Demandante: Nicolás Ramos Barbosa Demandados: Presidente de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-02233-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02233-01 Demandante: NICOLÁS RAMOS BARBOSA Demandados: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS Tema: Carencia actual de objeto por sustracción de materia por existir una situación sobreviniente.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el accionante contra la decisión de primer grado del 20 de mayo del 2022 emitida por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación en la presente tutela, por medio de la cual declaró improcedente la solicitud de amparo.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda. 1. Con escrito enviado por correo electrónico el 19 de abril del 2022 al buzón web de recepción de tutelas y hábeas corpus dispuesto por la Rama Judicial y posteriormente remitido al de la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Nicolás Ramos Barbosa presentó acción de tutela a nombre propio y como agente oficioso de sujetos de especial protección constitucional que no identificó. 2.

La petición de amparo la dirigió en contra de la Presidencia de la República y el Ministerio de Defensa - Comandante del Ejército Nacional, con el fin de proteger su derecho fundamental a la participación política. 3. Consideró vulnerada dicha garantía fundamental, pues el Presidente de la República de Colombia y el Comandante del Ejército Nacional estaban participando directa e indirectamente en la campaña presidencial. 1.2.

Pretensiones 4. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó: Demandante: Nicolás Ramos Barbosa Demandados: Presidente de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-02233-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…) PRIMERA: Tutelar mis DERECHOS FUNDAMENTALES y de todo el pueblo colombiano a la participación política, al respeto de los principios del modelo democrático y supremacía de la constitución. SEGUNDA: Ordenar al presidente de la república de Colombia IVÁN DUQUE MÁRQUEZ que se abstenga de participar directa o indirectamente en la campaña presidencial que cursa actualmente, a través de cualquier medio de comunicación social, congresos, certámenes, audiencias, talleres con la comunidad, discursos o acciones administrativas en general, respetando la supremacía de la constitución, el modelo democrático y el derecho fundamental a la participación política.

TERCERA: Ordenar al Consejo Nacional Electoral que supervise las acciones u omisiones que afecten las garantías electorales por parte del presidente de la república de Colombia IVÁN DUQUE MÁRQUEZ y que difunda en igualdad de condiciones las prerrogativas, derechos y deberes que cada candidato tiene en general. CUARTA: Solicito que NO se falle mediante “carencia actual de objeto por daño consumado” sin más ni más, sino que se ordene a los altos funcionarios que cumplan a cabalidad la constitución y la ley en materia de participación política.

QUINTA: Ordenar a todo el estado colombiano, a través de Presidencia de la República, que replique el fallo a todos los altos funcionarios del orden territorial (alcaldes y gobernadores) para que garanticen la NO REPETICIÓN de la vulneración del derecho a la participación política de servidores públicos. (…). (Sic en toda la cita) 1.3.

Hechos probados y/o admitidos 5. El actor manifestó que el Presidente de la República y el Comandante del Ejército Nacional han hecho manifestaciones de participación en política en la campaña presidencial. A su juicio esto ha sido evidente, pues se ha visto en diferentes medios de comunicación, congresos, certámenes, audiencias, talleres con la comunidad, discursos y acciones administrativas en general. 1.4.

Fundamentos de la solicitud 6. Expresó el actor que el hecho de que estos funcionarios hayan realizado actos de participación en política vulnera la Constitución Política y su derecho a elegir de manera libre y desprovista de presiones estatales. Lo anterior teniendo en cuenta que esas manifestaciones afectan la imparcialidad de la contienda electoral. 1.5.

Trámite de la acción de tutela 7. Mediante auto de 27 de abril de 2022, la magistrada que conoció en primera instancia admitió la presente acción de tutela. Ordenó notificar a las autoridades demandadas y vinculó como terceros con interés a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo, a la Misión de Observación Electoral – MOE y al Consejo Nacional Electoral.

Lo anterior con fundamento en lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. Demandante: Nicolás Ramos Barbosa Demandados: Presidente de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-02233-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6. Intervenciones 8.

Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente digital de la acción de tutela, el Comando General del Ejército y la Presidencia de la República se pronunciaron, y solicitaron que se declarara la improcedencia de la tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, pues para establecer si existió una presunta vulneración de los funcionarios por participación en política se debía acudir a la Procuraduría General de la Nación (en el caso del comandante del ejército) y a la Cámara de Representantes (para el caso del Presidente de la República). 9.

Por lo tanto, consideraron que el presente mecanismo no era idóneo para analizar las pretensiones formuladas por el accionante. 10. Las demás entidades vinculadas al proceso, pese a ser notificadas, guardaron silencio. 1.7. Fallo impugnado 11 La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado declaró improcedente la tutela presentada por el accionante.

En primer lugar, indicó que el accionante no identificó las personas ante las cuales adujo actuar como agente oficioso. Por lo tanto, analizó el caso teniéndolo a él como posible afectado por la participación en política del Presidente de la República y el Comandante del Ejército Nacional. 12. Sin embargo, luego de hacer una exposición de las normas aplicables, consideró que la presente tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que el accionante ha debido acudir ante las autoridades competentes para informar sobre la presunta participación en política de los funcionarios mencionados. 13.

En ese orden, consideró que en el caso del Presidente de la República, ha debido acudir ante la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes. Para el caso del Comandante del Ejército Nacional, adujo que la autoridad competente para conocer sobre la posible infracción alegada es la Procuraduría General de la Nación. 14. Así, concluyó que la tutela no es el mecanismo idóneo para cuestionar la participación en política indicada. 1.8.

Impugnación 15. El accionante no estuvo de acuerdo con la decisión de primer grado. A tal efecto, indicó que la Procuradora General de la Nación es una funcionaria afín al Gobierno. Demandante: Nicolás Ramos Barbosa Demandados: Presidente de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-02233-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo tanto, a su juicio, no adelantaría ninguna gestión para sancionar a los funcionarios que incurran en participación en política. 16.

Igualmente, manifestó que la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes no ha juzgado a ningún presidente en toda la historia, por lo cual tampoco consideró que este mecanismo fuera idóneo. 17. Con todo, solicitó revocar la decisión de primer grado y que se conceda el amparo solicitado como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que las elecciones estaban a punto de realizarse y aún no existía pronunciamiento alguno sobre la participación en política del presidente y del comandante mencionado.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 18. El Consejo de Estado es competente para conocer de la impugnación presentada por el actor contra la providencia de primera instancia. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, el Decreto Ley 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019. 2.2.

Legitimación en la causa 19. El inciso 1 del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 20.

En el mismo sentido, el Decreto 2591 de 19911, en los artículos 1, 10, 46 y 49, precisa que el mecanismo de amparo puede ser presentado por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma; (ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa, cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa.

También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales2. 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-793 del 27 de septiembre de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández Demandante: Nicolás Ramos Barbosa Demandados: Presidente de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-02233-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21.

Con fundamento en el marco conceptual expuesto3, la Sala advierte que el tutelante es la titular del derecho fundamental que reclama, en consideración a que consideró vulnerado su derecho a participar en las elecciones presidenciales por las presuntas injerencias en las campañas electorales de unos funcionarios del Gobierno Nacional. En consecuencia, goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial de la garantía presuntamente vulnerada. 22.

Por otro lado, se observa que el Presidente de la República y el Comandante del Ejército Nacional están igualmente legitimados en la causa por pasiva, por ser los funcionarios respecto de los cuales se alega la presunta participación en política. 2.3. Problema jurídico 23. Tomando en consideración la situación fáctica expuesta por la parte actora y las respectivas pretensiones elevadas, el material probatorio recaudado, el informe y argumentos esgrimidos en el trámite de esta acción, corresponde a esta Sala resolver el siguiente problema jurídico que subyace al caso en concreto: • ¿Se configuró la carencia actual de objeto en la presente solicitud de amparo, teniendo en cuenta que las elecciones presidenciales respecto de las cuales el actor consideró que se le estaba vulnerado su derecho a la participación se llevaron a cabo el pasado 19 de junio del 2022? 24.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) la naturaleza de la acción de tutela; (ii) la carencia actual de objeto por sustracción de materia o acaecimiento de una situación sobreviniente; y (iii) el análisis del caso concreto. 2.4. Naturaleza de la acción de tutela 25. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. 26.

Es importante precisar que esta norma condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental, salvo que el interesado invoque y demuestre estar sufriendo un perjuicio irremediable, hecho que hace procedente la tutela como mecanismo transitorio. 3 Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva.

Sentencia 27.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05083-00. Demandante: Nicolás Ramos Barbosa Demandados: Presidente de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-02233-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.1. Carencia actual de objeto por sustracción de materia o acaecimiento de una situación sobreviniente 27.

La acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 Constitucional y el desarrollo consagrado en el Decreto Legislativo 2591 de 1991 tiene como objetivo la protección efectiva, cierta e inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por las actuaciones u omisiones de las autoridades y de los particulares, en los casos específicamente previstos por el legislador4. 28.

Al considerar la finalidad de la acción, la Corte Constitucional ha señalado que, frente a una situación de hecho cuya vulneración o amenaza sea superada, en el sentido de que la pretensión alegada se encuentre satisfecha, o cuando se ha producido el perjuicio que se pretendía evitar por medio del amparo constitucional, la acción de tutela resulta inocua o insustancial, es decir, “cae en el vacío”5.

A la primera de las hipótesis planteadas la jurisprudencia constitucional la ha denominado hecho superado y, a la segunda, daño consumado. 29. Por otra parte, la Corte también ha reconocido, como lo ha hecho igualmente el Consejo de Estado6, que existen situaciones en las que la carencia actual de objeto no necesariamente encuadra en las dos figuras jurídicas referidas, sino que obedece a otras circunstancias asociadas a un evento posterior a la solicitud de tutela.

En esos casos, se ha considerado que la decisión que pudiere proferir el juez de tutela resultaría igualmente inane por sustracción de materia o por lo que se denominó: “acaecimiento de una situación sobreviniente”. 30. Sobre el tema cabe destacar la sentencia de unificación de jurisprudencia –SU 522 de 20197–, en la que se precisó que si luego de acudir a la autoridad judicial, la situación ha sido superada o resuelta de alguna forma, no tendría sentido un pronunciamiento, puesto que “la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío”, siendo esta la “idea central que soporta el concepto de carencia actual de objeto”. 31.

En esa providencia la Corte aclaró que “el juez de tutela no ha sido concebido como un órgano consultivo que emite conceptos o decisiones inocuas una vez ha dejado de existir el objeto jurídico, sobre escenarios hipotéticos, consumados o ya superados”. 4 Corte Constitucional, ver, entre otras, las sentencias T-082 de 2015 y T-484 de 2016. 5 Consultar, entre otras, las sentencias T-496 de 2003, T-309 de 2006, T-855 de 2007, T-159 de 2014, T-484 de 2016, T-021 de 2017 y T-657 de 2017 y la T-189 del 2018. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-419 del 29.06.2017;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 22.03.2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 500012333201700591-01. 7 Corte Constitucional, Sentencia SU-522 del 2019. Demandante: Nicolás Ramos Barbosa Demandados: Presidente de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-02233-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32.

Sin embargo, consideró que ello no obsta para que, en casos particulares, la Corte Constitucional aproveche un escenario ya resuelto para, más allá del caso concreto, avanzar en la comprensión de un derecho -como intérprete autorizado de la Constitución Política- o para tomar medidas frente a protuberantes violaciones de los derechos fundamentales.

Potestad esta que no se confiere a los demás jueces de tutela, pues el diseño constitucional no les otorga la facultad de fijar el alcance de los derechos fundamentales que es de su exclusivo resorte. 33. En sede de unificación aclaró que el hecho sobreviniente es una categoría que, por su amplitud cobija casos que no se enmarcan en los conceptos de hecho superado o daño consumado, en cuanto remite a cualquier “otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto”.

Al respecto, ha dado algunos ejemplos, entre los cuales cabe destacar la imposibilidad de proferir alguna orden. 34. Es importante hacer referencia a las subreglas que en materia de carencia actual de objeto rigen a partir de la referida sentencia de unificación y que son obligatorias para los integrantes de la jurisdicción constitucional: “(i) En los casos de daño consumado: es perentorio un pronunciamiento de fondo del juez de tutela (incluida la Corte Constitucional) cuando el daño ocurre durante el trámite de la tutela; precisando si se presentó o no la vulneración que dio origen a la acción de amparo.

Además, el juez de tutela podrá, dadas las particularidades del expediente, considerar medidas adicionales tales como: a) hacer una advertencia a la autoridad o particular responsable para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela; b) informar al actor/a o a sus familiares sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para la reparación del daño; c) compulsar copias del expediente a las autoridades competentes; o d) proteger la dimensión objetiva de los derechos fundamentales trasgredidos y tomar medidas para que los hechos vulneradores no se repitan;

(ii) En los casos de hecho superado o situación sobreviniente: no es perentorio que el juez de tutela haga un pronunciamiento de fondo. Sin embargo, y especialmente tratándose de la Corte Constitucional actuando en sede de revisión, podrá emitir un pronunciamiento de fondo cuando lo considere necesario para, entre otros: a) llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela y tomar medidas para que los hechos vulneradores no se repitan; b) advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes; c) corregir las decisiones judiciales de instancia; o d) avanzar en la comprensión de un derecho fundamental.” Demandante: Nicolás Ramos Barbosa Demandados: Presidente de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-02233-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6.

Caso concreto. 35. La Sala declarará la carencia actual de objeto por cuanto en el presente asunto existió un hecho sobreviniente que hace inane cualquier tipo de orden que pueda dar esta Sala de decisión. 36. En efecto, el actor alegó la vulneración de su derecho fundamental a la participación política en las elecciones presidenciales que se llevaron a cabo el pasado 19 de junio del 2022 en las que se eligió al nuevo Presidente de la República. 37.

La Sala recuerda que el actor indicó en la impugnación que presentaba este mecanismo constitucional para evitar un perjuicio irremediable en su participación política. Sin embargo, como se indicó, las elecciones ya fueron realizadas, lo que hace que en el presente caso la tutela carezca de objeto. 38. En todo caso, no sobra recordar que en el presente asunto el tutelante mencionó que su participación política se vio afectada por las declaraciones del Presidente actual y del Comandante del Ejército Nacional respecto de las campañas presidenciales. 39.

Al respecto la Sala pone de presente, como lo dijo la primera instancia, que si desea insistir en la presunta infracción en la que incurrieron esos funcionarios, puede acudir ante las autoridades competentes por ley y la Constitución para que analicen esa situación. 40. Sin embargo, se recalca, en el presente caso la tutela carece de objeto por cuanto ocurrió un hecho sobreviniente, esto es, la realización de las elecciones.

En ese orden, cualquier disposición que diera la Sala caería al vacío. 41. Además, esta Colegiatura no observa que el presente asunto sea de aquellos que ameriten un pronunciamiento adicional para avanzar en la comprensión de un derecho fundamental, para corregir una situación o advertir la inconveniencia de la repetición de una conducta. 42.

Lo anterior por cuanto esos pronunciamientos los debe hacer especialmente la Corte Constitucional en sede de revisión como máximo órgano de la jurisdicción constitucional, tal como se indicó en la sentencia SU-522 del 2019. Igualmente, porque en el presente asunto no están comprobadas las presuntas faltas en que incurrió el Presidente de la República o el Comandante del Ejército Nacional, pues esto le corresponde a las autoridades que por ley son competentes y no al juez de tutela, motivo por lo cual no hay elementos adicionales para emitir un pronunciamiento de fondo.

Demandante: Nicolás Ramos Barbosa Demandados: Presidente de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-02233-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.7. Conclusión 43. Se declarará la carencia actual de objeto por cuanto en el presente caso ocurrió el fenómeno de la sustracción de materia por un hecho sobreviniente: la realización de las elecciones llevadas a cabo el 19 de junio del 2022 en las que se eligió al nuevo Presidente de la República.

Por lo tanto, cualquier orden que diera esta Sala sería inane. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. FALLA PRIMERO: REVOCAR la providencia de primer grado del 20 de mayo del 2022 emitida en este asunto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

SEGUNDO: En su lugar, se DECLARA LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO por sustracción de materia ya que ocurrió un hecho que hace inane cualquier pronunciamiento del juez de tutela.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.