibidos, al margen de si estaba o no contenidos en las disposiciones de liquidación pensional. 2.4.
Caso concreto 32. Con miras a determinar el régimen pensional que regula el derecho pensional de la actora, es oportuno inicialmente señalar que, en el plenario reposa derecho de petición elevado por aquélla a fin de que le fuera reconocida pensión de jubilación en atención a lo exigido en la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989, oportunidad en la que relacionó tiempos de servicios como docente en el sector público13; no obstante, en el presente caso se configuró el acto ficto negativo, en la medida en que la administración guardó silencio frente a la solicitud. 33.
Ahora bien, la demanda de la referencia con toda claridad da cuenta que lo pretendido es el reconocimiento de una pensión de jubilación bajo lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, tanto así, que nuevamente se alude la prestación en el servicio público docente por más de 20 años. 34. Pues bien, la Sala desde ya anuncia que la sentencia será revocada, en tanto existe prueba en el plenario de que la señora Rosa María Páez Rojas prestó servicios como docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que permite la aplicación de la Ley 91 de 1989, que remite al régimen anterior en materia pensional contemplado en la Ley 33 de 1985. 35.
Véase entonces que el material probatorio evidencia que la demandante nació el 15 de abril de 1965, y laboró en el sector público como docente en los siguientes periodos: Desde – hasta Tipo de vinculación Entidad contratante o empleadora Aportes pensionales Tiempo 5/03/1996 al 4/06/1996 Contrato de prestación de servicio Departamento de Boyacá No figura 91 días 13 Páginas 131 a 138 del archivo de la demanda que reposa en el expediente digital Radicado: 15001 23 33 000 2021 00819 01 (4169-2023) Demandante: Rosa María Páez Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15/07/1996 al 4/09/1996 Contrato de prestación de servicio Departamento de Boyacá No figura 51 días 10/09/1996 al 9/12/1996 Contrato de prestación de servicio Departamento de Boyacá No figura 90 días 30/01/1997 al 30/06/1997 Contrato de prestación de servicio Departamento de Boyacá No figura 151 días 1/07/1997 al 30/11/1997 Contrato de prestación de servicio Departamento de Boyacá No figura 152 días 5/02/1998 a 15/06/1998 Contrato de prestación de servicio Departamento de Boyacá No figura 130 días 15/07/1998 al 30/11/1998 Contrato de prestación de servicio Departamento de Boyacá No figura 138 días 27/01/1999 al 11/06/1999 Contrato de prestación de servicio Departamento de Boyacá No figura 135 días 12/07/1999 al 26/11/1999 Contrato de prestación de servicio Departamento de Boyacá No figura 137 días 8/03/2000 al 9/06/2000 Contrato de prestación de servicio Departamento de Boyacá No figura 93 días 10/07/2000 al 1/12/2000 Contrato de prestación de servicio Departamento de Boyacá No figura 144 días 5/02/2001 al 15/06/2001 Contrato de prestación de servicio Departamento de Boyacá No figura 130 días 12/07/2001 al 5/12/2001 Contrato de prestación de servicio Departamento de Boyacá No figura 146 días 1/02/2002 al 30/11/2002 Contrato de prestación de servicio Departamento de Boyacá No figura 302 días 3/02/2003 al 12/12/2003 Contrato de prestación de servicio Departamento de Boyacá No figura 312 días 04/03/2004 al 02/11/2020 Provisionalidad – propiedad Departamento de Boyacá Fomag 6.097 días Radicado: 15001 23 33 000 2021 00819 01 (4169-2023) Demandante: Rosa María Páez Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Total tiempo de servicio 8.229 días, equivalentes a 22 años, 6 meses y 11 días 36.
La Sala recuerda que, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y con la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado (SUJ-014-CE-S2-19 de 25 de abril de 2019) estableció que los educadores vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 se sujetan al régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989, que remite a las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y, en ciertos supuestos, también a la Ley 71 de 1988; siendo aplicable en este asunto, como ya se ha expresado, la Ley 33 de 1985, pues, la actora demostró haber tenido una vinculación docente en el sector público antes del 27 de junio de 2003. 37.
Ahora, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 114 del artículo 48 de la Constitución Política, los maestros que ingresaron a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003 se rigen por las disposiciones vigentes con anterioridad a esa fecha, mientras que quienes lo hicieron después quedan sujetos al régimen de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con la particularidad de que la edad de jubilación se fija en 57 años tanto para hombres como para mujeres. 38.
En ese orden debe destacarse que, contrario a lo señalado por el a quo, a la actora no le son aplicables las disposiciones de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pues, como se relacionó en el cuadro anterior, aquella se vinculó al servicio docente oficial en el año 1996, tiempo que resulta válido para los efectos pensionales que reclama. 39.
De otro lado, se tiene que, conforme a la condición más beneficiosa, lo relevante para determinar el régimen aplicable no es la permanencia continua en el cargo al momento de la expedición de la Ley 812 de 2003, ni el tipo de vinculación que da lugar a la labor docente oficial sino la fecha de la primera vinculación como docente oficial.
