11001031500020230100300 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-01003-00 Accionante: José Américo Mosquera Rivas Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor José Américo Mosquera Rivas, en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

ANTECEDENTES La solicitud y pretensiones El señor José Américo Mosquera Rivas, en ejercicio de la acción de tutela, actuando en nombre propio, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y del principio de dignidad humana; que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir, la sentencia de 30 de septiembre de 2022, dentro del proceso de reparación directa promovido por el actor contra el Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago De Cali.

En el escrito de tutela, el apoderado del accionante solicita: “PRIMERO: REVOCAR la sentencia N°114 de Agosto de 13 de 2015, proferida por el Juzgado diecisiete (17) administrativo de oralidad de Cali, de primera instancia, Igualmente REVOCAR la Sentencia del 30 de Septiembre de 2022, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN ORAL, del Magistrado Ronald Otto Cedeño, y en su defecto:

SEGUNDO: TUTELAR: los Derechos fundamentales al Debido Proceso, Acceso a La Administración de Justicia, Dignidad Humana, Igualdad, no Discriminación, Violación al Derecho Preferencial, Violación al Acceso a Cargos Públicos Profesional, No Valoración Integral del Acervo Probatorio, Desconocimiento de las Piezas Procesales del Expediente, Desconocimiento de la Sentencia de Unificada del Consejo de Estado.

TERCERO: DECLARAR administrativamente y extracontractualmente responsable al DISTRTITO ESPECIAL DEPORTIVO, CULTURAL, TURISTICO, EMPRESARIAL Y DE SERVICIOS DE SANTIAGO DE CALI, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, de LOS PERJUICIOS MORALES, de causarle la enfermedad mental que padece actualmente el Actor y por, el LUCRO CESANTES, ocasionados al Tutelante con motivo de la descalificación de la Convocatoria 001, con el lleno de sus requisitos, del abolido Decreto 0230/011.

CUARTO: CONDENAR, al DISTRITO ESPECIAL, DEPORTIVO, CULTURAL, TURISTICO, EMPRESARIAL Y DE SERVICIOS DE SANTIGO DE CALI, SECRETARIA DE EDUCACIÓN a pagar a favor y/a título de PERJUICIOS MORALES, por ocasionar la enfermedad mental, por la descalificación de la Convocatoria 001 de junio de 2011, con el lleno de los requisitos al Actor: JOSE AMERICANO MOSQUERA RIVAS CC 16641827, por eso debe TASAR, el equivalente en 450 SMLMV (salarios mínimos legales mensuales).

QUINTO: ORDENAR, al DISTRITO ESPECIAL, DEPORTIVO, CULTURAL, TURISTICO, EMPRESARIAL Y DE SERVICIOS DE SANTIAGO DE CALI, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, a RECONOCER LIQUIDAR Y PAGAR, AL ACTOR: POR LUCRO CESANTE, o sea la diferencia de sueldo dejada de percibir entre Técnico operativo Código 219- grado 4, (cargo aspirado en la convocatoria 001/2011) a partir del 16 de Junio de 2011, hasta la actualidad.

Además PAGAR, el dinero que resulte de la liquidación, con todas sus prestaciones económicas e intereses moratorios. INDEXADO. Y demás extra y ultra petita”. (Sic) Los hechos y consideraciones de la accionante La parte actora expuso en la solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: Indicó que, en su calidad de servidor de carrera administrativa del municipio de Cali, participó en la convocatoria No.001-2011 del 16 de junio de 2016, promovida por la Alcaldía de Santiago de Cali, para aquellos empleados públicos adscritos a la planta de personal del municipio e inscritos en carrera administrativa, que quisieran optar por el derecho de preferencia para ser nombrados mediante la modalidad de encargo, por el término de 6 meses, para ocupar 341 vacantes, mientras se realizaba concurso por parte de la Comisión Nacional de Servicio Civil- CNSC, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 1909 de 2004.

Adujo que se inscribió para el cargo de profesional universitario y profesional especializado; sin embargo, fue descalificado, porque no cumplía con los requisitos de estudio y experiencia para ocupar el cargo de profesional universitario, decisión que a su juicio se adoptó bajo conceptos subjetivos sin tener en cuenta sus títulos y cualidades.

