CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 4 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 16). La señora Gloria Amanda de las Mercedes Garzón González, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones 1545 de 28 de octubre de 2015 y 1157 de 5 de julio de 2018, por medio de las cuales la accionada negó la reliquidación de la pensión jubilación a la demandante. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada «[…] reconozca la Pensión de Jubilación […] a partir del 03 de septiembre de 2000, fecha en la cual cumplió 50 años de edad» (sic), con los correspondientes ajustes; sufragar los intereses moratorios y dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA.
Por último, se le condene en costas procesales. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que nació el 3 de septiembre de 1950 y «[…] para la fecha de promulgación de la ley 33 de 1985 (13 de febrero de 1985), tenía […] más de 15 años de servicio, toda vez que se vinculó al sector público desde el 17 de marzo de 1969 […]», por consiguiente, «[…] tiene derecho […] a pensionarse con el régimen anterior, es decir, con la ley 6 de 1945, a los 50 años»; sin embargo, la accionada, por medio de Resolución 577 de 22 de mayo de 2006, «[…] le reconoció la pensión de Jubilación […] en cuantía de $1.361.035 a partir del 04 de septiembre de 2005 […] es decir cuando […] cumplió 55 años», por lo que deprecó el reajuste de su prestación, negado a través de los actos acusados. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos acusados la Constitución Política (artículos 1º, 25, 46, 48 y 230); las Leyes 33 de 1985 (artículos 1º) y 6ª de 1945 (artículo 17). Arguye que «[…] la entidad […] debía dar cumplimiento a lo establecido por el artículo 1 de la ley 33 de 1985, pues […] se encuentra plenamente soportado […] [que] se había vinculado al sector público desde el 17 de marzo de 1969 […] es decir, al 13 de febrero de 1985 fecha de expedición de la ley 33/85 contaba con 16 años, 1 mes y 4 días de servicio; más de los 15 años requeridos en la norma para optar por el régimen de transición y remitirse a la ley aplicable con anterioridad.
Por lo anterior, […] no cabe duda que el régimen pensional aplicable […] corresponde al artículo 17 de la ley 6º de 1945» (sic). 1.2 Contestación de la demanda. La Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag guardó silencio en esta oportunidad procesal. 1.3 La providencia apelada (ff. 56 a 63). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante sentencia de 4 de mayo de 2022, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] sumado el tiempo laborado por la accionante como docente nacionalizada en los diferentes planteles educativos hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, esto es, 13 de febrero de 1985, da un total de trece (13) años, dos (2) meses y un (1) día, los cuales no alcanzan los 15 años fijados por la ley en mención; por tanto, no tiene derecho a pensionarse a la edad de los 50 años fijados en la Ley 6ª de 1945.
En conclusión, se tiene que la entidad reconoció de manera correcta la pensión de jubilación a la señora Gloria Amanda de las Mercedes Garzón González, esto es, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 al haber cumplido los requisitos para su pago y con efectividad al cumplimiento de su status pensional (3 de septiembre de 2005)» (sic). 1.4 El recurso de apelación (ff. 67 y 68 vuelto).
La accionante, por medio de su apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] trabajó 15 años, 1 mes y 29 días, es decir, más del tiempo que el Parágrafo 2º del Artículo 1 de la ley 33 de 1.985 exige, y por lo tanto no hay dudas que es beneficiaria del Régimen de Transición. Así mismo, teniendo en cuenta […] [que] nació el día 3 de septiembre de 1950, por lo cual cumplió 50 años de edad el día 03 de septiembre del año 2000, es decir, los efectos fiscales de su pensión, al tenor del artículo 17 de la ley 6 de 1945, deben fijarse a partir del 03 de septiembre del año 2000, fecha en la cual se cumplió con el mandato legal de 50 años» (sic).
En consecuencia, pide se «[…] revoque la providencia proferida el 4 de mayo de 2022 […] y que, en su lugar, se reconozca la Pensión de Jubilación […] a partir del 03 de septiembre de 2000, liquidando la cuantía pensional, con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios» (sic). II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 10 de noviembre de 2022 (f. 70) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 27 de abril de 2023 (f. 74 y vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA, pero en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem, los sujetos procesales guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la accionante le asiste derecho o no para reclamar la efectividad de su pensión de jubilación a partir del momento en que cumplió cincuenta (50) años de edad, de conformidad con lo establecido en la Ley 6ª de 1945; o, por el contrario, carece de razón, pues no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el parágrafo 2º. del artículo 1º. de la Ley 33 de 1985, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).
Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ] (resalta y subraya la Sala).
Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no tienen ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.
Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.
Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.
Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º. de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que gozaban en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
A este respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del consejero Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.
Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.
Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.
Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.
Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial. Sobre esta prestación, dispone: Artículo 1º.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […] Parágrafo 2º.
Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Nótese que la citada Ley 33 de 1985, en lo pertinente, establece como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, dentro de los que se encuentran los docentes del magisterio oficial, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.
Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. No obstante, en el parágrafo 2º. del artículo 1º. de dicha norma se consagra un régimen de transición, según el cual los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley (13 de febrero de 1985) hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, se les reconocerá la pensión de jubilación con base en la edad prevista en la normativa anterior, que para el caso de la aquí demandante (al tener la condición de docente nacionalizada vinculada a entidades territoriales desde 1969) es la Ley 6ª de 1945 (artículo 17, letra b), que preceptuaba el derecho a una «[p]ensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo […]».
De acuerdo con la anterior normativa, a los docentes vinculados a un ente de carácter territorial que se encontraban dentro del régimen de transición previsto en el parágrafo 2º. del artículo 1º. de la Ley 33 de 1985, se les aplica la Ley 6ª de 1945, respecto del requisito de edad de jubilación (50 años). Ahora bien, la Ley 33 de 1985 determina que la cuantía pensional será equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 1º. de la Ley 62 del mismo año, modificatorio del artículo 3º. de aquella, que prevé: Artículo 1: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación Básica, Gastos de Representación, Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Respecto de las anteriores normas, la sección segunda, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: 37.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, en la mencionada providencia se dijo: 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
De conformidad con la normativa y la jurisprudencia precitadas, se colige que ciertamente en el inciso segundo del artículo 1º. de la Ley 62 de 1985 se enunciaron los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, pero dicha enumeración no puede considerarse taxativa, por cuanto en el inciso tercero se prevé la posibilidad de que dicha prestación sea liquidada sobre los factores que hayan servido de base para calcular aportes, sin que sea dable incluir otros emolumentos no cotizados. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: Cédula de ciudadanía de la actora, que da cuenta de que nació el 3 de septiembre de 1950 (f. 34). «FORMATO [Ú]NICO PARA LA EXPEDICI[Ó]N DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL», emitido por la secretaría de educación de Cundinamarca el 30 de junio de 2010 (ff. 30 y 31), que informa que la actora laboró en condición de docente nacionalizada, en propiedad, desde el 17 de marzo de 1969 hasta el 31 de diciembre de 2009, de la siguiente manera: De acuerdo con certificación expedida por el departamento de Cundinamarca, la accionante devengó entre el 1º de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2000 asignación básica, «Sobresueldo 35%», «Sobresueldo 25%» y primas de vacaciones y navidad (f. 33).
Escrito de 8 de mayo de 2014, a través del cual la accionante pidió de la demandada el reajuste de su prestación, «[…] de tal manera que se proceda al reconocimiento a partir del 3 de Septiembre de 2000, fecha a partir de la cual cumplió los requisitos exigidos por la Ley 6 de 1945 [y] […] se tome en consideración el […] 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios […]» (ff. 25 a 27), lo que le fue negado por conducto de Resolución 1545 de 26 de octubre de 2015, porque «[…] no cumple el status de edad pues al 29 de enero de 1985 aun no había cumplido los 50 años para darle aplicación [a] la Ley 6 del 45 y por ende debe pensionarse cuando acredite 55 años de edad, como efectivamente se hizo mediante Resolución No- 0577 del 22 de mayo de 2006» (ff. 19 a 21).
De igual manera, señala: Que no es de recibo la aseveración de la recurrente pues dado el carácter de vinculación que ostenta la docente, la liquidación se efectuó bajo los preceptos legales establecidos para el caso y que de conformidad con las certificaciones allegadas corresponde única y exclusivamente al factor asignación básica (Decreto 3752 de 2003) por cuanto la pensión de liquidó con el 75% del sueldo básico devengado en los años 2006 y 2005 toda vez que la docente adquirió el status de jubilado el 03/09/2005.