En este sentido, la jurisprudencia de la Sección Segunda ha sostenido que la existencia de interrupciones en la prestación del servicio no desvirtúa la posibilidad de aplicar el régimen especial vigente antes de 2003, en tanto la finalidad de la norma es proteger las expectativas legítimas de quienes ya habían ingresado al magisterio. 40.
Bajo esta regla, no resulta atendible la conclusión del a quo en cuanto a que el tiempo laborado mediante contratos de prestación de servicios no es posible 14 Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Radicado: 15001 23 33 000 2021 00819 01 (4169-2023) Demandante: Rosa María Páez Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia tenerlo en cuenta para los efectos pensionales que se reclama, en tanto, no se hicieron los aportes correspondientes; pues, se itera, que en torno a los aportes esta Corporación en asuntos de similar naturaleza ha precisado que el hecho de que no se hubieren realizado los mismos, no imposibilita el reconocimiento pensional15, pues, en este caso el Fomag debe adelantar las gestiones administrativas necesarias para obtener los mismos, como así se ha ordenado de manera reiterada. 41.
Así las cosas, existiendo claridad de que a la actora le aplica la Ley 33 de 1985, corresponde entonces verificar si aquella cumpla con dichas exigencias para obtener la pensión de jubilación. 42. Se observa que la señora Páez Rojas completó los 20 años de servicios el 22 de abril de 2018; sin embargo, para esa fecha aún no había alcanzado la edad exigida para acceder a la pensión, condición que solo se cumplió el 15 de abril de 2020, cuando alcanzó los 55 años de edad. 43.
Así entonces, hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones, pues como se mencionó, a la actora le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 y cumple con dichas exigencias; por tanto, se declarará la nulidad del acto ficto negativo demandado. 44. De manera que, se ordenará a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag- a reconocer y pagar la pensión de jubilación a la demandante conforme a las pautas señaladas en la parte motiva de la presente providencia; es decir, el reconocimiento debe realizarse con fundamento en la Ley 33 de 1985, a partir del 15 de abril de 2020; pensión que debe ser calculada en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales se realizaron o debieron realizarse los aportes durante el año anterior a la consolidación del estatus pensional (15 de abril de 2019 al 14 de abril de 2020) incluyendo como factores salariales únicamente aquellos previstos expresamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, así como los 15 Ver sentencia de 21 de agosto de 2025, expediente 15001-23-33-000-2021-00635-01 (6197-2024), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, en la que se señaló: “Ahora, en atención al marco normativo y jurisprudencial aplicable, lo primero que debe recordarse es que, contrario a las afirmaciones del juez de primera instancia, las vinculaciones de un docente bajo la modalidad contractual de OPS no impide considerar tales interregnos para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio, ello incluso al margen de la efectiva contribución al sistema de seguridad social mientras laboró como contratista, pues este no fue el criterio fijado para tal fin en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, sino el de la demostración de algún tiempo de labor oficial educativa antes de que entrara a regir la ley de aprobación del Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006.
No obstante, como ya lo ha advertido la Subsección en casos similares18, si bien los artículos 4 y 9 de la Ley 797 de 2003 que modificaron los artículos 17 y 33 de la Ley 100 de 1993, establecieron como exigencia para el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el régimen de prima media que se demostraran los aportes al sistema pensional, en el caso particular, la referida disposición normativa no resulta aplicable al actor al ser este beneficiario de la Ley 33 de 1985.” Radicado: 15001 23 33 000 2021 00819 01 (4169-2023) Demandante: Rosa María Páez Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia consagrados en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales en el caso de los educadores16.
Así, de acuerdo con el certificado de salarios obrante en el plenario17, se tiene que, para efectos de la liquidación de la prestación en comento, se deberá tener en cuenta la asignación, horas extras (noviembre 2019) la bonificación mensual y la bonificación pedagógica18. 45. En el evento que no se hubieren realizado descuentos para pensión sobre la bonificación mensual, bonificación pedagógica y horas extras, la demandada en virtud de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de la cotización sobre dicho emolumento en la proporción que corresponda como empleador y como trabajadora, para lo cual, solo bajo ese supuesto, se autoriza el descuento de la condena exclusivamente de los valores que debía asumir la reclamante. 46.
En torno al fenómeno de la prescripción, se tiene que no hay lugar a declarar probada dicha excepción, en tanto, siendo exigible el derecho a partir del 15 de abril de 2020, se presentó reclamación administrativa el 17 de junio de 2021, y la demanda se radicó el 09 de diciembre de 2021, esto es, dentro del término de 3 años al que hacen referencia los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 47.
Ahora bien, la circunstancia de que la educadora hubiese sido nombrada bajo el régimen del Decreto 1278 de 2002 no altera la situación, pues esta normativa no es la que define el momento de efectividad de la prestación. La jurisprudencia ha dejado claro que la determinación del régimen pensional de los docentes no depende de cuál estatuto de profesionalización estuviera vigente al momento del nombramiento, ni de si se trataba de un maestro nacional, nacionalizado o territorial. 48.
En realidad, lo que marca la diferencia para establecer el régimen aplicable es la verificación de que el primer nombramiento en el sector educativo se haya realizado antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. Solo bajo esa condición es posible determinar que la normatividad previa sigue siendo la que gobierna su situación pensional, sin que resulte procedente trasladar las reglas de estatutos posteriores para definir el derecho en cuestión. 49.
Por otra parte, en aplicación de lo previsto en el artículo 5, numeral 5, de la Ley 91 de 1989 y en el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, se dispondrá que el FOMAG realice las gestiones administrativas pertinentes para realizar el cobro de aportes pensionales a la señora Rosa María Páez Rojas y al departamento de Boyacá que debieron realizar como trabajadora y empleador, en las respectivas proporcionales legales, durante los periodos comprendidos en los cuales ejerció como docente mediante contratos de prestación de servicios y que fueron 16 A los cuales se hizo mención en el párrafo 31 de esta providencia 17 Folio 120,121 y 122 del archivo de la demanda del expediente digital 18 Además, devengó la bonificación de difícil acceso, prima de navidad, prima de vacaciones, y prima de servicios, sin embargo, estás no están enlistadas en las disposiciones en mención. Radicado: 15001 23 33 000 2021 00819 01 (4169-2023) Demandante: Rosa María Páez Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia relacionados en el cuadro del párrafo 35 de esta providencia. Además, respecto a dicho ente municipal deberá gestionar el traslado de los aportes pensional que se hicieron en virtud de la vinculación pública de la actora como docente entre los años 1996 y 2003. 50.
Las sumas de dinero que resulten de la condena anterior se ajustarán al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial 51. En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que la parte actora obtuvo el estatus pensional.
Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación deberá hacerse mes por mes. 52. Finalmente, respecto a la pretensión de pago de intereses moratorios que se causen a partir de la ejecutoria de esta sentencia, la Sala no advierte la necesidad de impartir orden en tal sentido, en tanto dichos intereses se causan por disposición de la ley, tal como se dispone en el artículo 192 del CPACA. 2.5.
Conclusión 53. Por lo anterior, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demandante, esto por cuanto logró acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos para que su derecho pensional sea analizado bajo lo contemplado en la Ley 33 de 1985, dado que todas las vinculaciones se llevaron a cabo en el sector público con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 2.7.
Condena en costas en ambas instancias 53. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia.
Radicado: 15001 23 33 000 2021 00819 01 (4169-2023) Demandante: Rosa María Páez Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 54. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 55. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 56.
En consecuencia, se impondrán costas a la entidad demandada -parte vencida-, en ambas instancias, por cuanto la sentencia de primera instancia será revocada en su totalidad. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Boyacá. 57.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: En su lugar, DECLARAR la nulidad del acto ficto negativo configurado frente al derecho pensional reclamado por la señora Rosa María Páez Rojas.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) que reconozca y pague una pensión de jubilación a favor de la señora Rosa María Páez Rojas, con base en la Ley 33 de 1988, equivalente al 75 % del promedio mensual de los factores salariales devengados y sobre los cuales se hicieron los aportes entre el 15 de abril de 2019 al 14 de abril de 2020, incluidos los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales (asignación básica, horas extras, bonificación mensual y bonificación pedagógica), prestación que será efectiva a partir del 15 de abril de 2020, sin que se encuentre condicionada Radicado: 15001 23 33 000 2021 00819 01 (4169-2023) Demandante: Rosa María Páez Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia a la demostración del retiro definitivo del servicio.
Dicha prestación deberá ajustarse anualmente en los términos que prevé la ley. En el evento que no se hubieren realizado descuentos para pensión sobre la bonificación mensual, bonificación pedagógica y horas extras, la demandada en virtud de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de la cotización sobre dicho emolumento por parte del empleador y de la demandante en la proporción correspondiente, para lo cual, solo bajo ese supuesto, se autoriza el descuento de la condena exclusivamente de los valores que debía asumir la reclamante.
CUARTO. ORDENAR a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) actualizar las sumas adeudadas, según lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, conforme se dispuso en la parte considerativa.
QUINTO. ORDENAR a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo señalado en el artículo 192 del CPACA.
SEXTO. ORDENAR a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) que adelante las actuaciones administrativas necesarias para realizar el cobro de aportes pensionales a la señora Rosa María Páez Rojas y al departamento de Boyacá respecto de los aportes que debieron realizar como trabajadora y empleador, en las respectivas proporcionales legales, durante los periodos comprendidos en los cuales ejerció como docente mediante contratos de prestación de servicios y que fueron relacionados en el cuadro del párrafo 35 de esta providencia. Además, respecto a dicho ente municipal deberá gestionar el traslado de los aportes pensional que se hicieron en virtud de la vinculación pública de la actora como docente entre los años 1996 y 2003.
De no haberse realizado los aportes por la actora en la proporción que le corresponde, se autoriza el descuento de la condena exclusivamente de los valores que debía asumir la reclamante.
SEPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
OCTAVO. Condenar en costas en ambas instancias a la parte vencida -entidad demandada-, por las razones expuestas en la motivación. Para tal efecto, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Boyacá. Radicado: 15001 23 33 000 2021 00819 01 (4169-2023) Demandante: Rosa María Páez Rojas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia NOVENO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.