Razón por la cual interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto de manera desfavorable. Relató que, con ocasión a las actuaciones en las que incurrió la Secretaría de Educación del Municipio de Cali, presentó demanda, en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra de la referida entidad, para que se declarara la responsabilidad patrimonial y administrativa del ente territorial y, se ordenara el reconocimiento y pago de los perjuicios materiales y morales causados, con su exclusión del proceso de selección. Sostuvo que el proceso que le correspondió por reparto, en primera instancia, al Juzgado Diecisiete (17) Administrativo de Cali, que, mediante sentencia de 13 de agosto de 2015, negó las pretensiones de la demanda.

Afirmó que, presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que, a través de sentencia del 30 de septiembre de 2022, confirmó la providencia de primera instancia. 2.1 Consideraciones de la parte actora Manifestó que la sentencia de 30 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, del acceso a la administración de justicia y del principio de la dignidad humana; porque incurrió en vías de hecho por defecto fáctico y procedimental (exceso de ritual manifiesto), al no valorar en debida forma las pruebas allegadas al proceso de reparación directa, con los cuales se demostraba el daño antijuridico (material y moral) causado por la entidad demandada, al descalificarlo del proceso de selección para proveer algunos cargos creados en la Secretaría de Educación del Municipio de Cali, bajo la modalidad de encargo.

Precisó que, en el expediente de reparación directa, se aportaron los documentos con los cuales se acreditaban sus calidades personales y profesionales para acceder, meritoriamente, a uno de los cargos ofertados, por lo que era evidente que la negativa de la entidad le ocasionó un detrimento patrimonial, dado que dejó de recibir una mayor asignación salarial.

Adicionalmente, dijo que en el libelo obraban documentos que demostraban la afectación de su salud física y emocional, ocurrida con posterioridad a la descalificación del proceso de selección; aunado a la persecución laboral de la que fue víctima al interior de la entidad accionada, mientras ejercía su cargo como auxiliar administrativo. Adicionalmente, refirió que la autoridad judicial accionada, incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial, porque no tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional que desarrolla aspectos como el régimen de carrera administrativa (sentencia C-824 de 2013) y “el deber de los jueces de dar aplicación al precedente Constitucional, o sea fallar de la misma forma como lo hizo la Corte Constitucional, cuando se trate de casos similares (…)”, (sentencia SU-230 de 2015).

Trámite Mediante auto de 2 de marzo de 2023 se admitió la demanda y se ordenó la notificación a la accionada, esto es, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca; a su vez se dispuso la vinculación del Municipio de Santiago de Cali – Secretaría de Educación Municipal y del Juzgado Diecisiete (17) Administrativo Oral del Circuito de Cali.

Intervenciones 4.1. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca señaló que la acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, por lo que dicho amparo no está diseñado para afectar el trámite y las decisiones que se profieren en los distintos procesos ordinarios, como es el caso de la jurisdicción contencioso- administrativa.

Señaló que, no es admisible que, una vez terminado un proceso ordinario en la jurisdicción contenciosa administrativa, luego de agotadas sus dos instancias a través de dos providencias judiciales emitidas por dos Jueces con plena autonomía e independencia, las partes pretendan cuestionar a través de una acción de tutela asuntos que ya fueron dilucidados al interior de la jurisdicción especializada, pues tal circunstancia menoscaba la seguridad jurídica como principio de la administración de justicia. Advirtió que, atendiendo el origen del daño alegado por el demandante, se hizo un estudio objetivo y riguroso del caso con miras a analizar si se configuraba la existencia de los elementos esenciales para endilgar responsabilidad del Estado, resultado que arrojó la no prosperidad de las pretensiones, sin que en ningún momento se hayan realizado valoraciones subjetivas.

Resaltó que en la providencia objeto de reproche se acataron de manera completa los postulados normativos y jurisprudenciales para resolver éste tipo de eventos, aplicando los criterios hermenéuticos y de la sana crítica; teniendo en cuenta todos los elementos de juicio allegados por las partes y aquellos recaudados en el transcurso del proceso al momento de resolver el fondo del asunto.

Finalmente. advirtió que, no eran procedentes los cuestionamientos realizados por la parte actora, dado que la sentencia ordinaria emitida por la autoridad judicial, se desarrolló de forma objetiva y fundamentada jurídicamente. Por lo anterior, solicitó denegar las súplicas de la presente acción de tutela. 4.2. Alcaldía de Santiago de Cali señaló que el Tribunal Administrativo del Valle del Cuca realizó una verificación exhaustiva sobre el cumplimiento de los requisitos previstos para los empleos a los cuales se postuló el accionante, concluyendo que el demandante no cumplió las exigencias previstas en el manual de funciones para acceder en aplicación de la figura del encargo, a los empleos de Profesional Especializado, Código 222, Grado 06, y Profesional Universitario, Código 219, Grado 04, al no reunir el requisito de experiencia que éstos exigen dentro del manual de funciones del año 2007.

Afirmó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca efectuó una ponderación razonable del material probatorio, sin incurrir en una valoración arbitraria o caprichosa, sino adoptada bajo criterios objetivos y señalados en la Ley. Refirió que el accionante no logró acreditar la procedencia del amparo constitucional contra la providencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por cuanto, la misma está sujeta a la acreditación de todos los requisitos genéricos de procedencia y por lo menos una de las causales específicas.

Requisitos que para el presente asunto no se cumplen, porque el accionante no desarrolló de manera clara los hechos y las pretensiones de la acción constitucional, y así mismo no probó la configuración de un defecto fáctico y sustantivo. Solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, como quiera que no se cumplen los presupuestos generales y específicos para proceder al amparo invocado. 4.3.

El Juzgado Diecisiete (17) Administrativo Oral del Circuito de Cali no se pronunció sobre los hechos y consideraciones de la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017.

Problema jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir la sentencia de 30 de septiembre de 2022, incurrió en defecto fáctico y desconocimiento del precedente jurisprudencial y, en consecuencia, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y del principio de dignidad humana del señor José Américo Mosquera Rivas. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”.

En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente (…)”. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.

En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)”.

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…). Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 3.2 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y del principio de dignidad humana, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia proferida, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 30 de septiembre de 2022, se notificó a las partes e intervinientes por correo electrónico, el 20 de octubre de 2022 quedando ejecutoriada, el 27 de octubre de 2022, y la demanda de tutela se presentó el 24 de febrero de 2023, es decir, dentro de un término prudencial.

Por otro parte, no existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales los accionantes puedan lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de reparación directa instaurado por el señor José Américo Mosquera Rivas contra el Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago De Cali, y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión, para cuestionar las presunta vía de hecho por defecto fáctico y desconocimiento del precedente, expuestas por el actor.

Adicionalmente, se observa que los accionantes plantean de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro del trámite de una demanda de reparación directa. 4.2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad El señor José Américo Mosquera Rivas, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, y del principio de dignidad humana; porque considera que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir, la sentencia de 30 de septiembre de 2022, incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico y desconocimiento del precedente, al no valorar en debida forma las pruebas allegadas al proceso de reparación directa, con los cuales de demostraba el daño antijuridico (material y moral) causado por la entidad demandada, al descalificarlo del proceso de selección para proveer algunos cargos creados en la Secretaría de Educación del Municipio de Cali, bajo la modalidad de encargo.

Con el fin de atender los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis probatorio y jurisprudencial realizado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la sentencia de 30 de septiembre de 2022, en el cual consideró lo siguiente: “Bien, concretando lo anterior al sub lite, se tiene por demostrado que, el DISTRITO ESPECIAL, DEPORTIVO, CULTURAL, TURÍSTICO, EMPRESARIAL Y DE SERVICIOS DE SANTIAGO DE CALI para la provisión de los empleos creados por el Decreto No. 411.0.20.0500 del 20 de agosto de 2010, convocó a todos los servidores públicos adscritos a la planta de cargos del municipio inscritos en carrera administrativa, para que hicieran uso del derecho de preferencia a ser encargados en dichos empleos.

De igual manera, se encuentra probado que el señor JOSÉ AMERICO MOSQUERA RIVAS, quien se encuentra inscrito en carrera administrativa y ostenta el cargo de Técnico Operativo en la Secretaría de Educación Distrital, se postuló para ser encargado en el empleo de Profesional Especializado, Código 06, asignado a la Subsecretaría de Desarrollo Pedagógico, o en el empleo de Profesional Universitario, Código 04; siendo descalificado al no reunir los requisitos de experiencia y estudio.

No obstante, el demandante alega que se encuentra inscrito en carrera administrativa y ostenta las calidades profesionales y la experiencia para haber accedido a los cargos a los que aspiró, si hubiesen aplicado el manual de funciones que regía para todo el personal vinculado a la administración, tal como lo demuestran los elementos probatorios aportados al plenario y que, por tanto, en su caso debió privilegiarse el encargo.

Por consiguiente, ha de verificarse el cumplimiento de los requisitos previstos para los empleos de Profesional Especializado, Código 06, y de Profesional Universitario, Código 04 en el Decreto No. 411.20.0062 del 23 de febrero de 2007, dado que como quedó visto, el demandante no cumplió las exigencias previstas en el manual de funciones contenido en el Decreto 411.0.20.0230 del 20 de abril de 2011, que luego fue derogado. 10.7.

De acuerdo con lo probado en el proceso, el señor JOSE AMERICO MOSQUERA RIVAS cuenta con las siguientes calidades profesionales: - Título profesional en Literatura e Idiomas del 28 de abril de 1989 - Título profesional en Derecho del 15 de diciembre de 2009. - Titulo de Especialización en Derecho Administrativo del 20 de mayo de 2011 - Experiencia: (…) Así entonces, al contrastar los requisitos anteriores con las calidades profesionales del demandante, se evidencia que para la fecha de la convocatoria adelantada por la administración distrital (16 de junio de 2011), éste reunía el requisito de estudio, pero no el de experiencia que exige el cargo de Profesional Especializado Código 222, Grado 06, conforme pasa a explicarse: En primera medida, se tiene que la experiencia profesional es la adquirida a partir de la terminación y aprobación del pénsum académico de la respectiva formación profesional, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina académica exigida para el desempeño del empleo.

Mientras que la experiencia relacionada, es la adquirida en el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del cargo a proveer. En el caso concreto, se encuentra probado que el señor JOSÉ AMERICO MOSQUERA RIVAS obtuvo el título profesional en derecho en diciembre de 2009 y el de especialización en mayo de 2011; no obstante, con posterioridad a la obtención de dichos títulos ha venido desempeñándose en el cargo de Técnico Operativo en la Secretaría de Educación del Distrito de Cali, empleo en el que desempeña funciones que no se asimilan a las del cargo al que aspiraba.

(…) Pues bien, al comparar las funciones enlistadas de ambos empleos, resulta claro que las funciones pertenecientes al cargo al cual se postuló el demandante, en términos generales, comprende factores de análisis, coordinación de procesos, de personal, gestión, apoyo y control dentro de la entidad; así como la proyección de conceptos y material jurídico, que evidentemente no guardan relación con los deberes del cargo de Técnico Operativo, el cual, como quedó visto, desarrolla actividades de carácter tecnológico y técnico, más no profesional. 10.9.

De otro lado, el Decreto No. 411.20.0062 del 23 de febrero de 2007, establece lo siguiente en relación con el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 04: De nuevo debe indicarse que el citado manual de funciones consagra el requisito de estudio, dependiendo del área, por tanto, en el caso del demandante el análisis se hará tomando en cuenta las exigencias estipuladas para el Área jurídica, en atención a su título profesional en derecho.

Revisado los requisitos descritos, se evidencia que el demandante cumple con el requisito de estudio, pero no el de la experiencia, pues igual que acontece con el cargo anterior, la experiencia que acredita el demandante en el ejercicio de su empleo de Técnico Operativo en la Secretaría de educación Distrital, no corresponde a actividades de naturaleza profesional, ni revisten el desarrollo de actividades que demanden conocimientos universitarios; por el contrario, se enmarca en labores administrativas y operativas. 10.10.

Del recuento esbozado, para la Sala es dable concluir que independientemente de que el Decreto No. 411.0.20.0230 del 20 de abril de 2011 haya sido derogado, el demandante no cumplía con las exigencias para acceder en aplicación de la figura del encargo, a los cargos de Profesional Especializado, Código 222, Grado 06, o en el empleo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 04, al no reunir el requisito de experiencia que éstos exigen dentro del manual de funciones del año 2007.

En este orden de ideas, no es de recibo el argumento del apelante de que, por el hecho de estar inscrito en carrera administrativa, cuenta con un derecho preferencial y, por tanto, debió privilegiarse su nombramiento en encargo, pues dicha condición no basta para acceder a un cargo, sino que debe acreditarse el cumplimiento de los requisitos de estudio y experiencia que la norma señale para el empleo.”.

De acuerdo con lo anterior, se observa que el señor Jose Américo Mosquera Rivas en ejercicio del medio de control de reparación directa solicitó el reconocimiento y pago de perjuicios causados por haber sido excluido del proceso de selección adelantado por la Secretaría de Educación del Municipio de Cali, y, en consecuencia, no ser designado bajo la modalidad de encargo en un empleo de Profesional Universitario al que aspiraba dentro de la convocatoria No. 001 de 2011, a pesar de que cumplía con los requisitos y contaba con el derecho de preferencia por estar inscrito en carrera administrativa; a partir de exigencias previstas en el manual de funciones contenido en el Decreto No. 411.0.20.0230 del 2011, el cual fue posteriormente derogado.

De esta manera, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de determinar la existencia de una actuación irregular por parte del Municipio de Cali, que comportara una responsabilidad del estado, procedió a analizar cada uno de los elementos probatorios que reposan en el expediente, entre estos, i) la convocatoria y los requisitos para acceder a los cargos ofertados, ii) el manual de funciones de los cargos, iii) los títulos académicos del demandante y, iv) los documentos que certificaban la experiencia laboral del actor; lo cual le permitió concluir que si bien, el señor José Américo Mosquera Rivas, cumplía con el requisito de estudio, lo cierto es que la experiencia acreditada en el ejercicio de su empleo de Técnico Operativo en la Secretaría de educación Distrital, no correspondía a actividades de naturaleza profesional, y a su vez, no desarrollaba funciones que requirieran la aplicación de conocimientos universitarios; por el contrario, se enmarcaba en labores administrativas y operativas.

En virtud de lo anterior la autoridad judicial accionada consideró que la parte demandante no acreditó el perjuicio alegado, toda vez que su descalificación del proceso de selección para encargar los empleos creados en la Secretaría de Educación del municipio de Santiago de Cali, no se dio por causas atribuibles a la administración, sino que derivó de la postulación libre que efectuó el demandante frente a cargos en los que no cumplía con el lleno de los requisitos; y por lo tanto, tal circunstancia no constituía un daño antijurídico e indemnizable a cargo del Estado.

A su vez resaltó que aun cuando el Decreto No. 41.0.20.0230 del 20 de abril de 2011 había sido derogado, el demandante no cumplía con las exigencias para la figura del encargo, en los cargos de Profesional Especializado, Código 222, Grado 06, o en el empleo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 04, al no reunir el requisito de experiencia que éstos exigen dentro del manual de funciones del año 2007.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 30 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, pues la decisión de confirmar la providencia de primera instancia, estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos y las pruebas allegadas al proceso ordinario, lo que le permitió concluir que en el asunto objeto de estudio, no se encontraban acreditados los elementos de la responsabilidad civil extracontractual del Estado, con la actuación desplegada por la Secretaría de Educación del Municipio de Cali.

Lo anterior, por cuanto se constató que la actividad probatoria desplegada por la parte demandante no fue suficiente para demostrar que la existencia del daño antijuridico del cual pretendía derivar la indemnización reclamada. En efecto, para el Tribunal del contenido de la documental allegada al expediente, esto es, i) certificados laborales, ii) títulos profesionales, iii) manual de funciones contenido en el Decreto No. 411.20.006232 del 23 de febrero de 2007; se logró constatar que los requisitos exigidos para el cargo al cual aspiraba el accionante no eran satisfechos con sus calidades profesionales, puesto que se evidenció que para la fecha de la convocatoria adelantada por la administración distrital (16 de junio de 2011), éste reunía el requisito de estudio, pero no el de experiencia que exige el cargo de Profesional Especializado Código 222, Grado 06.

Sobre el particular el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, precisó que si bien se encontraba probado que el señor José Américo Mosquera Rivas obtuvo el título profesional en derecho en diciembre de 2009 y de especialización en mayo de 2011; con posterioridad a la obtención de dichos títulos se había desempeñado en el cargo de Técnico Operativo en la Secretaría de Educación del Distrito de Cali, empleo en el que desempeña funciones que no se asimilan a las del cargo al que aspiraba.

De esta manera, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda alegar una supuesta falta de diligencia del Tribunal, para advertir la existencia de un defecto fáctico, pues no se puede pasar por alto, que de conformidad con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

(…)”. Ello se traduce, en que en los procesos que cursan ante el Juez de lo Contencioso Administrativo, en que a los sujetos procesales corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa.

Así pues, si la parte actora no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la sentencia, de su causa petendi; en cambio, si la parte accionada no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, un fallo adverso a sus intereses.

Así pues, resulta que la persona interesada en reclamar del Estado la reparación de los daños antijurídicos cuya causación imputa a la acción o a la omisión de una autoridad pública y, con tal propósito, ejerce la acción de reparación directa, tiene la carga de acreditar, en el proceso, la concurrencia de los elementos inherentes al régimen de responsabilidad en el cual ampara sus pretensiones, esto es, si se trata, como en el sub júdice, de un régimen de falla en el servicio, deberá demostrar, además del daño, el hecho dañoso de que se trate, así como el nexo de causalidad entre aquél y éste y que el servicio o la función a la cual se refiere, no funcionó, funcionó mal o lo hizo tardíamente, pues en cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en el título jurídico “subjetivo” de imputación consistente en la mencionada falla en el servicio, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en el sentido de señalar que se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o varios individuos;

(ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se incumplen o desconocen las obligaciones a cargo de la autoridad respectiva, por haberle sido atribuidas las correspondientes funciones en las normas constitucionales, legales y/o reglamentarias, en las cuales se especifique el contenido obligacional que a la mencionada autoridad se le encomienda y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la circunstancia consistente en que el servicio o la función pública de la cual se trate, no funcionó o lo hizo de manera irregular, ineficiente o tardía. Ahora bien, en relación al supuesto desconocimiento del precedente que alega la accionante en el escrito de tutela, la Sala debe precisar que el accionante en el escrito de tutela no desarrolla una suficiente carga argumentativa, ni probatoria dirigida a demostrar la configuración de este defecto con relación al asunto objeto de estudio por parte del Tribunal accionado.

En este sentido se advierte que para el accionante la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, porque no tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional que desarrolla aspectos como el régimen de carrera administrativa (sentencia C-824 de 2013) y “el deber de los jueces de dar aplicación al precedente Constitucional, o sea fallar de la misma forma como lo hizo la Corte Constitucional, cuando se trate de casos similares (…)”, (sentencia SU-230 de 2015).

Al respecto, se debe señalar que la sentencia C-824 de 2013, analiza la constitucionalidad de la Ley 174 de 2011, “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.", en cuyo contenido también se examina el régimen de carrera administrativa de los empleados de la Contraloría General de la Republica; sin embargo, en dicha providencia no se advierte criterios o reglas jurisprudenciales con relación a la figura del encargo en entidades territoriales, por lo que no se puede inferir que dicha decisión era de obligatorio acatamiento por parte del Tribunal accionado.

De igual manera, se advierte que la sentencia SU-230 de 2015, desarrolla criterios jurisprudenciales entorno a la relevancia del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional en materia pensional, específicamente, en la valoración del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual tampoco se compadece con el tema objeto de estudio por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

En este sentido, las sentencias mencionadas por el actor, corresponden a providencias que definen reglas jurisprudenciales, respecto de problemas jurídicos distintos a aquél que corresponde al caso examinado, por lo que no se puede deducir un desconocimiento del precedente a partir de tales decisiones judiciales, dado que no se le podía exigir a la autoridad accionada su aplicación; máxime cuando advierte que, en ejercicio de su autonomía e independencia, explicó de manera suficiente y razonada su decisión apoyado en los hechos, las pruebas, la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente, válido y razonable a los documentos y testimonios allegados al proceso ordinario que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho.

Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por el accionante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrieron, por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de insistir en sus razonamientos, para reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, no vulneró los derechos fundamentales invocados por los accionantes, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto fáctico ni desconocimiento del precedente, que amerite la intervención del juez de tutela.

III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia del 30 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, haya incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

Por tal motivo, se negará la solicitud de amparo invocada por el señor José Américo Mosquera Rivas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por el señor José Américo Mosquera Rivas, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)