Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 26 de enero de 2023 Radicado: 25-000-23-26-000-2010-00761-01(52.145) Demandantes: Banco comercial AV Villas S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: Acción de reparación directa Temas: reparación directa – nulidad y restablecimiento del derecho - responsabilidad extracontractual del Estado por liquidación de entidades - fuente del daño – ineptitud de la demanda – indebida escogencia de la acción – fallo inhibitorio Síntesis del caso: el banco demandante solicitó que se declarara la responsabilidad solidaria de los demandados por el daño antijurídico que, presuntamente, habría sufrido en virtud de lo que calificó como una operación administrativa, producto de la cual adquirió bonos de vivienda de interés social emitidos por el Banco Central Hipotecario (liquidado), los cuales, al término del procedimiento de liquidación forzosa del emisor, no le fueron pagados en su totalidad, toda vez que el agente liquidador consideró que la deuda no fue presentada oportunamente y, por ello, fue reconocida como acreencia extemporánea en el acto de liquidación. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de descongestión, el 12 de junio de 2014, que declaró la falta de legitimación activa de dos de los demandantes y negó las pretensiones de la demanda1.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación - 1.5. Trámite relevante en segunda instancia. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 20 de octubre de 2010, el Banco comercial AV Villas S.A. presentó demanda2 contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Nación – Rama 1 El Consejo de Estado es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA). 2 Folios 1 a 19 del Cuaderno 1.

Radicado: 25-000-23-26-000-2010-00761-01(52.145) Demandante: Banco comercial AV Villas S.A Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: reparación directa Decisión: revoca la Sentencia y declara indebida escogencia de la acción 2 de 13 Legislativa y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, la cual fue inadmitida3, por considerar que los fundamentos fácticos no se correspondían con una operación administrativa y con la acción de reparación directa, y posteriormente subsanada4, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “2.1.

Que se declare a LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, LA NACIÓN - MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, LA NACIÓN - RAMA LEGISLATIVA Y AL FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS responsables solidariamente de los daños antijurídicos causados al Banco AV VILLAS, como consecuencia de la operación administrativa iniciada con la ejecución de la inversión forzosa en Bonos de Vivienda de Interés Social emitidos por el Banco Central Hipotecario y finalizada con el impago en la liquidación del Banco Central Hipotecario de los valores adeudados por este último banco a mi mandante conforme a la conciliación celebrada el 28 de febrero de 1997 entre el BANCO COMERCIAL AV VILLAS y el Banco Central Hipotecario ante el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá y sus respectivos intereses.

Subsidiarías de la pretensión 2.1. 2.1.a. Que se declare a LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO responsable de los daños antijurídicos causados al Banco AV VILLAS como consecuencia de la operación administrativa iniciada con la ejecución de la inversión forzosa en Bonos de Vivienda de Interés Social emitidos por el Banco Central Hipotecario y finalizada con el impago en la liquidación del Banco Central Hipotecario de los valores adeudados por este último banco a mi mandante conforme a la conciliación celebrada el 28 de febrero de 1997 entre el BANCO COMERCIAL AV VILLAS y el Banco Central Hipotecario ante el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá y sus respectivos intereses. 2.1. b. Que se declare a LA NACIÓN - MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO responsable de los daños antijurídicos causados al Banco AV VILLAS como consecuencia de la operación administrativa iniciada con la ejecución de la inversión forzosa en Bonos de Vivienda de Interés Social emitidos por el Banco Central Hipotecario y Finalizada con el impago en la liquidación del Banco Central Hipotecario de los valores adeudados por este último banco a mi mandante conforme a la conciliación celebrada el 28 de febrero de 1997 entre el BANCO COMERCIAL AV VILLAS y el Banco Central Hipotecario ante el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá y sus respectivos intereses. 2.1.c. Que se declare a LA NACIÓN - RAMA LEGISLATIVA responsable de los daños antijurídicos causados al Banco AV VILLAS como consecuencia de la operación administrativa iniciada con la ejecución de la inversión forzosa en Bonos de Vivienda de interés social emitidos por el Banco Central Hipotecario y Finalizada con el impago en la liquidación del Banco Central Hipotecario de los valores adeudados por este último banco a mi mandante conforme a la conciliación celebrada el 28 de febrero de 1997 entre el BANCO COMERCIAL AV VILLAS y el Banco Central Hipotecario ante el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá y sus respectivos intereses. 2.1.d. Que se declare al FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS responsable de los daños antijurídicos causados al Banco AV VILLAS como consecuencia de la operación administrativa iniciada con la ejecución de la inversión forzosa en Bonos de Vivienda de Interés Social emitidos por el Banco Central Hipotecario y Finalizada con el impago en la liquidación del Banco Central Hipotecario de los valores adeudados por este último banco a mi mandante conforme a la conciliación celebrada el 28 de febrero de 1997 entre el BANCO COMERCIAL AV VILLAS y el Banco 3 Folios 22 y 23 del Cuaderno 1. 4 Folios 24 y 50 del Cuaderno 1.

Radicado: 25-000-23-26-000-2010-00761-01(52.145) Demandante: Banco comercial AV Villas S.A Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: reparación directa Decisión: revoca la Sentencia y declara indebida escogencia de la acción 3 de 13 Central Hipotecario ante el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá y sus respectivos intereses. 2.2.

Que, como consecuencia de la prosperidad de la anterior declaración, se condene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, LA NACIÓN - MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, LA NACIÓN - RAMA LEGISLATIVA Y AL FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS a pagar solidariamente a favor del BANCO COMERCIAL AV VILLAS, el valor actualizado de los perjuicios causados por la operación administrativa referida en la pretensión anterior, valorados pericialmente, que se estiman a 30 de junio de 2010 en la suma de TRES MIL SEISCIENTOS DOCE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS CON 00/100 ($ 3.612.256.699,00).

Subsidiarias de la pretensión 2.2. 2.2.a. Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión 2.1.a., se condene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO a pagar a favor del BANCO COMERCIAL AV VILLAS, el valor actualizado de los perjuicios causados por la operación administrativa referida en la pretensión anterior, valorados pericialmente, que se estiman a 30 de junio de 2010 en la Suma de TRES MIL SEISCIENTOS DOCE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS CON 00/100 ($ 3.612.256.699,00). 2.2.b. Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión 2.1.b., se condene a LA NACIÓN - MINISTERTO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO a pagar a favor del BANCO COMERCIAL AV VILLAS, el valor actualizado de los perjuicios causados por la operación administrativa referida en la pretensión anterior, valorados pericialmente, que se estiman a 30 de junio de 2010 en la Suma de TRES MIL SEISCIENTOS DOCE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS CON 00/100 ($ 3.612.256.699,00). 2.2.c. Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión 2.1.c, se condene a LA NACIÓN - RAMA LEGISLATIVA a pagar a favor del BANCO COMERCIAL AV VILLAS, el valor actualizado de los perjuicios causados por la administrativa referida en la pretensión anterior, valorados pericialmente, que se estiman a 30 de junio de 2010 en la suma de TRES MIL SEISCIENTOS DOCE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS CON 00/100 ($ 3.612.256.699,00). 2.2.d. Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión 2.1.d., se condene al FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS a pagar a favor del BANCO COMERCIAL AV VILLAS, el valor actualizado de los perjuicios causados por la operación administrativa referida en la pretensión anterior, valorados pericialmente, que se estiman a 30 de junio de 2010 en la suma de TRES MIL SEISCIENTOS DOCE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS CON 00/100 ($ 3.612.256.699,00). 2.3.

Que se condene al pago de las costas y agencias en derecho, a favor de la demandante, a la entidad o entidades públicas demandadas que sean declaradas responsables del daño sufrido por el demandante reclamado en este proceso.” 2. La parte actora fundamentó sus pretensiones, en síntesis, en las siguientes afirmaciones y hechos: 3. 1) El demandante, en cumplimiento de distintas normas reglamentarias, expedidas por los demandados, de la inversión obligatoria prevista en el artículo 12 del Decreto 163 de 1990, adquirió 14 bonos de vivienda de interés social emitidos por el Banco Central Hipotecario.

Radicado: 25-000-23-26-000-2010-00761-01(52.145) Demandante: Banco comercial AV Villas S.A Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: reparación directa Decisión: revoca la Sentencia y declara indebida escogencia de la acción 4 de 13 4. 2) En virtud de la normativa aplicable, el demandante le solicitó a la Superintendencia Bancaria la certificación necesaria para tramitar ante el Banco Central Hipotecario la redención anticipada de las inversiones efectuadas.

Con base en dicho certificado, el actor procedió a redimir los bonos, sin que le fueran pagados en su totalidad. 5. 3) Con ocasión de lo anterior, el actor tramitó proceso ordinario para exigir del emisor el pago del capital y de los intereses correspondientes, el cual culminó, de manera anticipada, con la suscripción de un acuerdo de conciliación de 28 de febrero de 1997.

Sin embargo, el Banco Central Hipotecario no efectuó el pago dentro del término acordado y, por tanto, el actor tuvo que tramitar proceso ejecutivo, en el cual se libró mandamiento de pago. 6. 4) Durante el trámite del proceso ejecutivo, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 20 del 12 de enero de 2001, “por el cual se dispone la disolución y liquidación del Banco Central Hipotecario”.

Ante la apertura del proceso de liquidación el actor afirmó que, en escrito del 9 de febrero de 2001, presentó reclamación directamente ante el agente liquidador y, adicionalmente, afirmó que, en escrito de 2 de abril de 2001, allegó al Banco Central Hipotecario copia integra y autentica del proceso ejecutivo. 7. 5) El actor afirmó que en respuesta del 2 de mayo de 2001 el agente liquidador le informó que “(…) por tratarse de una obligación que ya estaba reclamándose por vía judicial esta lista para ser incluida dentro del inventario del patrimonio social como una obligación litigiosa a la que se le asignará la provisión que corresponda en la categoría quirografaria (…)” Sin embargo, solo hasta el 27 de mayo de 2005 se ordenó la remisión del expediente del proceso ejecutivo a la liquidación del Banco Central Hipotecario. 8. 6) Para el actor, a pesar de lo anterior, el agente liquidador era conocedor desde antes, por varios medios, de la existencia del crédito a su favor.

No obstante, el demandante consideró que se hizo caso omiso de ello y que no se incluyó la deuda dentro del acto de reconocimiento, calificación y graduación del pasivo del Banco Central Hipotecario, efectuados mediante Resolución 001 del 13 de junio de 2007. 9. 7) A través de escrito del 10 de julio de 2007 el actor interpuso recurso de reposición contra la resolución citada, el cual fue resuelto de manera desfavorable mediante Resolución 007 del 8 de agosto de 2007 por considerar, tal como lo resaltó el actor en su demanda, que “(…) el crédito de AV VILLAS no había sido reclamado oportunamente, pues no había sido remitido por el Despacho de conocimiento del proceso ejecutivo, y endilgó de manera ajena a derecho la tardanza en la entrega del expediente a causas imputables a AV VILLAS.” Radicado: 25-000-23-26-000-2010-00761-01(52.145) Demandante: Banco comercial AV Villas S.A Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: reparación directa Decisión: revoca la Sentencia y declara indebida escogencia de la acción 5 de 13 10. 8) El actor indicó que, mediante un nuevo escrito, del 5 de agosto de 2008, le solicitó al Banco Central Hipotecario que resolviera las excepciones de mérito que había propuesto en el trámite del proceso ejecutivo, el cual fue resuelto de manera desfavorable por el agente liquidador, en escrito del 23 de octubre de 2008. 11. 9) El actor afirmó que el 28 de agosto de 2008 la Asamblea General de Accionistas del Banco Central Hipotecaria, con el voto favorable del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (titular del 99,9% de las acciones del banco) aprobó la rendición final de cuentas del agente liquidador y el acta final de liquidación, sin contemplar las obligaciones del Banco Central Hipotecario a su favor. 1.2.

Posición de la parte demandada 12. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la demanda5 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Propuso como excepciones de mérito la falta de legitimación pasiva; la no antijuridicidad del presunto daño; la ausencia de daño imputable al Ministerio; la culpa de la víctima por negligencia en la reclamación y traslado del proceso ejecutivo; la improcedencia de la acción de reparación directa para la controversia propuesta; la inconsistencia entre las pretensiones de la conciliación y las de la demanda y la excepción genérica. 13.

El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras contestó la demanda6 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Sostuvo que el presunto daño se abría materializado en actos administrativos de los que no participó y propuso como excepciones de fondo la inexistencia del daño antijurídico; la inexistencia de nexo causal entre su actividad y el presunto daño; la culpa exclusiva de la víctima por la presentación extemporánea del crédito en el proceso de liquidación y por no demandar los actos del liquidador; la caducidad de la acción y la falta de legitimación pasiva. 14.

El Congreso de la República contestó la demanda7 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Sostuvo que el supuesto daño no derivó de una operación administrativa y propuso como excepciones de mérito la caducidad de la acción; su falta de legitimación pasiva; la novación de la obligación, la ausencia de causalidad entre el presunto daño y la actuación de la rama legislativa; la inexistencia de daño antijurídico. 5 Folios 71 a 80 del cuaderno 1. 6 Folios 95 a 138 del cuaderno 1. 7 Folios 139 a 150 del cuaderno 1.

Radicado: 25-000-23-26-000-2010-00761-01(52.145) Demandante: Banco comercial AV Villas S.A Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: reparación directa Decisión: revoca la Sentencia y declara indebida escogencia de la acción 6 de 13 15. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo contestó la demanda8 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Indicó que sus funciones nada tienen que ver con el presunto daño y propuso como excepciones de mérito la falta de legitimación pasiva; la ausencia calidad de causahabiente universal del ministerio respecto del Ministerio de Desarrollo Económico y la omisión del demandante de comparecer en debida forma al proceso de liquidación del Banco Central Hipotecario. 1.3.

Sentencia recurrida 16. El 12 de junio de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de descongestión, profirió sentencia de primera instancia9, en la que declaró probada la excepción de falta de legitimación activa en la causa en relación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y de la Rama Legislativa; y negó las pretensiones de la demanda. 17.

Para el Tribunal, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo “(…) no tiene funciones en relación con la liquidación de entidades públicas (…)” y la Rama Legislativa no tiene funciones de liquidación de entidades públicas en “(…) los artículos 132 a 187 de la Constitución Política (…). 18. El Tribunal encontró que, si bien los otros dos demandados tenían legitimación pasiva en la causa, el demandante se opuso a la remisión del expediente del proceso ejecutivo al agente liquidador y, por ello, citando la Resolución No. 007 del 8 de agosto de 2007, indicó que “(…) la acreencia ejecutada dentro del mismo fue presentada extemporáneamente al proceso de liquidación respectivo, puesto que al momento de decidir sobre las reclamaciones económicas contenidas en los procesos ejecutivo allegados a la liquidación, éste no hacia parte de ellos, palmario concluir, que en la resolución recurrida, se calificaron y graduaron los créditos ejecutivos, cuyos expedientes fueron remitidos oportunamente por al Banco, entendiendo por ellos, los que fueron allegados con antelación al traslado de las reclamaciones, esto es al 30 de abril de 2007.” 19.

Adicionalmente, el Tribunal consideró que las acreencias a favor del demandante no podían considerarse un daño cierto toda vez que en el proceso ejecutivo estaban aún pendientes de decidirse las excepciones de mérito propuestas por el Banco Central Hipotecario, por lo que “(…) no se tiene certeza de que la obligación de la cual es titular [el actor] deba ser pagada por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (…) entidad que (…) actualmente se hace cargo de los remanente de la liquidación del Banco Central Hipotecario (…)” (corchetes fuera de texto) 8 Folios 152 a 169 del cuaderno 1. 9 Folios 368 a 387 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicado: 25-000-23-26-000-2010-00761-01(52.145) Demandante: Banco comercial AV Villas S.A Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: reparación directa Decisión: revoca la Sentencia y declara indebida escogencia de la acción 7 de 13 1.4. Recurso de apelación 20. El 24 de marzo de 2014 la parte demandante presentó recurso de apelación10 en el que se opuso a la decisión de primera instancia por considerar que el juzgador no entendió el litigio pues “(…) la operación administrativa consistió en haber obligado a mi mandante a incurrir en un empréstito forzoso con el BCH (…) de manera que el Estado (…) se prevalió de los atributos del poder público para obligar a mi mandante a que le prestar un dinero al BCH y luego, también prevalido de los poderes del imperio del Estado, adopto una liquidación absteniéndose de pagar el dinero que había obtenido prestado a la fuerza”. 21.

Afirmó que, en virtud del dictamen pericial, practicado en el proceso, el daño estaba debidamente probado y, por tanto, que se trataba de un daño cierto. Y, finalmente, que por tratarse de una operación administrativa en la que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y de la Rama Legislativa participaron, éstos también se encuentran legitimados en la causa. 1.5 Trámite relevante en segunda instancia En la oportunidad para alegar de conclusión la parte demandante11 insistió en los argumentos expuestos durante el proceso y enfatizó en que la fuente del daño era una operación administrativa, que el Tribunal no había entendido que el daño fue cierto, que el título de imputación era el daño especial y que el litigio no podía reducirse a las irregularidades ocurridas durante la liquidación del Banco Central Hipotecario.

A su turno, por la parte demandada, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras12, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo13 y el Senado de la República14 también insistieron en los argumentos que plantearon durante el desarrollo del proceso y solicitaron que se confirmara la sentencia de primera instancia. Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio Público guardaron silencio. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia – 2.2. Análisis sustantivo – 2.3. Condena en costas 2.1. Síntesis de la controversia 22. La Sala revocará la sentencia de primera instancia. En su lugar, declarará probada la excepción de indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, se inhibirá de fallar de fondo, toda vez que se presentó una 10 Folios 389 a 395 del cuaderno del Consejo de Estado. 11 Folios 452 a 485 del cuaderno del Consejo de Estado. 12 Folios 413 a 427 del cuaderno del Consejo de Estado. 13 Folios 436 a 451 del cuaderno del Consejo de Estado. 14 Folios 486 y 487 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicado: 25-000-23-26-000-2010-00761-01(52.145) Demandante: Banco comercial AV Villas S.A Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: reparación directa Decisión: revoca la Sentencia y declara indebida escogencia de la acción 8 de 13 acción de reparación directa, que no resultaba procedente en esta controversia, en virtud de la fuente del daño. 2.2.

Análisis sustantivo 23. Para solucionar el caso concreto y evaluar la configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado es necesario recordar que, para esta Corporación, en términos generales, el medio de control a elegir por el demandante depende de la fuente u origen del daño que el actor pretende que le sea reparado y/o de la naturaleza del acto que pretende controvertir15. 24.

En aplicación de dicha construcción, se evidencia que la parte demandante afirmó, en cada una de las pretensiones de la demanda, que el daño se derivó de una operación administrativa (se trascribe) “(…) iniciada con la ejecución de la inversión forzosa en Bonos de Vivienda de Interés Social emitidos por el Banco Central Hipotecario y finalizada con el impago en la liquidación del Banco Central Hipotecario de los valores adeudados (…)”16 y, por ello, interpuso la acción de reparación directa. 25.

Sin embargo, la Sala encuentra que la fuente directa del daño17, tal como el demandante lo afirmó en las mismas pretensiones y en los fundamentos de hecho, fue las irregularidades y omisiones cometidas por el agente liquidador del Banco Central Hipotecario, las cuales condujeron al no pago (se trascribe): “(…) de los valores adeudados por este último banco a mi mandante conforme a la conciliación celebrada el 28 de febrero de 1997 entre el BANCO COMERCIAL AV VILLAS y el Banco Central Hipotecario ante el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá y sus respectivos intereses.” 26.

Entonces, para la Sala es claro que la fuente del daño no fue una operación administrativa, toda vez que las actividades desplegadas por distintas administraciones públicas del Estado colombiano, involucradas en la 15 En Sentencia de 4 de junio de 2019 (rad. 43758), esta Subsección sostuvo: “El ordenamiento jurídico colombiano distinguió la procedencia de las acciones a partir del origen del daño, reservando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a aquellos eventos en los que los perjuicios alegados sean consecuencia de un acto administrativo y, la acción de reparación directa, para los que encuentren su fuente en un hecho, omisión u operación administrativa.

Sin embargo, la regla aludida encuentra dos excepciones claras en la jurisprudencia: la primera, referente a los daños que se hubieren causado por un acto administrativo legal y, la segunda, relacionada con los daños cuya fuente sea la ejecución de un acto administrativo que haya sido objeto de revocatoria directa o de anulación por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

(…) La Sala ha reconocido la viabilidad de la acción de reparación directa por los perjuicios causados por la expedición de un acto administrativo cuya legalidad no se discute en el curso del proceso, toda vez que, reconoce que el ejercicio de la función administrativa, ajustado al ordenamiento jurídico, puede generar un rompimiento del equilibrio de las cargas públicas y, en esta hipótesis, la procedencia de la acción de reparación directa depende principalmente de la ausencia de cuestionamiento respecto de la legalidad del acto administrativo que generó los perjuicios alegados por la parte actora”. 16 Folio 31 del cuaderno 1. 17 Las condiciones de existencia del daño son “(…) los elementos necesarios para que el daño exista.

Se menciona entonces que el daño debe ser personal, directo y cierto. El carácter directo del daño se explica con base en la distinción entre daño y perjuicio: el daño es entendido como la alteración material exterior y el perjuicio como las consecuencias de dicha alteración; el carácter directo es entendido como el hecho de que el perjuicio provenga o sea consecuencia del daño.” Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004, exp.

D-4695 Radicado: 25-000-23-26-000-2010-00761-01(52.145) Demandante: Banco comercial AV Villas S.A Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: reparación directa Decisión: revoca la Sentencia y declara indebida escogencia de la acción 9 de 13 creación, reglamentación y ejecución del régimen de la inversión obligatoria que deben mantener las corporaciones de ahorro y vivienda, según el artículo 12 del Decreto 163 de 1990, no pueden ser catalogadas como tal.

En efecto, para esta Corporación la operación administrativa “(…) es un conjunto de medidas de ejecución de una o varias decisiones de la administración, esto es, la ejecución material del acto administrativo. Estas medidas de ejecución que la administración adopta luego de la manifestación unilateral de su voluntad pueden causar perjuicios, cuya indemnización se demanda a través de la acción de reparación directa.”18 27.

En línea con lo anterior, en la misma sentencia, se consideró que para la procedencia de la acción de reparación directa por operaciones administrativas es imprescindible que el daño tenga como fuente “(…) la ejecución irregular de la actuación administrativa, (i) cuando se ejecuta una decisión que no está en firme o (ii) cuando la ejecución desborda los parámetros contenidos en el acto administrativo.

Cuando la fuente del daño no es la ejecución material, sino el acto administrativo, la acción procedente es la nulidad y restablecimiento del derecho.”19 28. En este orden de ideas, la Sala encuentra que el actor refirió actos administrativos (Decretos 888 de 1995, 3053 de 1985 y 169 de 1990 del Presidente de la República, Resolución 5 de 1990 de la Junta Monetaria, Circular Externa 008 de 1990 de la Superintendencia Bancaria, Decreto 20 de 2001 que ordenó la liquidación del Banco Central Hipotecario), pero no determinó, ni probó, de conformidad con la jurisprudencia citada, las actuaciones administrativas que se ejecutaron de manera anticipada a la firmeza de esas decisiones o que desbordaron los parámetro contenidos en ellas, de forma tal que esa ejecución irregular se pudiera calificar como operación administrativa.

Por el contrario, tanto en las pretensiones de la demanda -según se trascribió atrás-, como en los hechos de esta, el demandante atribuyó el daño sufrido a irregularidades en el procedimiento de liquidación, que llevaron al no pago de los valores adeudados por el Banco Central Hipotecario durante su proceso administrativo de liquidación. 29.

En efecto, el supuesto planteado por el actor de operación administrativa, como fuente del daño, se desvirtúa con el mismo fundamento fáctico en que soporta la demanda. Para el actor, la ejecución de la inversión obligatoria en Bonos de Vivienda de Interés Social y su redención anticipada se venía realizando dentro de lo previsto por la normativa aplicable20, hasta que el 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 13 de septiembre de 2021, Exp. 37.407 19 Posición consolidada en esta Corporación, ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 17 de agosto de 1995, Exp. 7.095;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 23 de agosto de 2001, Exp.13.344; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 28 de mayo de 2012, Exp. 22.276. 20 Hechos 3.1 a 3.6, folios 33 a 37 del cuaderno 1. Radicado: 25-000-23-26-000-2010-00761-01(52.145) Demandante: Banco comercial AV Villas S.A Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: reparación directa Decisión: revoca la Sentencia y declara indebida escogencia de la acción 10 de 13 Banco Central Hipotecario se negó a redimir algunos de los bonos, como lo indicó en el hecho 3.721, (se trascribe): “3.7.

El Banco Central Hipotecario negó la redención anticipada de los restantes BOVIS adquiridos por AV VILLAS, bajo el argumento de que no existían recursos suficientes en el Fondo de Ahorro y Vivienda -FAVI-, pese a la obligación que tenía de mantener ese tipo de inversiones en el aludido fondo.” 30. Ante la anterior situación, también en ejercicio de los instrumentos legales, el demandante inició acción judicial ordinaria que culminó con un acuerdo de conciliación ante el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, suscrito el 28 de febrero de 199722, el cual fue incumplido por el deudor (Banco Central Hipotecario) y motivó el inicio de un proceso ejecutivo23.

Sin embargo, durante el trámite de la ejecución judicial el Gobierno Nacional expidió el Decreto 20 de 2001 que ordenó la liquidación del Banco Central Hipotecario24, lo cual suponía, también en aplicación de la normativa vigente, que las acreencias debían continuar su ejecución en el procedimiento de liquidación que se surtía ante el agente liquidador, no ante el juez ordinario, pero no implicaba que la deuda no fuera reconocida, no se fuera a pagar, se extinguiera o no pudiera ser reclamada administrativa y/o judicialmente. 31.

En línea con lo anterior, es importante aclarar que la orden de disolución y liquidación del Banco Central Hipotecario, por sí sola, tampoco constituye una operación administrativa generadora de daños antijurídicos, pues en dicho trámite no se ejecutaron las potestades administrativas de manera anticipada a su firmeza o se desbordaron los parámetros contenidos en él. Por el contrario, para la Sala resulta claro que la disolución y liquidación del Banco Central Hipotecario tampoco fue la causa directa del daño alegado en la demanda, pues ello no generó la imposibilidad de reclamar ante las entidades en liquidación el pago de las acreencias, así como tampoco controvertir en sede administrativa y judicial la legalidad de los actos administrativos dictados por el agente liquidador del banco. 32.

Es en este punto de los hechos de la demanda donde el actor enfatizó en que hubo irregularidades y omisiones en el proceso de liquidación pues afirmó que el liquidador, por distintas situaciones, era conocedor de la deuda a su favor25 y, pese a ello, (se trascribe): “3.25. (…) la liquidación del Banco Central Hipotecario hizo caso omiso de dichas situaciones, y en cambio realizó las siguientes actuaciones en perjuicio de los intereses de mi mandante: - No calificó la reclamación de AV VILLAS por estar "ya sometida a controversia judicial". 21 Folio 38 del cuaderno 1. 22 Hecho 3.9, folio 39 del cuaderno 1. 23 Hechos 3.13 a 3.16, folios 39 y 40 del cuaderno 1. 24 Hechos 3.13 a 3.16, folios 39 y 40 del cuaderno 1. 25 Hecho 3.24, folio 41 del cuaderno 1.

Radicado: 25-000-23-26-000-2010-00761-01(52.145) Demandante: Banco comercial AV Villas S.A Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: reparación directa Decisión: revoca la Sentencia y declara indebida escogencia de la acción 11 de 13 - Pese a que anunció que se le daría el trato de una obligación litigiosa con la provisión respectiva, el liquidador del Banco Central Hipotecario no incluyó ese crédito dentro del acto de reconocimiento, calificación y graduación del pasivo del Banco Central Hipotecario, que se realizó mediante Resolución 001 de 13 de junio de 2007. - Es más, pese a que la orden de remisión del expediente del proceso ejecutivo a la liquidación fue expedida en el mes de mayo de 2005 y era exigible desde el 27 de septiembre de 2005, sólo en el término de ejecutoria de la resolución 001 de 13 de junio de 2007, se acercó al Juzgado de conocimiento para reclamar el expediente del proceso ejecutivo.”26 33.

El actor, en los restantes hechos de la demanda, continuó el relato sobre las irregularidades presuntamente cometidas en el proceso de liquidación, e indicó que interpuso recurso de reposición contra la Resolución 001 del 13 de junio de 200727, “por medio de la cual se efectúa el reconocimiento, calificación y graduación del pasivo a cargo de la masa liquidable del Banco Central Hipotecario en liquidación, se relacionan las sumas y bienes excluidos de ella, se deciden las reclamaciones, solicitudes y objeciones presentadas y los créditos cobrados ejecutivamente, cuyos expedientes fueron remitidos a la liquidación", proferida por el agente liquidador.

El recurso fue resuelto, mediante Resolución 007 de 8 de agosto de 2007, de manera desfavorable, tal como lo reconoce el actor en la demanda28, (se trascribe): “(…) bajo la tesis de que el crédito de AV VILLAS no había sido reclamado oportunamente, pues no había sido remitido por el Despacho de conocimiento del proceso ejecutivo, y endilgó de manera ajena a derecho la tardanza en la entrega del expediente a causas imputables a AV VILLAS.” 34.

El actor no indicó si, con base en los cuestionamientos por irregularidades en el procedimiento de liquidación, demandó esos actos administrativos que fueron proferidos por el agente liquidador, y no por las entidades demandadas, con el fin de que fueran declarados nulos por los presuntos vicios de legalidad que aducía y que se reconociera su acreencia en los términos que pretendía. Sin embargo, indicó que el 5 de agosto de 2008, luego de las referidas decisiones del agente liquidador le presentó una solicitud adicional con el fin de que (se trascribe): “(…) resolviera las excepciones de mérito que propuso en el trámite del proceso ejecutivo.

(…)”29. Sin embargo, la petición fue resuelta desfavorablemente mediante comunicación de 23 de octubre de 2008 del agente liquidador. 35. Para la sala, todo lo anterior revela elementos probatorios claros para concluir que la fuente directa del daño no fue una operación administrativa, como lo planteó el actor, sino el acto administrativo que no reconoció, ni calificó y ni graduó el crédito del demandante como él lo pretendía (Resolución 001 del 13 de junio de 2007) y el acto que resolvió el recurso de 26 Hecho 3.25 de la demanda, folio 41 del cuaderno 1. 27 Hecho 3.26 de la demanda, folio 41 del cuaderno 1. 28 Hecho 3.27 de la demanda, folio 41 del cuaderno 1. 29 Hecho 3.28 de la demanda, folio 42 del cuaderno 1.

Radicado: 25-000-23-26-000-2010-00761-01(52.145) Demandante: Banco comercial AV Villas S.A Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: reparación directa Decisión: revoca la Sentencia y declara indebida escogencia de la acción 12 de 13 reposición propuesto (Resolución 007 de 8 de agosto de 2007).

Por lo tanto, según la jurisprudencia consolidada de esta Corporación, dado que la fuente del daño no fue una operación administrativa, producto de la ejecución material de un acto administrativo, sino unos actos administrativos, la acción procedente era la nulidad y restablecimiento del derecho30, y no la de reparación directa. 36.

Si bien es cierto que la demanda dedicó un gran esfuerzo para dirigir su argumentación hacia la configuración de un daño especial, producto de la supuesta operación administrativa, la Sala, al efectuar una lectura detallada y minuciosa de la demanda y, particularmente, de sus fundamentos fácticos y pretensiones, evidencia que el actor efectuó cuestionamientos directos y expresos a la legalidad de los actos administrativos que rechazaron por extemporáneos sus créditos.

Por tanto, contrario a lo afirmado por el actor, la demanda sí se circunscribió a reproches de ilegalidad en el proceso de liquidación del Banco Central Hipotecario y, ante el no reconocimiento de la deuda, los argumentos del demandante apuntaban a que las resoluciones expedidas por el agente liquidador eran ilegales. 37. Así las cosas, la Sala considera que la solución del caso no puede desligarse del juicio de legalidad que se debería realizar a los actos administrativos expedidos por el agente liquidador, como lo pretendía el actor, pues existen claros reproches de ilegalidad31.

Por ello la Sala encuentra probada la excepción de indebida escogencia de la acción, según lo plantearon los demandados en las respectivas contestaciones de la demanda, y, por tanto, encuentra que a esta Corporación no le es posible emitir un pronunciamiento de fondo porque, en cualquier caso, la Sala no puede decidir en contra de lo establecido en los actos administrativos no demandados por el actor.

En otras palabras, la ausencia de una pretensión de nulidad en contra de los referidos actos administrativos hace improcedente cualquier análisis de fondo sobre la responsabilidad patrimonial de los demandados y no permite que el juez realice algún tipo de interpretación o adecuación de las pretensiones planteadas. 38. En conclusión, al permanecer incólume el contenido de tales actos, se configuró el fenómeno de la inepta demanda, lo cual, con base en la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, da lugar a un fallo inhibitorio32, sin que ello implique denegación de justicia en contra del demandante, pues el juez tiene un deber legal de respetar la presunción de legalidad de los actos 30Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 2 de junio de 2021, exp. 49644;

Subsección B, Sentencia de 26 de julio de 2021, exp. 50195, entre otras. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 5 de marzo de 2021, exp. 47467, 32 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 26 de enero de 2022, exp. 50664;

Subsección A, Sentencia de 30 de mayo de 2019, exp. 38965; Subsección B, Sentencia de 13 de mayo de 2019, exp. 38965; Subsección A, Sentencia de 14 de marzo de 2018, exp. 55671. Radicado: 25-000-23-26-000-2010-00761-01(52.145) Demandante: Banco comercial AV Villas S.A Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: reparación directa Decisión: revoca la Sentencia y declara indebida escogencia de la acción 13 de 13 administrativos, con la cual se persigue, además, la protección de la integridad y congruencia de las decisiones administrativas33. 2.2.

Sobre la condena en costas 39. La Sala se abstendrá de condenar en costas, pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del CCA. 3. DECISIÓN 40. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 12 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, según las consideraciones expuestas. SEGUNGO: en su lugar, DECLARAR probada la excepción de indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones de la demanda.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia. Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado Electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 26 de enero de 2022, exp. 50.664.