Radicado: 11001-03-15-000-2022-02670-01 Accionante: Beatriz Silva Miranda Se confirma la decisión de primera instancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diesisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-02670-01 Accionante: Beatriz Silva Miranda Accionados: Presidencia de la República y otros Temas: Acción de tutela contra acto administrativo / Requisito de subsidiariedad / Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta de subsidiariedad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de impugnación interpuesto por el accionante contra la sentencia de primera instancia del 30 de junio de 2022 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado.

El fallo de tutela impugnado declaró la improcedencia por falta de subsidiariedad de la solicitud de amparo presentada contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Defensa Nacional, el Comando General de las Fuerzas Militares y el Comando del Ejército Nacional de Colombia con ocasión del Decreto 066 del 20 de enero de 2022, mediante el cual se retiró a la accionante del servicio activo en las fuerzas militares.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021, y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02670-01 Accionante: Beatriz Silva Miranda Se confirma la decisión de primera instancia 2 I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 16 de mayo de 2022, a través de apoderado judicial, Beatriz Silva Miranda interpuso acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad de la mujer, al debido proceso, a la dignidad humana, al buen nombre, al trabajo y a la confianza legítima, vulnerados, en su concepto, por las autoridades accionadas al expedir el Decreto 066 del 20 de enero de 2022, en el que se ordenó su retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<PRIMERO: Que se declare que los accionados vulneraron los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad de trato, de la mujer, a la confianza legítima, a la dignidad humana, al buen nombre, al debido proceso y al trabajo de la señora Coronel BEATRIZ SILVA MIRANDA identificada con la cédula de ciudadanía No. (…) expedida en Bogotá.

SEGUNDO: Que consecuencialmente, de manera provisional, mientras se pronuncia la jurisdicción contencioso-administrativa, se suspenda Parcialmente el Decreto 066 del 20 de enero de 2022, por medio del cual se retira del servicio por llamamiento a calificar servicios a unos oficiales superiores, en lo que atañe a la señora Coronel BEATRIZ SILVA MIRANDA.

TERCERO: Que de manera provisional, mientras el juez contencioso-administrativo se pronuncie, se ordene el reintegro inmediato al servicio activo de la señora Coronel BEATRIZ SILVA MIRANDA, de conformidad con la determinación que se le comunicó el sábado 13 de noviembre de 2021 por parte del Comandante del Ejército Nacional para seguir en servicio activo con miras a integrar el Escalafón Complementario de esa fuerza militar>>.

B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1- Durante octubre y noviembre de 2021 la accionante participó en diferentes actos protocolarios a los cuales fue convocada por parte del Comando General de las Fuerzas Militares y el Comando del Ejército Nacional. Lo anterior, con el objeto de determinar si continuaba al servicio del Ejército Nacional, ingresando al curso de altos estudios militares Radicado: 11001-03-15-000-2022-02670-01 Accionante: Beatriz Silva Miranda Se confirma la decisión de primera instancia 3 – CAEM 2022 requerido para ascender al grado de brigadier general, o si debía retirarse del servicio por voluntad propia. 3.2.- El 13 de noviembre de 2021 la Junta de Generales del Ejército Nacional se reunió con el objeto de decidir la lista de coroneles llamados a realizar el curso de ascenso a brigadier general.

Entre los seleccionados no se encontraba la accionante. No obstante, ese día el entonces general Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda anunció en presencia de los demás generales y coroneles presentes que había cuatro cupos para el escalafón complementario, los cuales estaban reservados para las cuatro mujeres coroneles, entre ellas la accionante.

Así, el general Zapateiro preguntó a cada una de las coroneles mujeres si aceptaban el escalafón complementario, a lo que la accionante contestó en sentido afirmativo. 3.3.- Con ocasión de ese ofrecimiento se generaron expectativas legítimas de integrar el escalafón complementario, por lo que la familia de la accionante decidió mantener su residencia en la ciudad de Cali y no trasladarse a Pereira, como lo tenían pensado.

Además, se creó una confianza legítima que llevó a que la accionante no solicitara su retiro voluntario del servicio de las Fuerzas Militares. 3.4.- El 1º de diciembre de 2021 la accionante presentó petición formal para integrar el escalafón complementario, según lo anunciado por el general Zapateiro. 3.5.- El 29 de diciembre de 2021 se le informó a la accionante que sería condecorada con una nueva medalla otorgada por el general Zapateiro, lo cual reforzó la expectativa legítima.