Contra la anterior determinación la actora interpuso recurso de reposición (ff. 28 y 29), desatado en forma desfavorable con Resolución 1157 de 5 de julio de 2018 (ff. 22 y 23). De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la demandante (i) nació el 3 de septiembre de 1950, (ii) trabajó como docente nacionalizada, de manera interrumpida, para varias entidades territoriales desde el 17 de marzo de 1969 hasta el 31 de diciembre de 2009; y (iii) mediante escrito de 8 de mayo de 2014, pidió de la demandada el reajuste de su prestación, «[…] a partir del 3 de Septiembre de 2000, fecha a partir de la cual cumplió los requisitos exigidos por la Ley 6 de 1945 [y] […] se tome en consideración el […] 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios […]» (sic), lo que le fue negado por conducto de Resolución 1545 de 26 de octubre de 2015, porque «[…] no cumple el status de edad pues al 29 de enero de 1985 aún no había cumplido los 50 años para darle aplicación [a] la Ley 6 del 45 y por ende debe pensionarse cuando acredite 55 años de edad, como efectivamente se hizo mediante Resolución No- 0577 del 22 de mayo de 2006».
De lo anterior se colige que, contrario a lo determinado por el a quo, la actora es beneficiaria del régimen de transición previsto en el parágrafo 2º. del artículo 1º. de la Ley 33 de 1985, por cuanto al 13 de febrero de 1985, «fecha de la ley», contaba con más de 15 años de servicios al Estado (15 años, 1 mes y 29 días), por consiguiente, le asistía derecho a que su pensión mensual de jubilación le fuera reconocida con fundamento en la Ley 6ª de 1945 (en cuanto a la edad, la cual alcanzó el 3 de septiembre de 2000), por lo que adquiriría el estatus pensional el 27 de octubre de 2001, al completar los 20 años de servicio.
Del mismo modo, resulta claro que para la liquidación de la referida prestación se debían incluir los factores sobre los cuales la trabajadora efectuó aportes durante el año inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus pensional, según lo estipulado en el artículo 3º. de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º. de la Ley 62 del mismo año, como se precisó anteriormente.
En este orden de ideas, a la accionante se le debía calcular la pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo cotizado durante el año de servicios anterior a la consolidación de su estatus pensional, es decir, entre el 27 de octubre de 2000 y los mismos día y mes de 2001, con fundamento en los factores sobre los cuales efectuó aportes, en atención a lo consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985, de acuerdo con interpretación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, citada en el acápite precedente, en el sentido de que el ingreso base de liquidación de los docentes que alcanzaron el estatus de pensionado bajo el amparo de tales Leyes, se liquida sobre los factores que hayan servido para calcular aportes; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».
Por otro lado, resulta oportuno precisar que por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por los interesados. Contrario sensu, para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales adeudadas, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad demandada, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, por lo que al haber trascurrido más de tres (3) años entre la fecha de adquisición del estatus pensional (27 de octubre de 2001) y la reclamación administrativa (8 de mayo de 2014), operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal, por ende, el pago de las correspondientes diferencias en las mesadas procede a partir del 8 de mayo de 2011.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; en su lugar, se declarará la nulidad de los actos administrativos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) reajustar la pensión de jubilación de la demandante con el 75% del promedio de lo cotizado durante el año de servicios anterior a la consolidación de su estatus pensional (27 de octubre de 2000 a 27 de octubre de 2001), de conformidad con lo establecido en las Leyes 6ª de 1945 (en cuanto a la edad pensional) y 33 de 1985, con efectos fiscales desde el 8 de mayo de 2011, por prescripción. Las sumas que deberá sufragar la accionada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial.
Por otra parte, respecto de la condena en costas, la Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues deben estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, mas no adoptar esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptúa de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Revócase la sentencia de 4 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Gloria Amanda de las Mercedes Garzón González contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad de las Resoluciones 1545 de 26 de octubre de 2015 y 1157 de 5 de julio de 2018, mediante las cuales la secretaría de educación de Cundinamarca, en representación del Fomag, negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con fundamento en la edad prevista en la Ley 6ª de 1945, de acuerdo con lo dicho en la motivación. 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) reajustar la pensión de jubilación de la demandante con el 75% del promedio de lo cotizado durante el año de servicios anterior a la consolidación de su estatus pensional (27 de octubre de 2000 a 27 de octubre de 2001), de conformidad con lo establecido en las Leyes 6ª de 1945 (en cuanto a la edad pensional) y 33 de 1985, pero con efectos fiscales a partir del 8 de mayo de 2011, por prescripción trienal, en atención a las consideraciones de esta providencia. 1.3 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.4 La demandada deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. 2.
Sin condena en costas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente