CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN 24 Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Radicado: 11001-03-15-000-2018-03972-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandada: Esperanza Rizo Navarro Trámite: Recurso extraordinario de revisión – artículo 20 Ley 797 de 2003 Tema: Reliquidación pensión de jubilación conforme al Decreto 929 de 1976 Decisión: Sentencia de única instancia – Declara infundado el Recurso extraordinario de revisión Procede la Sala a decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia de 11 de julio de 2013 proferida por el Consejo de Estado (subsección A de la sección segunda), mediante la cual confirmó el fallo de 12 de abril de 2012, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 36 a 58 c. ppal. del expediente ordinario). La señora Esperanza Rizo Navarro, a través de apoderado, presentó ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la liquidada Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), con el propósito de obtener la anulación parcial de la Resolución PAP 5559 de 30 de junio de 2010, por medio de la cual esa entidad le reliquidó la pensión de jubilación, «en cuanto le fueron desconocidos la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios» (sic). 2 Expediente: 63001-23-33-000-2015-00123-01 (4355-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Irene Nieto Cárdenas contra la UGPP Expediente: 11001-03-15-000-2018-03972-00 Recurso extraordinario de revisión de la UGPP contra Esperanza Rizo Navarro Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la desaparecida Cajanal (i) reajustar la aludida prestación con base «en el 75% de la totalidad de los factores devengados durante los últimos 6 meses de servicio, es decir del 1 de junio […] al 30 de noviembre de 2.008 […], de conformidad con el Art[ículo] 7 del Decreto 929 de 1.976;
Decreto 1045 de 1.978 y Art[ículo] 14 del Decreto 48 de 1.993 […]: Sueldo Básico, Bonificación por Servicios, Bonificación Especial (Quinquenio), Vacaciones (en dinero), Prima de Servicios, Prima de Navidad y Prima de Vacaciones, con efectividad a partir del 1 de diciembre de 2.008»; (ii) pagar «[…] los INCREMENTOS ANUALES correspondientes»;
(iii) pagar las diferencias en las mesadas pensionales a que hubiera lugar, debidamente indexadas; (iv) sufragar intereses moratorios sobre las sumas adeudadas y (v) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 176 y siguientes del CCA. Por último, se condenara en costas a la accionada. 1.2 Fundamentos fácticos y consideraciones de la parte actora.
Relató la señora Esperanza Rizo Navarro que nació el 30 de septiembre de 1957 y prestó sus servicios por más de 25 años (del 8 de agosto de 1983 al 30 de noviembre de 2008) para la Contraloría General de la República, y al cumplir los respectivos requisitos, la entonces Cajanal le reconoció pensión de jubilación, a través de Resolución PAP 11996 de 24 de marzo de 2009, «a partir del 1º de septiembre de 2008, condicionada a demostrar [el] retiro definitivo del servicio».
Agrega que, con Resolución 5559 de 30 de junio de 2010, Cajanal reliquidó la citada prestación, sin embargo, desconoció que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, aquella debió computarse «con base en las reglas y orientaciones del régimen anterior, […] el Decreto 929 de 1.976, […] especial para los funcionarios de la Contraloría General de la República […]», es decir, con el «75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre».
II. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Consejo de Estado (subsección A de la sección segunda), en sentencia de 11 de julio de 2013 (ff. 146 a 155 c. ppal. del expediente ordinario), confirmó el fallo de 12 de abril de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda) [ff. 98 a 111 c. ppal. del expediente ordinario], que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, para lo cual precisó: «El reconocimiento de la pensión que le fue hecho a la demandante, sin duda debía estar bajo el amparo de la legislación anterior, cuya aplicación procede en forma integral porque al 1° de abril de 1994 acreditó más de 35 años de edad, ya que nació 3 Expediente: 63001-23-33-000-2015-00123-01 (4355-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Irene Nieto Cárdenas contra la UGPP Expediente: 11001-03-15-000-2018-03972-00 Recurso extraordinario de revisión de la UGPP contra Esperanza Rizo Navarro el 30 de septiembre de 1957 (f1-24).
Este precepto consagra para quienes satisfacen las exigencias allí enunciadas, las condiciones del régimen anterior. […] De esta manera, concluye la Sala que debió la entidad liquidar la pensión de jubilación de la actora, observando la disposición especial del artículo 7º del Decreto 929 de 1976, que incluye los factores salariales enunciados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, aplicable por la remisión que hizo el artículo 17 del primer decreto citado.
Así entonces, lo devengado en el último semestre, como bien lo expuso el a quo, deberá tomarse para los efectos señalados, incluyendo todos los factores percibidos y no tiene incidencia alguna el hecho de que no fueron objeto de aportes, porque el régimen de los empleados de la Contraloría no es el que pretende aplicar la demandada; además, porque no sería justo que fueran los beneficiarios los llamados a responder por los errores de la administración, cuando omite su deber de efectuar los aportes que la ley ordena.
De suerte que lo que procede es ordenar que la entidad demandada haga los descuentos a que haya lugar por este concepto. […] En cuanto a los factores que debieron tenerse en cuenta para la liquidación de la prestación, la Sala precisa que son los enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, disposición que para los empleados de régimen especial de pensiones permanece vigente y aplicable al caso en estudio, por así autorizarlo el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que hizo extensivas las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan a los empleados de la Contraloría General de la República, en cuanto no se opongan a dicho decreto ni a su finalidad.
Igualmente aplica al caso el artículo 40 del Decreto 720 de 1978, que establece factores adicionales de salario, ordenamiento este último destinado a los servidores del ente fiscal. […] Del anterior recuento normativo se concluye, que los rubros certificados por la entidad deben ser considerados como factor para el cómputo de la pensión de la actora, con excepción de las vacaciones, por cuanto ya están incluidas dentro de la asignación, por corresponder al mismo pago salarial; la diferencia está en que el servidor hace uso de ellas y sigue devengando el salario, por eso se llama descanso remunerado».
III. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La UGPP, por intermedio de apoderado, interpuso recurso extraordinario de revisión (ff. 2 a 12 vuelto c. ppal.), el 19 de octubre de 2018 (f. 12 vuelto c. ppal.), contra la anterior providencia, con fundamento en la causal prevista en la letra b del artículo 20 de la Ley 797 de 20031, esto es, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», al estimar que si bien «[…] el régimen especial aplicable a ESPERANZA RIZO NAVARRO es el contemplado en el Decreto 929 de 1976, de conformidad con el artículo 36 de la [L]ey 100 de 1993, por estar inmers[a] en el régimen de transición», los fallos proferidos «[…] adopta[ro]n su criterio respecto del ingreso base de liquidación [IBL] con fundamento en una NORMA INEXISTENTE como lo es en este caso, habida cuenta que la causante no adquirió su derecho pensional antes del 01 de 1 Cabe advertir que la UGPP fundó su recurso en la causal contenida en la letra b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, no obstante, aunque en el acápite «CONCEPTO DE VIOLACIÓN - DEMOSTRACIÓN DE LA CAUSAL DE REVISIÓN» también se refirió a la causal a ibidem («El reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso»), lo cierto es que de igual modo la argumentación se circunscribe solo a la primera de ellas. 4 Expediente: 63001-23-33-000-2015-00123-01 (4355-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Irene Nieto Cárdenas contra la UGPP Expediente: 11001-03-15-000-2018-03972-00 Recurso extraordinario de revisión de la UGPP contra Esperanza Rizo Navarro abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones), sino con posterioridad, y por ende, los accionados echaron de menos que las reglas del [IBL] NO HACEN PARTE DEL RÉGIMEN ANTERIOR, sino de las disposiciones que expresamente señala el inciso 3o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]».
Agrega que «[…] la consagración del régimen de transición, no conservó en su integridad la normas pensionales que regulaban la causación del derecho pensional; pues sólo conservó la edad, el tiempo de servicios o la semanas cotizadas y el monto pensional, pero entendido éste último como la tasa de reemplazo definida en el régimen anterior, para diferenciarla de la tasa fijada por el Sistema General de pensiones (que va desde el 65% al 85%)» (sic), tal como lo ha precisado la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU- 427 de 2016, SU-210, SU-395 y SU-631 de 2017 y T-39 de 2018, y autos 326 de 2014 y 229 de 2017.
Sostiene, además, que en el sub lite, al «[…] aplicar una disposición normativa e interpretarla en contrariedad a las disposiciones normativas y al precedente constitucional, ordenando RELIQUIDACION [de] la pensión de vejez por cumplir con los requisitos del régimen de transición establecidos en el Artículo 36 de Ley 100 de 1993 de ESPERANZA RIZO NAVARRO aplicando en el Ingreso Base de Liquidación el 75% de salarios devengados en el último semestre con la inclusión de todos los factores salariales en aplicación a lo dispuesto en Decreto 929 de 1976, desconoce la normatividad y el precedente constitucional antes referido constituyendo asi una grave afectación a la sostenibilidad financiera del sistema toda vez que contribuye a aumentar para el caso concreto en un 50% la mesada pensional de la causante sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello» (sic).
En consecuencia, pide (i) revocar la sentencia de 11 de julio de 2013 proferida por el Consejo de Estado (subsección A de la sección segunda), que confirmó la de 12 de abril de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; (ii) declarar que la señora Esperanza Rizo Navarro, «en cuanto a la liquidación de su mesada pensional, no es acreedora de un DERECHO ADQUIRIDO amparable por la Legislación […]»; y (iii) ordenar a la UGPP reliquidar y pagar la pensión de jubilación de la mencionada señora, conforme a los artículos 21 y 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993, y sobre los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
IV. TRÁMITE PROCESAL 4.1 Admisión del recurso. Mediante auto de 3 de diciembre de 2018 (f. 15 c. ppal.), se admitió el recurso y se ordenó la notificación a los señores Esperanza Rizo 5 Expediente: 63001-23-33-000-2015-00123-01 (4355-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Irene Nieto Cárdenas contra la UGPP Expediente: 11001-03-15-000-2018-03972-00 Recurso extraordinario de revisión de la UGPP contra Esperanza Rizo Navarro Navarro y procurador delegado ante esta Corporación, oportunidad aprovechada por la primera.
La señora Esperanza Rizo Navarro (ff. 30 a 48 c. ppal.), por conducto de apoderado, solicita despachar desfavorablemente las súplicas de la UGPP, puesto que (i) los fallos de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, entre otros, que invoca para justificar el presente recurso extraordinario, fueron expedidos 6 años después de que se consolidara su derecho pensional (30 de septiembre de 2007);
(ii) no se configuró abuso del derecho ni fraude a la ley, dado que la providencia objeto de revisión decidió la controversia de acuerdo con la jurisprudencia vigente, tanto de dicha Corporación como del Consejo de Estado; (iii) no justificó con claridad las razones por las cuales considera que se configura la causal de revisión alegada y (iv) carecía de competencia para promover el presente trámite, pues no hace parte de las entidades y autoridades facultadas para ello por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 4.2 Período probatorio.
A través de proveído de 16 de septiembre de 2019 (ff. 51 y 51 vuelto c. ppal.), se tuvieron como pruebas los documentos allegados por la UGPP. V. CONSIDERACIONES 5.1 Cuestión previa. Antes de decidir si en el asunto se configura la causal de revisión invocada, resulta necesario precisar el régimen jurídico aplicable, toda vez que, el recurso extraordinario de revisión fue presentado el 19 de octubre de 2018 (f. 12 vuelto c. ppal.) contra la sentencia de segunda instancia proferida el 11 de julio de 2013 (ff. 146 a 155 c. ppal.), ejecutoriada el 18 de noviembre siguiente (f. 199 c. ppal. del expediente ordinario).
Sobre la naturaleza del recurso extraordinario de revisión, consideró la sala de lo contencioso-administrativo de esta Corporación2 que no comporta una instancia adicional, sino una «[…] nueva acción con un objeto de impugnación diferente, cual es una sentencia que ostenta la condición de inmutabilidad en virtud de la cosa juzgada y que por la vía del Recurso Extraordinario de Revisión busca ser invalidada», es decir, un proceso nuevo, autónomo e independiente con trámite propio (etapas procesales) y fallo que define 2 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, auto de 12 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000- 2013-02110-00. 6 Expediente: 63001-23-33-000-2015-00123-01 (4355-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Irene Nieto Cárdenas contra la UGPP Expediente: 11001-03-15-000-2018-03972-00 Recurso extraordinario de revisión de la UGPP contra Esperanza Rizo Navarro sobre la legalidad de una providencia ejecutoriada, como medio excepcional de impugnación. Al respecto, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) se aplica «[…] a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia»3, esto es, 2 de julio de 2012.
Así las cosas, dado que el recurso extraordinario de revisión no comporta una instancia adicional, sino un nuevo proceso o mecanismo de control, este se rige bajo la norma que esté en vigor al momento de su presentación. En similares términos lo estimó la sala especial de decisión 20 de esta Corporación, en providencia de 16 de octubre de 20184, al recordar que «[…] pese a su nombre - recurso extraordinario-, este se inicia con una demanda en contra de la sentencia de segunda instancia, la cual está sujeta a una serie de requisitos que deben ser observados para su admisibilidad y procedencia, en este sentido, debe entenderse como una acción más que consagró el legislador para que fuera incoada ante la jurisdicción contencioso administrativa», de manera que al ser un trámite «independiente del que originó la sentencia cuya revisión se solicita, el mismo se rige por la norma procesal vigente al momento en que se ejerce, tal y como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia del Consejo de Estado».
Por lo tanto, como este recurso extraordinario de revisión se presentó el 19 de octubre de 2018 (f. 12 vuelto c. ppal.), el régimen jurídico aplicable es el contenido en el CPACA, en armonía con el artículo 20 (inciso 3°) de la Ley 797 de 2003, según el cual «La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código […]». 5.2 Competencia. En relación con la competencia de esta Colegiatura para conocer del recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, este dispone que «Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias […]» (inciso 1°)5. 3 Artículo 308 del CPACA. 4 Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, expediente 11001-03-15-000-2014-01658-00 (REV). 5 Los apartes «en cualquier tiempo» fueron declarados inexequibles, a través de sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 7 Expediente: 63001-23-33-000-2015-00123-01 (4355-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Irene Nieto Cárdenas contra la UGPP Expediente: 11001-03-15-000-2018-03972-00 Recurso extraordinario de revisión de la UGPP contra Esperanza Rizo Navarro Por su parte, el artículo 249 del CPACA preceptúa: «De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión [6].
De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos».
De la precitada norma se colige que la competencia para decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra un fallo proferido por una sección o subsección del Consejo de Estado, corresponde a la sala plena de lo contencioso- administrativo de la Corporación. Ahora bien, el artículo 107 (inciso 4º) del CPACA ordenó «Cr[ear] en el Consejo de Estado las salas especiales de decisión, además de las reguladas en este Código, encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que esta les encomiende, salvo de los procesos de pérdida de investidura y de nulidad por inconstitucionalidad.
Estas Salas estarán integradas por cuatro (4) Magistrados, uno por cada una de las secciones que la conforman, con exclusión de la que hubiere conocido del asunto, si fuere el caso», cuya «[…] integración y funcionamiento […] se hará de conformidad con lo que al respecto establezca el reglamento interno» (inciso 5º). En cumplimiento de lo anterior, la sala plena del Consejo de Estado expidió el Acuerdo 321 de 2 de diciembre de 2014, «Por medio del cual se reglamenta la integración y funcionamiento de las Salas Especiales de Decisión de que trata el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011», y en el actual reglamento interno del Consejo de Estado (adoptado por Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019), en lo pertinente, previó: «ARTÍCULO 28.- SALAS ESPECIALES DE DECISIÓN. Las Salas Especiales de Decisión creadas por el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011 estarán integradas por un (1) magistrado de cada una de las Secciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
La designación de un nuevo magistrado no modificará la integración de las Salas Especiales de Decisión. El nuevo Magistrado entrará a formar parte de la Sala a que pertenecía quien se retiró. La conformación o modificación de la integración de cada una de estas Salas será publicada en el sitio web del Consejo de Estado. La Sala Plena podrá variar la conformación de las Salas Especiales de Decisión, previa 6 El aparte «sin exclusión de la sección que profirió la decisión» fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-450 de 16 de julio de 2015. 8 Expediente: 63001-23-33-000-2015-00123-01 (4355-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Irene Nieto Cárdenas contra la UGPP Expediente: 11001-03-15-000-2018-03972-00 Recurso extraordinario de revisión de la UGPP contra Esperanza Rizo Navarro publicación en el sitio web del Consejo de Estado.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para la integración inicial de las Salas Especiales de Decisión cada uno de los magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo hará Sala Especial de Decisión con los magistrados de las otras Secciones, en orden alfabético por apellido». De igual forma, en el artículo 29 del mentado Acuerdo 80 de 2019, la sala plena de esta Colegiatura les asignó competencia a las salas especiales de decisión para decidir «Los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado» (numeral 1).
Analizado el asunto sometido a consideración, a partir de las disposiciones anotadas, se observa que el fallo objeto del recurso extraordinario de revisión fue dictado, en segunda instancia, por el Consejo de Estado (subsección A de la sección segunda), el 11 de julio de 2013. Dichos presupuestos permiten concluir que esta sala especial de decisión es competente para conocer del presente recurso, por cuanto se cuestiona una providencia dictada por una subsección del Consejo de Estado.
Así las cosas, en este caso resulta procedente el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la UGPP contra la sentencia de 11 de julio de 2013 proferida por el Consejo de Estado (subsección A de la sección segunda), por cuyo conducto confirmó el fallo de 12 de abril de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 5.3 Aspectos generales del recurso extraordinario de revisión. Sea lo primero decir que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», prescribe: «Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. 9 Expediente: 63001-23-33-000-2015-00123-01 (4355-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Irene Nieto Cárdenas contra la UGPP Expediente: 11001-03-15-000-2018-03972-00 Recurso extraordinario de revisión de la UGPP contra Esperanza Rizo Navarro La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables[7]».
El recurso extraordinario de revisión, en la hipótesis del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es un medio de impugnación sui generis, por su creación y al prever la revisión del reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, por causales definidas en forma precisa, lo cual implica que las facultades del juez que lo conoce se reducen al estudio de los planteamientos aducidos por el recurrente, que deben estar dirigidos a configurar la causal alegada como sustento de la pretensión bajo examen. 5.4 Término para su interposición. Conforme al artículo 251 del CPACA, «En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio».
En este orden de ideas, comoquiera que la sentencia objeto del presente recurso extraordinario de revisión alcanzó su ejecutoria el 18 de noviembre de 2013 (f. 199 c. ppal. del expediente ordinario), el término de 5 años para presentarlo vencía el día 19 de noviembre de 2018 y, en esa medida, como en el sub lite el el recurso extraordinario se presentó el 19 de octubre de 2018 (f. 12 c. ppal.), se tendrá como oportunamente interpuesto. 5.5 Legitimación. La demandada alegó que la UGPP carecía de competencia para promover el recurso objeto de estudio, por cuanto no es una de las autoridades autorizadas para tal fin por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
De acuerdo con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso extraordinario de revisión podrá ser promovido por el Gobierno nacional, por intermedio de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Hacienda y Crédito Público, el Contralor General de la República o el Procurador General de la Nación. 7 Las frases tachadas fueron declaradas inexequibles, a través de sentencia C-835 de 23 de septiembre de 2003, magistrado ponente Jaime Araújo Rentería. 10 Expediente: 63001-23-33-000-2015-00123-01 (4355-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Irene Nieto Cárdenas contra la UGPP Expediente: 11001-03-15-000-2018-03972-00 Recurso extraordinario de revisión de la UGPP contra Esperanza Rizo Navarro Asimismo, a través del artículo 6 del Decreto 575 de 22 de marzo de 2013, «Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y se determinan las funciones de sus dependencias», el presidente de la República le asignó a tal entidad, entre otras funciones, la de «Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen» (numeral 6)8.
En este orden de ideas, comoquiera que en el asunto sub judice la UGPP cuestiona una providencia judicial que impuso el reajuste y pago de una pensión de jubilación a cargo del Estado, que considera incurre en la causal prevista en la letra b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se tiene que está legitimada para interponer el recurso extraordinario de revisión de que trata esta última norma, motivo por el cual carece de asidero jurídico la afirmación de la demandada sobre tal aspecto9. 5.6 Problema jurídico.
Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la sentencia de 11 de julio de 2013, por medio de la cual el Consejo de Estado (subsección A de la sección segunda) confirmó el fallo de primera instancia de 12 de abril de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), se encuentra inmersa en el supuesto fáctico previsto en la letra b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, como causal de revisión, invocada por la UGPP y, en consecuencia, si la señora Esperanza Rizo Navarro, en su condición de beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le asistía el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, o al contrario, debe ser reajustada conforme a las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. 5.7 Presentación del caso concreto.
En el asunto sub judice, la UGPP invocó la causal contenida en la letra b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención 8 Facultad que, con anterioridad y la misma redacción, ya se le había delegado por medio del numeral 6 del artículo 6 del Decreto 5021 de 2009, «Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– y las funciones de sus dependencias». 9 En similares términos concluyó la sala especial de decisión 4, en fallo de 1º de agosto de 2017 (C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00), que al desatar, en un asunto análogo, la excepción de falta de legitimación en causa por activa frente a la UGPP, dijo: «Observa la Sala de Decisión, que el argumento del excepcionante no es de recibo, por cuanto obedece a una lectura estricta de una única norma [artículo 20 de la Ley 797 de 2003], que omitió integrar el bloque normativo que regula el tema, pues disposiciones como el artículo 2º del Decreto 2051 [sic] de 2009, conforman esa regulación sistemática que regenta el tema sobre la titularidad y habilitación para accionar». 11 Expediente: 63001-23-33-000-2015-00123-01 (4355-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Irene Nieto Cárdenas contra la UGPP Expediente: 11001-03-15-000-2018-03972-00 Recurso extraordinario de revisión de la UGPP contra Esperanza Rizo Navarro colectiva que le eran legalmente aplicables», al considerar que (i) la reliquidación de la pensión de jubilación ordenada en el fallo acusado es errada, pues no prestó mientes en el contenido de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en lo pertinente al IBL y factores a tener en cuenta para tales efectos; y (ii) el Consejo de Estado «[…] no solo […] malinterpretó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino [que desconoció] los precedentes obligatorios y vinculantes de la Corte Constitucional para todas las jurisdicciones […], situaciones que hacen que el presente reconocimiento prestacional sea irregular del cual ESPERANZA RIZO NAVARRO obtiene unas ventajas irrazonables relacionadas con un incremento de su prestación en grave detrimento del erario […], siendo lo correcto que ordene aplicar el promedio de los últimos 10 años o del tiempo que le hiciera falta con los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, conforme lo establece el artículo 36 concordante con el artículo 21 de dicha Ley».
Con referencia a esta causal de revisión, se destaca que esta constituye una herramienta concebida por el legislador con el objetivo de conjurar las graves afectaciones al erario y fortalecer el principio de moralidad que rige las actuaciones administrativas, como consecuencia de los desafortunados actos de corrupción evidenciados en el sistema pensional, que permite al Gobierno nacional promover la revisión de decisiones judiciales, conciliaciones o transacciones que pudieran haber reconocido pensiones irregularmente o por valores que no corresponden a la ley y, de haber lugar a ello, la posibilidad de revocarlas, por esas precisas causales, como una excepción al principio de la cosa juzgada10.
Lo anterior tiene su razón de ser en la innegable necesidad de proteger los recursos destinados a la seguridad social11, cuyos destinatarios principales son las personas más vulnerables, quienes podrían verse seriamente afectadas en caso de que aquellos se vean menguados al ser pagados a quienes no tienen ese derecho o, que pese a tenerlo, se les haya concedido más allá de lo que correspondía. En el caso concreto, lo primero que ha de recordarse es que las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho formuladas por la señora Esperanza Rizo 10 Exposición de motivos de la Ley 797 de 2003: «EXPLICACIÓN DEL ARTICULADO.
A continuación se procede a explicar los artículos del proyecto de ley en los que se contempla el sistema nacional de protección y seguridad social, así como algunos nuevos proyectos y programas y se proponen modificaciones al Sistema General de Pensiones y a los regímenes especiales y exceptuados consagrados en la Ley 100 de 1993. El espíritu del proyecto es mejorar la solidaridad y la equidad, bajo una óptica de responsabilidad fiscal. […] ARTÍCULOS 20 Y 21.
REVISIÓN Y REVOCATORIA DE PENSIONES. Estos artículos contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley. Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas. De esta manera, se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación» (https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/xp_exm_l0797003.htm). 11 Como manifestación de los principios de prevalencia del interés general y universalidad consagrados en los artículos 1º de la Carta Política y 2 (letra b) de la Ley 100 de 1993. 12 Expediente: 63001-23-33-000-2015-00123-01 (4355-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Irene Nieto Cárdenas contra la UGPP Expediente: 11001-03-15-000-2018-03972-00 Recurso extraordinario de revisión de la UGPP contra Esperanza Rizo Navarro Navarro (expediente 25000-23-25-000-2010-01099-01) estaban orientadas a que se ordenara a la extinguida Cajanal reliquidar la pensión de jubilación que le fue concedida mediante Resolución 11996 de 24 de marzo de 2009, reajustada con la PAP 5559 de 30 de junio de 2010, con la totalidad de los factores devengados durante los seis (6) meses previos al retiro definitivo del servicio (1º de junio a 30 de noviembre de 2008), conforme a lo previsto en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 12, contentivo del «régimen especial de pensiones» de los servidores de la Contraloría General de la República, ente para el cual prestó sus servicios por más de 25 años.
Con fundamento en lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda) accedió a lo reclamado y, en consecuencia, ordenó a la accionada reajustar la citada prestación de acuerdo con el «régimen especial […] establecido por la ley para los servidores de la Contraloría General de la República», esto es, sobre el 75% de todos los factores que constituyen salario, recibidos en el último semestre laborado.
Esa decisión fue confirmada por el Consejo de Estado (subsección A de la sección segunda), al reiterar que la accionante, al estar cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, le asistía el derecho a que su pensión de jubilación fuera calculada de conformidad con el Decreto 929 de 1976 (artículo 7), norma según la cual tal prestación debe comprender «lo devengado en el último semestre, […] incluyendo todos los factores percibidos y no tiene incidencia alguna el hecho de que no fueron objeto de aportes, porque el régimen de los empleados de la Contraloría no es el que pretende aplicar la demandada; además, porque no sería justo que fueran los beneficiarios los llamados a responder por los errores de la administración, cuando omite su deber de efectuar los aportes que la ley ordena».
En tal sentido, la UGPP afirma que el fallo acusado no solo interpretó de manera equivocada los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, sino que desconoció el precedente obligatorio y vinculante sentado por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU- 210, SU-395 y SU-631 de 2017 y T-39 de 2018 y autos 326 de 2014 y 229 de 2017, que aluden que el concepto «monto» solo hace referencia a la tasa de reemplazo y no incluye el IBL. 12 «Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre». 13 Expediente: 63001-23-33-000-2015-00123-01 (4355-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Irene Nieto Cárdenas contra la UGPP Expediente: 11001-03-15-000-2018-03972-00 Recurso extraordinario de revisión de la UGPP contra Esperanza Rizo Navarro Para dilucidar si la causal invocada tiene vocación de prosperidad, se abordará el tema del régimen de transición y la interpretación que de este han planteado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado. 5.8 Régimen de transición en el sistema general de pensiones13.
Cabe recordar que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.
En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocería la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y «monto de la pensión» se les aplicaría el régimen anterior.
En lo concerniente al concepto monto, es necesario precisar que, ciertamente, desde la expedición de la Ley 100 de 1993, se plantearon variadas interpretaciones que, en los años siguientes, dieron lugar a decisiones encontradas entre las altas corporaciones judiciales. En un primer momento, la Corte Constitucional, en sentencia C-168 de 1995, al estudiar la constitucionalidad de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la mencionada norma, destacó el interés del legislador por salvaguardar las expectativas de quienes estaban próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de jubilación, «lo que corresponde a una 13 Artículo 10 de la Ley 100 de 1993: «Objeto del sistema general de pensiones.
El sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones». 14 Expediente: 63001-23-33-000-2015-00123-01 (4355-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Irene Nieto Cárdenas contra la UGPP Expediente: 11001-03-15-000-2018-03972-00 Recurso extraordinario de revisión de la UGPP contra Esperanza Rizo Navarro plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecua al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo»; además, afirmó que no contenían ninguna disposición discriminatoria «entre las personas que quedan comprendidas por el precepto demandado frente a las demás, cobijadas por el régimen anterior», comoquiera que la situación de quienes están próximos a pensionarse es disímil a la de aquellos que apenas inician su vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, situación que justifica ese trato diferente.
En virtud de lo anterior, declaró exequibles los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a excepción del aparte final del último14, habida cuenta de que consagró un trato inequitativo, «irrazonable e injustificado» para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación entre los trabajadores de los sectores privado y público, pues mientras que para los primeros tomaba como base el promedio de lo devengado durante los dos (2) últimos años de servicios, para los segundos se calculaba solamente sobre lo recibido en la última anualidad.
Ahora bien, en la parte considerativa la aludida Colegiatura anotó que «Dado que en la ley 100 de 1993 se modifican algunos de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, se establece en el inciso segundo del artículo 36, materia de acusación, un régimen de transición que da derecho a obtener ese beneficio mediante el cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicio, o semanas cotizadas estatuídas en la legislación anterior, para las personas que a la fecha de entrar a regir el nuevo sistema de seguridad social, tengan 35 años o más de edad si son mujeres, y 40 o más años de edad si son hombres; o a quienes hayan cumplido 15 o más años de servicios cotizados.
Las demás condiciones y requisitos […] para obtener tal derecho son los contenidos en las disposiciones de la nueva ley». Para algunos, la anterior cita constituye el escenario primigenio por el cual la Corte Constitucional fijó lo que, en adelante, sería su postura respecto de la regla de aplicación del IBL, conforme al cual este no hace parte de los aspectos que conforman la transición15.
Sin embargo, del contexto de la mentada providencia la Sala no encuentra que haya establecido reglas específicas frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o sobre si el monto estaba o no ligado al concepto de base de liquidación, en tanto (i) la aludida trascripción constituye un obiter dicta del que no puede 14 «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley. el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos». 15 Por ejemplo, la Corte Constitucional, en auto 229 de 10 de mayo de 2017, M. P. José Antonio Cepeda Amarís; los magistrados Aquiles Ignacio Arrieta Gómez, Iván Humberto Escrucería Mayolo y Alberto Rojas Ríos salvaron su voto.
También lo entendió así la sala especial de decisión 22 del Consejo de Estado, en providencia de 5 de febrero de 2019, C. P. Alberto Yepes Barreiro, expediente 11001-03-15-000-2018-01884-00 (REV), con salvamento de voto de los consejeros de Estado Milton Chaves García y Hernando Sánchez Sánchez. 15 Expediente: 63001-23-33-000-2015-00123-01 (4355-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Irene Nieto Cárdenas contra la UGPP Expediente: 11001-03-15-000-2018-03972-00 Recurso extraordinario de revisión de la UGPP contra Esperanza Rizo Navarro predicarse obligatoriedad alguna, precisamente porque no incide en la decisión16; y (ii) como se explicó, solo hubo pronunciamiento frente a la diferenciación que realizaba la norma original entre trabajadores de los sectores público y privado17.
Sin perjuicio de lo anterior, la Corte Constitucional, en providencias tales como las T-47218 y T-1122 de 200019; T-23520, T-63121 y T-1000 de 200222; T-169 de 200323; T-62524, T-65125, C-75426 y T-830 de 200427; C-17728, T-38629 y T-1160 de 200530; T-14731, T-15832, T-62133, T-91034 y T-1087 de 200635; T-25136, T-52937 y T-711 de 200738;
T-14339, T-18040 y T-248 de 200841 y T-1942 y T-610 de 200943, aseveró que se vulneran derechos pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen en el que se encuentra amparado el beneficiario de la transición y cuando se desconoce que el monto y la base de liquidación de la pensión forman una unidad inescindible y, por tanto, corresponde implementar la totalidad de lo establecido en aquel y no lo consagrado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 199344. 16 Concepto 1948 de 21 de mayo de 2009 de la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, C. P. Enrique José Arboleda Perdomo, expediente 11001-03-06-000-2009-00022-00 (1948): «La parte motiva de una sentencia también incluye comentarios, observaciones, posiciones, recomendaciones, atinentes al asunto sobre el que versa la decisión o a otros conexos o similares; tales expresiones constituyen los obiter dicta, que en palabras de la Corte Constitucional, son “… aquellas afirmaciones que no se relacionan de manera directa o necesaria con la decisión…” […] De los obiter dicta no puede predicarse obligatoriedad alguna precisamente porque no inciden en la decisión al punto de que si se suprimieran no se alterarían ni los fundamentos de la resolución ni ésta misma.
Del alcance y las características de los contenidos que integran la parte motiva y la parte resolutiva de una sentencia surge la necesidad del estudio cuidadoso que permita conocer en cada caso, a partir de la decisión, cuáles son los argumentos que por sustentarla configuran los ratione decidendi e integran con ella el contenido de obligatoria aplicación, y cuáles son las afirmaciones o comentarios que constituyen los obiter dicta y como tal, carecen de fuerza vinculante». 17 Así lo precisó la propia Corte Constitucional, en auto 326 de 16 de octubre de 2014, M. P. Mauricio González Cuervo, al sostener que «[…] no existía un pronunciamiento de constitucionalidad expreso de la Sala Plena antes de la Sentencia C-258 de 2013, sobre la interpretación del monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición […] En efecto, en un primer momento, en la Sentencia C-168 de 1995 se declaró inexequible un aparte del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el cargo de igualdad frente al tiempo inferior a dos años para los trabajadores del sector privado y un año para el público, pero no se hizo pronunciamiento alguno sobre si el monto estaba o no ligado al concepto de base de liquidación». 18 M. P. Álvaro Tafur Galvis. 19 M. P. Alejandro Martínez Caballero. 20 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 21 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 22 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 23 M. P. Jaime Araujo Rentería. 24 M. P. Alfredo Beltrán Sierra. 25 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 26 M. P. Álvaro Tafur Galvis. 27 M. P. Rodrigo Uprimny Yepes (E). 28 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa 29 M. P. Rodrigo Escobar Gil. 30 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 31 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 32 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 33 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 34 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 35 M. P. Álvaro Tafur Galvis. 36 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 37 M. P. Álvaro Tafur Galvis. 38 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 39 M. P. Clara Inés Vargas Hernández. 40 M. P. Clara Inés Vargas Hernández. 41 M. P. Rodrigo Escobar Gil. 42 M. P. Rodrigo Escobar Gil. 43 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 44 Sobre este aspecto se refirieron las sentencias SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado. 16 Expediente: 63001-23-33-000-2015-00123-01 (4355-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Irene Nieto Cárdenas contra la UGPP Expediente: 11001-03-15-000-2018-03972-00 Recurso extraordinario de revisión de la UGPP contra Esperanza Rizo Navarro Entretanto, las subsecciones A y B de la sección segunda del Consejo de Estado45, en relación con el concepto monto, adoptaron el criterio según el cual este estaba conformado por la tasa de reemplazo y el ingreso base de liquidación, de manera que la persona beneficiaria de la mencionada transición tenía derecho al reconocimiento pensional con aplicación íntegra del régimen anterior que regía su situación jurídica.
Sobre el particular, cabe destacar la sentencia de 21 de septiembre de 2000, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda, expediente 470-9946, que precisó: «[…] Ahora bien, según la norma transcrita, el actor tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad, con 20 años de servicio y con el monto de la pensión, establecidos en el régimen anterior a la vigencia de la ley 100.
Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de varias partidas, monta. Y monta es “Suma de varias partidas.” (Diccionario de la Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100.
Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la ley 100, no ve la Sala cuáles son las demás condiciones para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2º en análisis se rigen por dicha ley.
De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3º del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2º, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior, lo cual pone de presente la redacción contradictoria de tales normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la más favorable, o sea la primera regla del inciso 2º.» [subraya la Sala] De acuerdo con lo anotado, el Consejo de Estado sentó su posición en cuanto a que la expresión monto define la liquidación aritmética que resulte de tomar el porcentaje definido por la ley correspondiente de manera ultractiva, en virtud de la transición, sobre los factores salariales devengados por el servidor público.
Porcentaje y factores integran entonces una misma categoría denominada monto, por lo que no es posible fraccionarlos; en suma, con respaldo en el principio de inescindibilidad, se debe aplicar la norma anterior de manera integral, sin la 45 Valga recordar, «tribunal supremo de lo contencioso administrativo» en materia administrativa-laboral (artículos 237 de la Constitución Política y 13 del acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la sala plena del Consejo de Estado). 46 Subsección A. 17 Expediente: 63001-23-33-000-2015-00123-01 (4355-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Irene Nieto Cárdenas contra la UGPP Expediente: 11001-03-15-000-2018-03972-00 Recurso extraordinario de revisión de la UGPP contra Esperanza Rizo Navarro posibilidad de liquidar la pensión de conformidad con la edad, tiempo de servicio y monto del régimen anterior y, paralelamente, el IBL introducido en la referida Ley 100.
Tal postura fue reiterada posteriormente a través de fallos de 30 de noviembre de 200047, 21 de noviembre de 200248, 13 de marzo de 200349, 16 de febrero de 200650, 29 de noviembre de 200751 y 26 de julio de 200852, entre otros, en el sentido de que «Si se liquida la pensión como lo indica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se afecta el monto de la pensión y de paso también se afecta el beneficio que constituye la esencia del régimen de transición, pues una es la forma de liquidar la pensión prevista en la normatividad anterior y otra como lo prevé la nueva ley […] Si se aplica el inciso tercero del mismo artículo 36 de la citada ley, para establecer la base de liquidación de la pensión, se escinde la ley, […] se desnaturaliza el régimen, y se dejaría de aplicar el principio de favorabilidad de la ley en los términos ya indicados»53.
Esta tesis no solo subsistió en el seno de la sección segunda del Consejo de Estado, sino que se afianzó por su sala plena en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 201054. En efecto, en dicha providencia se analizó una discusión relativa a la reliquidación de la pensión de un empleado bajo el régimen especial de la Ley 33 de 1985 y cuya situación particular se enmarcaba dentro de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En ese orden, recordó que la última norma «[…] creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, 47 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, expediente 2004-2000, C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 48 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, C. P. Tarsicio Cáceres Toro, expediente 25000-23-25-000-1998-08045-01 (2147-01): «Se recuerda que los incisos 2° y 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1993 no son concordantes; por el contrario, tienen redacción contradictoria, como lo destacó el Consejo de Estado en providencia ya citada, lo que permite en el caso de duda, aplicar la norma más favorable por mandato del art 53 de la Constitución Política.
Tampoco resultan aplicables las normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993 que determinan las bases que se deben tener en cuenta en la liquidación pensional, en caso de personal sometido al régimen de “transición” pensional del art. 36-2 de la Ley 100 de 1993, porque si la prestación periódica se debe liquidar y reconocer bajo ley especial anterior en los aspectos de edad pensional – tiempo de servicio pensional y monto pensional (que comprende porcentaje y base de la liquidación), que respecto del personal de la Rama Judicial y Ministerio Público está prevista en el D. L. 546 /71 (en el caso de autos), será esta normatividad la aplicable en esa materia, más cuando contempla una regulación especial y diferente.
Si se aplicaran las normas ordinarias atinentes al MONTO PENSIONAL previstas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentarios al personal que reclama su reconocimiento pensional definitivo, cuando está sometido al régimen de transición del art. 36-2 de la Ley 100 de 1993, resultaría desvirtuado e inocuo el régimen preferencial “transitorio”.
Se insiste que, en cuanto al MONTO de la pensión (que comprende el porcentaje y la base pensional) cabe concluir que el citado personal por mandato legal “de la transición” del inciso 2° del art. 36 quedó sometido al régimen especial anterior, por lo que no se aplica el inciso 3° del mismo artículo teniendo en cuenta las consideraciones ya hechas». 49 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, C. P. Ana Margarita Olaya Forero, expediente 17001-23-31-000-1999-0627-01 (4526-01). 50 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000- 2001-01579-01(1579-04), C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 51 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 25000-23-25-000-2005-06662-01 (0212-07). 52 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 2374-07. 53 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, expediente 2004-2000, C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 54 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 (112-2009), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 18 Expediente: 63001-23-33-000-2015-00123-01 (4355-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Irene Nieto Cárdenas contra la UGPP Expediente: 11001-03-15-000-2018-03972-00 Recurso extraordinario de revisión de la UGPP contra Esperanza Rizo Navarro se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados».
A renglón seguido, agregó que se imponía la integralidad en la aplicación del régimen de transición de pensiones, lo que significaba que debía aplicarse el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, «[…] sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda 55».
Además, sostuvo que los factores que se debían incluir en la liquidación de la pensión de quienes estaban en la transición correspondían a los contenidos en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993 y que constituyeran remuneración en estricto sentido, salvo que el legislador les diera ese carácter aun cuando no lo tuvieran. Hasta aquí, la posición pacífica del Consejo de Estado apuntaba a que no era admisible la aplicación fraccionada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al tener en cuenta su inciso tercero se incurría en violación del principio de inescindibilidad de la ley, que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales56.
Esa perspectiva, entonces, se fortaleció y siguió vigente en los años subsiguientes. Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo C-258 de 7 de mayo de 201357, al estudiar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, concerniente al régimen pensional de los congresistas, declaró inexequibles las expresiones «durante el último año y por todo concepto», «Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal», contenidas en el primer inciso, así como «por todo concepto», citada en el parágrafo, y concluyó, entre otros aspectos, que (a) «Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas»; y (b) «Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso». 55 Al respecto ver la sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda de esta Corporación, Consejera ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Radicación número: 17001-23-31-000- 1999-0627-01(4526-01), Actor: Carlos Enrique Ruiz Restrepo, Demandado: Universidad Nacional de Colombia. 56 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, C. P. Alfonso Vargas Rincón, fallo de 22 de agosto de 2013, expediente 47001-23-32-000-2011-00221-01 (202-13).
Ver también providencia de 10 de septiembre de 2019, sala especial de decisión 12, consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero, expediente 11001-03-15-000- 2016-01410-00 (REV). 57 Notificado el 14 de junio de 2013 (https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/consultac/ proceso.php?proceso=1&campo=rad_codigo&date3=1992-01-01&date4=2020-08-11&todos=%25&palabra =9173). 19 Expediente: 63001-23-33-000-2015-00123-01 (4355-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Irene Nieto Cárdenas contra la UGPP Expediente: 11001-03-15-000-2018-03972-00 Recurso extraordinario de revisión de la UGPP contra Esperanza Rizo Navarro Ante el vacío generado por la inexequibilidad del aparte «durante el último año», la Corte fijó el criterio que debía utilizarse respecto del IBL: «[…] (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;
(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas».
En suma, coligió que el beneficio derivado del régimen de transición fue la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, con exclusión del ingreso base de liquidación. Luego, con la sentencia SU-230 de 2015, la sala plena de la aludida Colegiatura «cambió» su jurisprudencia, para lo cual aclaró que si bien las reglas del IBL establecidas en el fallo C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, «ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».
Es decir, precisó que tenía carácter vinculante la postura efectuada en la mentada providencia C-258 de 2013 respecto del ingreso base de liquidación pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En lo sucesivo, la Corte Constitucional reafirmó su apreciación sobre el alcance de la sentencia C-258 de 2013, al insistir en que la regla de interpretación frente al IBL «[…] no solo constituye un precedente para la población objeto de dicho pronunciamiento, sino que resulta un “precedente interpretativo de acatamiento obligatorio que no puede ser desconocido en forma alguna”»58 (verbigracia, fallos SU-427 de 201659, SU-21060, SU-39561 y SU-631 58 Fallo SU-395 de 2017, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 59 M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 60 M. P. José Antonio Cepeda Amarís (E). 61 M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 20 Expediente: 63001-23-33-000-2015-00123-01 (4355-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Irene Nieto Cárdenas contra la UGPP Expediente: 11001-03-15-000-2018-03972-00 Recurso extraordinario de revisión de la UGPP contra Esperanza Rizo Navarro de 201762 y T-39 de 201863 y auto 326 de 201464, que valga decir, fueron citados por la UGPP en su recurso).
Paralelo a estos cambios conceptuales del máximo tribunal constitucional, el Consejo de Estado aún acogía la tesis consistente en que la mesada pensional o monto incluye el IBL y la tasa de reemplazo previstos en los regímenes anteriores. Empero, la disparidad de criterios entre una y otra Corporación provocó que varias decisiones dictadas por la jurisdicción contencioso-administrativa (del Consejo de Estado, tribunales y juzgados administrativos del país) fueran dejadas sin efectos por la Corte Constitucional, en sede de tutela, al considerar que pasaban por alto el derrotero adoptado en los precitados fallos C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.
A manera de ejemplo, la sección segunda del Consejo de Estado, el 25 de febrero de 201665, reiteró su concepto frente a la aplicación del monto en el régimen de transición (que, por demás, tenía aproximadamente 20 años de desarrollo)66. No obstante, esta providencia fue dejada sin efectos por la sección quinta de la misma Colegiatura, dentro de la acción de tutela 11001-03-15-000-2016-01334-01 promovida por la UGPP67 (en segunda instancia), al estimar que «[…] desconoció las reglas que […] fijó la Corte Constitucional en la sentencia SU 230 de 2015; jurisprudencia que conforme a los argumentos expuestos en párrafos precedentes, era de obligatorio cumplimiento por el la Sección Segunda del Consejo de Estado y la cual estaba vigente para fecha en que se profirió el fallo acusado»; decisión confirmada por la Corte Constitucional, en fallo T-494 de 201768. 62 M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 63 M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 64 M. P. Mauricio González Cuervo. 65 Sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016, sección segunda, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 25000- 23-42-000-2013-01541-01 (4683-13). 66 «Quiere insistir el Consejo de Estado en las razones que sustentan su postura tradicional con respecto al ingreso base de las pensiones del régimen de transición, y que ahora reitera: 1) La complejidad de los regímenes especiales pensionales, aplicables en virtud del régimen de transición, hace altamente razonable la interpretación que tradicionalmente ha tenido esta Corporación respecto de la expresión “monto” contenida como criterio general en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2) Esta interpretación ha sido compartida en múltiples sentencia de constitucionalidad y de tutela de la Corte Constitucional, por lo cual el Consejo de Estado la ha aplicado en forma reiterada y pacífica.
La variación interpretativa que pretende introducir la sentencia SU-230 de 2015, si se acogiera por el Consejo de Estado, afectaría el derecho a la igualdad de los ciudadanos beneficiarios del régimen de transición que tienen sus pensiones pendientes de decisiones judiciales o administrativas, y que constituyen un número significativamente menor de quienes se han beneficiado de la forma tradicional de liquidación, dada la inminente finalización del régimen de transición pensional […] […] 4) La Corte Constitucional no ha rechazado la postura del Consejo de Estado en este punto en forma expresa, en acciones de tutela en las que esta Corporación haya sido accionada, por lo cual la sentencia SU-230 de 2015 no le sería aplicable, dado que como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, debería tener derecho, como mínimo a defender su posición en tales acciones.
Cuando tal cosa suceda, es de esperar que la Corte Constitucional examine los argumentos aquí expuestos y debata a su interior el alcance de los mismos antes de pronunciarse sobre este importante tema. […]». 67 Fallo de 15 de diciembre de 2016, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, demandante UGPP, accionados: magistrados de la sección segunda del Consejo de Estado y de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 68 M. P. Alejandro Linares Cantillo. 21 Expediente: 63001-23-33-000-2015-00123-01 (4355-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Irene Nieto Cárdenas contra la UGPP Expediente: 11001-03-15-000-2018-03972-00 Recurso extraordinario de revisión de la UGPP contra Esperanza Rizo Navarro Como se vio, pese a que la sección segunda del Consejo de Estado defendió a ultranza y con ahínco su tesis en una nueva providencia de unificación, para lo cual hizo un estudio de la interpretación de la Corte Constitucional en los fallos C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, esta estuvo condenada al infortunio, pues, antes de cumplir un año, fue invalidada, panorama complejo que, por afectar la seguridad jurídica, exigía adoptar medidas que conjuraran esa situación. En virtud de lo anterior, la sala contencioso-administrativa del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33- 000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, asumió una nueva posición y precisó que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, según el principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional, debe determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por el promedio de lo cotizado durante (i) el lapso que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1º de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Asimismo, en tal providencia se aclaró que las reglas jurisprudenciales fijadas serían aplicables a los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, al paso que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada».
Así las cosas, a partir del 28 de agosto de 2018 el Consejo de Estado modificó su criterio pacífico y constante de casi 20 años, en cuanto a que el monto de la pensión para los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 22 Expediente: 63001-23-33-000-2015-00123-01 (4355-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Irene Nieto Cárdenas contra la UGPP Expediente: 11001-03-15-000-2018-03972-00 Recurso extraordinario de revisión de la UGPP contra Esperanza Rizo Navarro 1993, es el establecido en las normas anteriores a su entrada en vigencia, entendido como tal no solo el porcentaje de la mesada, sino la base de este (IBL), para acompasarlo con aquel fijado por la Corte Constitucional, en cuanto a que el beneficio derivado de dicho régimen fue la aplicación ultractiva de las reglas prestacionales anteriores a las que tenían derecho, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, con exclusión del ingreso base de liquidación. Por último, la sección segunda de esta Corporación, en fallo de unificación CE-SUJ- SII-020-2020 de 11 de junio de 202069, se pronunció sobre el alcance de la regla relacionada con la base de liquidación de las pensiones reconocidas a los exservidores públicos de la Contraloría General de la República, según el Decreto 929 de 1976, como consecuencia de estar inmersos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así: «Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia […] 107.1 Sentar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.
Efectos de la presente decisión […] 110. La sección segunda, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, efecto que se le dará a esta sentencia, disponiendo que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. […] 112.
No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, las cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidenci aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada.
Lo anterior, no enerva el recurso 69 Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01 (1882-14), CE-SUJ-SII-020-20. 23 Expediente: 63001-23-33-000-2015-00123-01 (4355-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Irene Nieto Cárdenas contra la UGPP Expediente: 11001-03-15-000-2018-03972-00 Recurso extraordinario de revisión de la UGPP contra Esperanza Rizo Navarro por los eventos previstos en los artículos 250 del CPACA, y 20 de la Ley 797 de 2003, según el caso» [subraya la Sala].
En este orden de ideas, la sección segunda no solo ratificó su interpretación sentada en providencia de 28 de agosto de 2018, sino que advirtió que, en principio, los asuntos decididos con fundamento en posturas anteriores están amparadas por el fenómeno de la cosa juzgada, sin que sea dable colegir que se incurrió en fraude a la ley o abuso del derecho. 5.9 Resolución del caso.
En el asunto sub judice, la UGPP asevera que en el fallo objeto de revisión se desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional respecto de la transición prevista en la Ley 100 de 1993, particularmente en que esta solo permite la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el interesado, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, mas no el ingreso base de liquidación. En tal sentido, se encuentra que, aunque, en efecto, la posición actual del máximo tribunal de lo contencioso-administrativo coincide con la adoptada en el 2013 por la Corte Constitucional, lo cierto es que para el 11 de julio de ese año, fecha en que fue dictada la decisión acusada en sede de revisión, la tesis vigente, imperante y pacífica era la fijada por la sección segunda del Consejo de Estado desde inicios de siglo (2000)70, refrendada luego en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, fundamentada por los principios de inescindibilidad normativa y favorabilidad laboral; el primero que impone la aplicación integral al caso concreto del régimen que corresponda, sin que sea dable acudir a fragmentos de otro en lo favorable (o desfavorable); el segundo, edificado en el artículo 53 de la Carta Política, que exige reconocer la «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho».
Entonces, con base en las anteriores consideraciones, el Consejo de Estado (subsección A de la sección segunda) confirmó la providencia de primera instancia que ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la señora Esperanza Rizo Navarro con base en el 75% del promedio de «todos los factores percibidos», por estar acreditado que es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, sujeta en su integridad a las previsiones del 70 Cabe anotar que el fallo objetado citó, como precedente de su decisión, la providencia de 21 de septiembre de 2000 que, como se explicó en el acápite precedente, fue génesis de la postura pacífica del Consejo de Estado por casi 20 años. 24 Expediente: 63001-23-33-000-2015-00123-01 (4355-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Irene Nieto Cárdenas contra la UGPP Expediente: 11001-03-15-000-2018-03972-00 Recurso extraordinario de revisión de la UGPP contra Esperanza Rizo Navarro artículo 17 del Decreto 929 de 1976 (principio de inescindibilidad normativa), norma que a todas luces le resulta más conveniente, como exservidora de la Contraloría General de la República (principio de favorabilidad laboral).
Agrégase a lo anotado, que no es dable aceptar la afirmación según la cual en la decisión revisada se desconocieron los criterios jurisprudenciales originarios de la Corte Constitucional, puesto que, como se dijo, esta data del 11 de julio de 2013, fecha para la cual si bien es cierto que esa Colegiatura había emitido la sentencia C-258 de 2013, cuyo estudio en principio se contrajo al régimen especial de congresistas, también lo es que tan solo con la providencia SU-230 de 2015 determinó que tenía carácter vinculante la interpretación efectuada en el mentado fallo C-258 de 2013 respecto del ingreso base de liquidación pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Asimismo, cabe recordar que en el fallo de 28 de agosto de 2018, en el que se acogió la postura plasmada en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sobre el mencionado tema, la sala plena de lo contencioso administrativo precisó que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada»; y, por ende, determinó que «[…] los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
En similares términos concluyó la sala especial de decisión 12 de esta Corporación, en providencia de 10 de septiembre de 201971, que al analizar un asunto análogo al que ahora nos ocupa, sostuvo: «Esa decisión, en líneas generales, es conteste con la línea jurisprudencial del Pleno de la Sección Segunda definida en la sentencia del 4 de agosto de 201072, tal como quedó expuesta en renglones precedentes.
No resultan extensivos los pronunciamientos posteriores de la Corte Constitucional (sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015), toda vez que no se trataban de decisiones preexistentes para el momento en que se adoptó la decisión objeto de revisión73. 71 Sala especial de decisión 12, consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero, expediente 11001-03-15-000-2016-01410-00 (REV). 72 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 73 Ahora bien, para la Corte Constitucional la figura del precedente se ha entendido como “aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe 25 Expediente: 63001-23-33-000-2015-00123-01 (4355-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Irene Nieto Cárdenas contra la UGPP Expediente: 11001-03-15-000-2018-03972-00 Recurso extraordinario de revisión de la UGPP contra Esperanza Rizo Navarro […] Tampoco podría decirse que es posible la aplicación retrospectiva de la sentencia del Pleno de esta Corporación de 2018.
Vale recordar que la causal en comento fue promovida en esta oportunidad por la liquidación de la pensión en contravía de lo dispuesto por la ley. Como quedó expuesto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha tenido diferentes interpretaciones jurisprudenciales; sin embargo, para cuando se adoptó la decisión aquí cuestionada, la interpretación mayoritaria y vigente en esta Corporación era la sostenida en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de 2010, conforme a la cual se decidió el asunto en revisión. De suerte que la causal en estudio no está llamada a prosperar, toda vez que la sentencia cuestionada observó las normas y la jurisprudencia vigentes para la fecha en que se profirió».
A partir de los anteriores derroteros, como para la fecha en que se profirió el fallo revisado no se había emitido la sentencia SU-230 de 2015, que extendió la interpretación contenida en la C-258 de 2013 acerca del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, a los pensionados bajo regímenes diferentes al de los congresistas, en virtud de los principios de seguridad jurídica y prevalencia de los principios fundamentales de la seguridad social, en el presente caso no es dable aplicar un precedente que no estaba vigente al momento de la emisión de aquel.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se declarará impróspero el recurso extraordinario de revisión interpuesto. 5.8 Condena en costas. Teniendo en cuenta lo dispuesto por lo previsto en el artículo 255 del CPACA, modificado por el artículo 69 de la Ley 2080 de 2021, se condenará en costas a la parte vencida.
Quiere decir que como el sub-judice, el recurso de revisión propuesto salió desfavorable a los recurrentes, debe condenárseles en costas, incluyendo el concepto de agencias en derecho, atendiendo el rango contemplado en el Acuerdo No. PSAA16-1055474, de agosto 5 de 2016: «[…] ARTÍCULO 5º. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: […] considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”.
Sentencia T-014 del 22 de enero de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 74 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” 26 Expediente: 63001-23-33-000-2015-00123-01 (4355-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Irene Nieto Cárdenas contra la UGPP Expediente: 11001-03-15-000-2018-03972-00 Recurso extraordinario de revisión de la UGPP contra Esperanza Rizo Navarro 9.
RECURSOS EXTRAORDINARIOS. Entre 1 y 20 S.M.M.L.V.» Por consiguiente, se limitará la condena por concepto de agencias en derecho a la suma equivalente de 1 salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de esta providencia y a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), como parte vencida en el recurso.
Finalmente, por cumplir con los requisitos exigidos en la ley, se reconocerá personería adjetiva al abogado Jorge Iván Palacio Palacio, como apoderado de la UGPP, de conformidad con el poder general contenido en la escritura pública 1957 de la Notaría 55 de Bogotá. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso- Administrativo, Sala Especial de Decisión 24, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. Declárase infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia de 11 de julio de 2013 proferida por el Consejo de Estado (subsección A de la sección segunda), dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Esperanza Rizo Navarro contra la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), conforme a la parte motiva.
SEGUNDO. Condenar en costas a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). Por secretaria liquídense e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente de 1 salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de esta providencia.
TERCERO. Reconocer personería adjetiva al abogado Jorge Iván Palacio Palacio, identificado con cédula de ciudadanía No. 8.299.453 de Medellín y portador de la tarjeta profesional No. 12.100 del C. S. de la J., como apoderado de la Unidad 27 Expediente: 63001-23-33-000-2015-00123-01 (4355-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Irene Nieto Cárdenas contra la UGPP Expediente: 11001-03-15-000-2018-03972-00 Recurso extraordinario de revisión de la UGPP contra Esperanza Rizo Navarro Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP, de conformidad con el poder general contenido en la escritura pública 1957 de la Notaría 55 de Bogotá.
CUARTO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente ordinario al Tribunal de origen y archívense las presentes diligencias, previas las anotaciones que fueren menester. (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGUELLO (Firmado electrónicamente) WILLIAM BARRERA MUÑOZ Salvamento parcial de voto (Firmado electrónicamente) GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.