El 17 de enero de 2022 se le notificó la decisión de trasladarla como Oficial de Medicina Laboral de la Tercera Brigada, lo cual afianzó la idea de mantenerse en el servicio. 3.6.- No obstante, mediante Decreto 066 del 22 de enero de 2022 se le informó que ella y la coronel Vicky Alexi Rondón Fierro (a quien también se le había ofrecido el escalafón complementario) habían sido retiradas del servicio bajo la figura de llamamiento a calificar servicios, que la accionante considera como deshonrosa.

En cambio, las otras dos coroneles mujeres, a saber, Jazmín Mora Cuéllar y Sandra García Colmenares no fueron retiradas del servicio. Según el referido decreto, la decisión se adoptó por recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa reunida en sesión del 25 de noviembre de 2021, es decir, antes de que se le concediera una nueva medalla y se ordenara su traslado a Oficial de Medicina Laboral.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02670-01 Accionante: Beatriz Silva Miranda Se confirma la decisión de primera instancia 4 3.7.- El 25 de enero de 2022 la accionante solicitó la revocatoria directa del anterior decreto y mediante oficio No. RS20220318026585 del 17 de marzo de este año se atendió la petición de forma desfavorable.

En el oficio no se desconoció el ofrecimiento realizado por el general Zapateiro, pero se precisó que la competencia para determinar el ingreso al escalafón complementario corresponde al presidente de la República y no al comandante del Ejército Nacional. C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante alega que las autoridades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, confianza legítima, trabajo, <<a la mujer>>, a la dignidad humana y al debido proceso. 4.1.- En cuanto al derecho a la igualdad, sostiene que fue objeto de discriminación frente a las dos comandantes mujeres que sí permanecieron en el servicio activo por el solo hecho de que estas últimas residen en Bogotá y mantienen una relación más cercana con los comandantes de las Fuerzas Militares y del Ejército Nacional.

Añade que a pesar de que el acto que llama a calificar servicios no requiere una motivación especial, en todo caso era necesario que se explicara razonadamente por qué dos de las cuatro comandantes mujeres a las que también se les ofreció ingresar al escalafón complementario no fueron retiradas del servicio. Concluye que para cesar con el trato desigual debe ser integrada al escalafón complementario junto con las otras comandantes. 4.2.- Por otro lado, señala que el Decreto 066 del 20 de enero de 2022 es contrario al principio de confianza legítima, pues desconoce sin justificación la situación jurídica definida a su favor en virtud de las reglas del Estatuto de Carrera de los Oficiales del Ejército Nacional y según lo decidido por la Junta de Generales el 13 de noviembre de 2021, en la que la administración pública expresó de forma inequívoca la intención de que la accionante se incorporara al escalafón complementario; este ofrecimiento fue aceptado verbalmente y por comunicación escrita.

Reclama que cualquier cambio a la decisión de integrarla a ese escalafón debió ser notificado previamente para que tuviera la oportunidad de solicitar su retiro voluntario, en lugar del <<humillante y denigrante>> llamamiento a calificar servicios. 4.3.- También se habría desconocido su derecho al trabajo porque se le dio a entender que no debía retirarse voluntariamente del servicio activo.

Añade que es una profesional calificada y con experiencia, que ha brindado un excelente servicio a la institución militar. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02670-01 Accionante: Beatriz Silva Miranda Se confirma la decisión de primera instancia 5 4.4.- Reprocha que el trato que recibió se explica por una actitud machista y contraria a la igualdad y dignidad de las mujeres en el Ejército Nacional. 4.5.- Añade que, por todo lo anterior, fue objeto de un trato contrario a la dignidad humana y al debido proceso, pues lo procedente era que se mantuviera en el servicio según los términos ofrecidos o que tuviera la oportunidad de solicitar el retiro voluntario. 4.6.- Por último, aclara que la tutela es procedente a pesar de que es posible acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues mediante esta se pretende evitar un perjuicio irremediable.

Para sustentar lo anterior, señala que previo al proceso ordinario debe agotarse una conciliación prejudicial, trámite que puede tardar entre dos y tres meses. Una vez presentada la demanda en la ciudad de Cali, dada su alta conflictividad judicial, se estima que la admisión podía tardar entre cuatro y cinco meses, por lo que la suspensión del acto administrativo demandado no se daría antes de enero o febrero de 2023. 4.6.1.- Para ese momento se habría configurado un perjuicio irremediable, toda vez que los coroneles que actualmente están realizando el curso de altos estudios militares – CAEM 2022 ascenderán al grado de brigadier general en diciembre de este año, y en esas mismas fechas las dos coroneles mujeres que sí se mantuvieron en el servicio pasarían al escalafón complementario.

Por lo tanto, el juez de tutela debe conceder el amparo y disponer el reintegro de la accionante para que esta quede en igualdad de condiciones con sus compañeras, pues una decisión de fondo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede tardar años. 4.6.2.- Añade que es de conocimiento público que las fuerzas armadas son celosas para reincorporar uniformados que han sido desvinculados, incluso si la orden proviene del mismo Consejo de Estado y que el 7 de agosto de 2022 se posesiona el nuevo presidente de la República por lo que es de esperar que se modifique la alta cúpula militar.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Presidencia de la República (accionada) solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela. Afirma que no vulneró los derechos fundamentales del accionante y que, según la sentencia SU-091 de 2016 de la Corte Constitucional, el llamamiento a calificar Radicado: 11001-03-15-000-2022-02670-01 Accionante: Beatriz Silva Miranda Se confirma la decisión de primera instancia 6 servicios es la forma natural de terminar el servicio activo en la institución militar, no requiere una motivación especial y busca proteger la estructura jerárquica del Ejército. 5.1.- Además, indica que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues no se agotaron los mecanismos ordinarios de defensa judicial, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En ese sentido, no se argumentó por qué los mecanismos ordinarios no son idóneos ni por qué se configuraría un perjuicio irremediable: en cambio, lo que pretende la solicitud de amparo es obtener una solución inmediata a su controversia, lo cual desnaturaliza la administración de justicia y desconoce las reglas del Estado Social de Derecho. 6.- El Comando General de las Fuerzas Militares (accionado) solicita que sea desvinculado del presente proceso e informa que remitió el asunto al General Comandante del Ejército Nacional, pues a este le corresponde atender lo relacionado con acciones de tutela. 7.- El Ministerio de Defensa Nacional y el Comando del Ejército Nacional (accionados) fueron debidamente notificados; no obstante, guardaron silencio.

E. Fallo impugnado 8.- Mediante sentencia del 30 de junio de 2022 la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Consideró que la controversia planteada se centra en discutir la legalidad del Decreto 066 del 20 de enero de 2022, que retiró del servicio activo a la accionante; discusión que debe resolverse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 8.1.- Por otro lado, consideró que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, pues los argumentos de la accionante se fundan en hipótesis relacionadas con la presunta tardanza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Destacó que la inminencia de la vulneración es uno de los elementos del perjuicio irremediable, el cual no se demuestra con una simple posibilidad. Además, la duración de los procesos ordinarios no puede justificar el uso de la acción de tutela, pues ello desnaturalizaría el carácter subsidiario de la solicitud de amparo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02670-01 Accionante: Beatriz Silva Miranda Se confirma la decisión de primera instancia 7 8.2.- Por último, el que la accionante no pueda acudir al curso de ascensos no constituye un perjuicio irremediable, pues es la consecuencia del acto administrativo de retiro, el cual goza de presunción de legalidad.

Sin embargo, en este caso ni siquiera se acreditó la solicitud de conciliación como requisito previo a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en el marco del cual la accionante podría solicitar la suspensión del acto. F. Impugnación 9.- La accionante impugnó la sentencia de primera instancia. Alegó que el juez de primera instancia constitucional no se pronunció frente a todos los hechos del escrito de tutela, no valoró las pruebas allegadas y pasó por alto el objeto principal del asunto: <<Contrario a lo manifestado en el fallo opugnado, aquí no es tan relevante el medio judicial de control del Decreto 066 del 20 de enero de 2022 mediante el cual se llamó a calificar servicios a la actora; lo verdaderamente trascendental es que ese acto administrativo materializó una discriminación odiosa contra una mujer que durante 28 años prestó sus servicios al Ejército Nacional>>. 9.1.- Esa discriminación, reitera, se materializa en el hecho de que otras coroneles mujeres no fueron retiradas del servicio y en diciembre pasarían a integrar el escalafón complementario, lo cual constituye el problema de fondo.

Señala que su intención no es ser parte del curso de ascenso, contrario a lo entendido por la primera instancia, sino que cese la discriminación frente a las otras coroneles. 9.2.- Tampoco se tuvo en cuenta que con la posesión del nuevo presidente de la República cambiaría la cúpula militar y que el juez constitucional tiene amplias facultades oficiosas, en virtud de las cuales pudo indagar si la accionante había iniciado un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en lugar de asumir que no. 9.3.- Igualmente indica que el Ministerio de Defensa y el comandante del Ejército Nacional no presentaron informe en el presente proceso de tutela, por lo que debía aplicarse la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

En cambio, simplemente se concluyó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho era el medio idóneo, sin que se estudiara el fondo de la solicitud de amparo y sin tener en cuenta la congestión judicial. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02670-01 Accionante: Beatriz Silva Miranda Se confirma la decisión de primera instancia 8 9.4.- Finalmente, indica que ya interpuso una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, tramitada bajo el radicado No. 76001-33-33-003-2022-00128-00, la cual se encontraba pendiente de admisión al momento de interponerse el recurso de impugnación, con lo cual se demuestra que el a quo constitucional incurrió en un error al concluir que ni siquiera se habían puesto en marcha los mecanismos ordinarios.

II. CONSIDERACIONES 10.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. 10.1.- Según el artículo 86 de la Constitución Política, la tutela contra providencia judicial tiene un carácter subsidiario. Esto implica que no puede ser interpuesta de manera directa cuando existan otros mecanismos ordinarios de defensa de los derechos fundamentales. 10.2.- No obstante, en este caso el accionante insiste en que el debate no debe centrarse en los otros medios judiciales y debió estudiarse la discriminación alegada.

Por ello, echa de menos la valoración de las pruebas y el estudio de fondo de la controversia. 10.3.- La Sala no concuerda con lo anterior, pues la subsidiariedad es un elemento esencial de la acción de tutela, que se desprende directamente del texto constitucional, por lo que es menester que el juez estudie ese requisito a efectos de determinar la procedibilidad de la acción. Si la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad no le cabe al juez analizar el fondo de la causa, pues justamente ello implica que existe otro mecanismo judicial idóneo que debe ser agotado ante la autoridad competente. 10.4.- Así las cosas, se observa que la acción de tutela cuestiona la legalidad y constitucionalidad del Decreto 066 de 2022, en virtud del cual se habría causado un supuesto trato discriminatorio en contra de la accionante.

Lo anterior fue reiterado en el escrito de impugnación. La legalidad o incluso constitucionalidad de ese acto administrativo debe ser materia de discusión, según los mecanismos previstos en el CPACA y ante el juez natural de la causa. 10.5.- A partir de la información aportada por la accionante en el escrito de impugnación, la Sala pudo verificar en SAMAI que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con Radicado: 11001-03-15-000-2022-02670-01 Accionante: Beatriz Silva Miranda Se confirma la decisión de primera instancia 9 radicado No. 76001-33-33-003-2022-00128-00 inició mediante demanda radicada el 29 de junio de 2022, y fue admitido mediante auto del 19 de julio de 2022 que fue notificado el 20 de julio del mismo año. Es decir, ya se encuentra en curso el mecanismo ordinario de defensa judicial y el mismo se demuestra idóneo y eficaz para salvaguardar los derechos fundamentales de la accionante. 10.6.- Además, en este caso no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, pues no se acreditaron las afirmaciones de la accionante según las cuales en diciembre las otras coroneles mujeres pasarían a conformar el escalafón complementario, ni se demostró cómo ese hecho constituiría un acto discriminatorio contra la accionante que amerite la intervención del juez constitucional.

En cambio, la Sala coincide con la primera instancia constitucional en que las afirmaciones y argumentos de la solicitud de amparo se fundan en supuestos o hipótesis, lo cual desvirtúa el carácter inminente del daño y que es requisito para conceder la acción de tutela como un mecanismo transitorio. 10.7.- Finalmente, tampoco es de recibo el argumento basado en la congestión judicial, pues de aceptar esa premisa se desnaturalizaría la acción de tutela y cabría resolver todas las causas judiciales a través de este mecanismo, en detrimento de la distribución de competencias y división de jurisdicciones, y en general, del sistema de administración de justicia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la decisión de primera instancia del 30 de junio de 2022 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo por falta de subsidiariedad.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02670-01 Accionante: Beatriz Silva Miranda Se confirma la decisión de primera instancia 10 TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado