Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2019-01438-01 (2145-2022) Demandante: Guillermo Arquímedes Moreno Páez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones Temas: Reliquidación pensión SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo, el señor Guillermo Arquímedes Moreno Páez, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: 2 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01438-01 (2145-22) Demandante: Guillermo Arquímedes Moreno Páez i) GNR316851 del 10 de septiembre de 2014; ii) VPB18536 del 27 de febrero de 2015; iii) GNR224486 del 29 de julio de 2016, iv) GNR58790 del 24 de febrero de 2017; v) DIR5147 del 10 de mayo de 2017; vi) SUB164545 del 21 de junio de 2018; y vii) DIR16833 del 17 de septiembre de 2018, mediante las cuales la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, por una parte, reconoció y reajustó su pensión de vejez, y por otra parte, negó sus solicitudes reliquidación con inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último semestre de servicio.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada a: i) reliquidar su pensión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 929 de 1976 y demás normas concordantes, esto es, con el 75 % del promedio de lo percibido por todo concepto durante el último semestre del servicio; ii) reparar el daño con el pago de una indemnización de perjuicios morales y materiales, daño a la vida de relación, y alteración de las condiciones de existencia, debidamente indexados aplicando el IPC; iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y iv) condenar en costas a la demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 10 de febrero de 1949, nació el señor Guillermo Arquímedes Moreno Páez, razón por la cual está cobijado por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. ii) Cotizó al sistema de seguridad social en pensiones por más de 40 años, esto es, durante toda su vida laboral. iii) Actualmente tiene 70 años y supera los requisitos exigidos por la norma aplicable bajo el régimen de transición (Decreto 929 de 1976), luego tiene derecho 3 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01438-01 (2145-22) Demandante: Guillermo Arquímedes Moreno Páez al reconocimiento de su pensión con una tasa de remplazo del 75% del salario promedio devengado durante el último semestre de servicio. iv) No obstante, las resoluciones demandadas reconocieron su pensión aplicando el régimen ordinario de la Ley 100 de 1993, por lo que fueron vulnerados sus derechos fundamentales. v) Tal como lo certificó la Contraloría General de la República, ingresó a laborar el 16 de abril de 1976 y prestó sus servicios, inicialmente, hasta el 17 de marzo de 1989, y luego entre el 11 de octubre de 1996 y el 10 de agosto de 2016, completando más de 33 años de servicio.
Así las cosas, Colpensiones debió reconocer su prestación con base en el régimen especial de dicha entidad. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1º, 2º, 13, 25, 31, 42, 46, 48, 53, 90 y 209 de la Constitución Política, 7 de la Ley 929 de 1986, y 1 y 3 de la Ley 100 de 1993. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) En el Estado social de derecho predomina el principio de confianza legítima; sin embargo, el proceder de la entidad demandada lo está vulnerando al liquidar la pensión del señor Moreno Páez con el promedio de los últimos 10 años de salario y sin incluir todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicio. ii) Según el principio de inescindibilidad, por encontrarse dentro del régimen de transición la liquidación de su pensión se debió realizar aplicando las normas más favorables a su caso, es decir, el régimen especial para los funcionarios de la Contraloría General de la República contenido en el Decreto 929 de 1976 y no la Ley 100 de 1993. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01438-01 (2145-22) Demandante: Guillermo Arquímedes Moreno Páez iii) Así pues, los actos administrativos demandados incurrieron en falsa motivación al haber liquidado la mesada pensional con lo determinado en la Ley 100 de 1993 y al aplicarle al pensionado únicamente los postulados legales que le favorecen a la entidad. 1.2.
Contestación de la demanda Colpensiones La apoderada de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) Las resoluciones demandadas se expidieron conforme a la normatividad vigente, y si bien el actor es beneficiario del régimen de transición pensional, no le asiste derecho a la reliquidación, ya que la prestación se reconoció bajo los postulados del artículo 7º del Decreto 929 de 1976, esto es, según lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior teniendo en cuenta que el ingreso base de liquidación no fue sujeto a la transición prevista en el artículo 36 ibidem. ii) Adicionalmente, en la liquidación de la prestación se tuvieron en cuenta los factores salariales contemplados por el Decreto 1158 de 1994. iii) Así las cosas, la reliquidación pensional en la forma solicitada por el actor discrepa de los lineamientos jurisprudenciales establecidos en las sentencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016, SU- 210/2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018, SU-068 de 2018 y la T-109 de 2019 de la Corte Constitucional, así como la providencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser el estipulado en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y 1 Expediente electrónico, índice 15 de la plataforma SAMAI para los Tribunales y Juzgados. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01438-01 (2145-22) Demandante: Guillermo Arquímedes Moreno Páez semanas de cotización y excluye, taxativamente, el ingreso base de liquidación. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, y la genérica o innominada. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia anticipada proferida el 18 de noviembre de 2021,2 negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) Como el demandante a 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años, se hizo acreedor al régimen de transición previsto en el artículo 36 ibidem; asimismo, como estuvo vinculado al servicio de la Contraloría General de la República por espacio de 29 años, tiene derecho a que en el reconocimiento de su pensión se apliquen las disposiciones del Decreto 929 de 1976, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. ii) Sin embargo, al accionante no le asiste derecho a la reliquidación de la pensión con base en la asignación salarial devengada durante los seis meses anteriores al retiro del servicio, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020. iii) En ese orden, resulta evidente que la liquidación de su pensión de vejez se debe regir por las reglas establecidas por la jurisprudencia según las cuales el ingreso base de liquidación a tener en cuenta corresponde al indicado en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el Decreto 1158 de 1994, sin que sea probable, en el caso de los servidores de la Contraloría, acudir para tales efectos al lapso de liquidación previsto en el artículo 7º del Decreto 929 de 1976 o a los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 2 Folios 88 al 96.
Con ponencia de la magistrada Alba Lucía Becerra Avella. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01438-01 (2145-22) Demandante: Guillermo Arquímedes Moreno Páez iv) Así las cosas, el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicio, pues el IBL corresponde al 75% del salario promedio devengado durante los últimos 10 años, según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en consideración a que para su entrada en vigor le hacían falta más de 10 años para consolidar su estatus pensional, y los factores a incluir son únicamente los previstos por el Decreto 1158 de 1994, siendo esta la manera como le fue reconocida la mesada pensional. 1.4.
El recurso de apelación El señor Guillermo Arquímedes Moreno Páez, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación3 en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque la decisión y, en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su recurso expuso lo siguiente: i) La sentencia de unificación a la que alude la providencia recurrida, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, incurre en varias afirmaciones que riñen contra los postulados de la Constitución Política, particularmente los consagrados en los artículos 25 y 53, que representan derechos fundamentales para el demandante.
De suerte que no sea válido asentar, genéricamente, que el principio de solidaridad afecte las garantías de favorabilidad, primacía de la realidad sobre lo formal, confianza legítima, interpretación más favorable en la aplicación de las fuentes formales del derecho, y otros similares, que adoptó el constituyente en el artículo ibidem. ii) Resulta anacrónico sostener que se pueden desechar o desestimar factores que son claramente constitutivos del salario, para eliminarlos del cálculo del valor de la pensión, simplemente porque, al parecer, no se cotizó sobre los mismos.
Recordó que de tiempo atrás tanto el Consejo de Estado, como la Sala de Casación 3 Expediente electrónico, índice 34 de la plataforma SAMAI para los Tribunales y Juzgados. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01438-01 (2145-22) Demandante: Guillermo Arquímedes Moreno Páez Laboral de la Corte Suprema de Justicia, lo que han dicho es que se deben pagar dichas cotizaciones o aportes si no se hizo en su momento, pero no desestimarlos como factores salariales que inciden en el monto de la prestación social correspondiente. 1.5.
Pronunciamiento frente al recurso de apelación Colpensiones no se pronunció respecto del recurso de apelación propuesto por el demandante.4 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.5 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el señor Guillermo Arquímedes Moreno Páez tiene derecho a que se reliquide su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicio. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Del régimen especial aplicable a los funcionarios de la Contraloría General de la República. 4 Folio 103. 5 Ibidem. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01438-01 (2145-22) Demandante: Guillermo Arquímedes Moreno Páez El régimen de prestaciones sociales de los servidores de la Contraloría General de la República está previsto en las Leyes 6ª de 19456 y 65 de 19467, en los Decretos Leyes 2567 de 19468, 929 de 19769, 720 de 197810 y en sus correspondientes reglamentaciones.
Sobre la pensión de jubilación, el artículo 7° del Decreto Ley 929 de 1976, dispuso lo siguiente: Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.
Como se observa, la norma determinó los requisitos fundamentales para obtener la pensión de jubilación de los servidores de la Contraloría en cuanto a edad, tiempo de servicio en 20 años, y la tasa de remplazo con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre de labores. Sin embargo, en lo atinente a la manera en que deben liquidarse las pensiones, únicamente hizo la siguiente precisión: Artículo 9º.- Para liquidar las pensiones de que trata este Decreto y las demás prestaciones establecidas o reconocidas por el presente Decreto, no se incluirán los viáticos que haya recibido el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido, durante un lapso continuo de seis meses o mayor. 6 Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo. 7 Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras. 8 Por el cual se dictan algunas disposiciones sobre prestaciones a favor de los trabajadores oficiales. 9 Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares. 10 Por el cual se establece el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleos de la Contraloría General de la República, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01438-01 (2145-22) Demandante: Guillermo Arquímedes Moreno Páez No obstante lo anterior, el artículo 1º del Decreto 691 de 1994 incorporó a los servidores públicos del orden nacional al sistema integral de seguridad social, incluidos los de la Contraloría General de la República, a partir del 1º de abril de 1994, por lo que la cotización para pensión a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, correspondía a la base prevista en el artículo 6º del tal reglamento, que fue modificado por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, cuyo contenido establece lo siguiente: ARTÍCULO 1º.
El artículo 6 del Decreto 691 de 1994, quedará así: Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados; 2.2.2.
La sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 sobre el régimen pensional de empleados y funcionarios de la Contraloría General de la República En reciente sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentó jurisprudencia en materia de régimen pensional aplicable a los empleados y funcionarios de la Contraloría General de la República beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 929 de 1976, en la que se dijo lo siguiente: 10 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01438-01 (2145-22) Demandante: Guillermo Arquímedes Moreno Páez El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.
(…) Sentar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.
Así las cosas, es claro que la mencionada regla jurisprudencial se acompasa con la actual posición del Consejo de Estado en materia de Ingreso Base de Liquidación aplicable a los beneficiarios del régimen de transición y a la marcada pauta de enmarcar las liquidaciones pensionales alrededor de factores salariales que hicieran parte del ingreso base de cotización para realizar los respectivos aportes al sistema de seguridad social, en procura de garantizar la sostenibilidad financiera deprecada, entre otros, en el Acto Legislativo 01 de 2005. 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. Sobre la relación laboral del demandante i) El señor Guillermo Arquímedes Moreno Páez nació el 10 de febrero de 1949.11 ii) El 6 de marzo de 2018, el director de gestión de talento humano de la Contraloría General de la República certificó que el actor laboró como empleado 11 Folio 13. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01438-01 (2145-22) Demandante: Guillermo Arquímedes Moreno Páez público de ese órgano de control entre el 16 de abril de 1979 y el 17 de marzo de 1989, y del 11 de octubre de 1996 al 9 de agosto de 2016.12 iii) El 27 de septiembre de 2016, el director de gestión de talento humano de la Contraloría General de la República expidió certificación de los salarios percibidos por el demandante durante los últimos 6 meses de prestación del servicio (10 de febrero al 09 de agosto de 2016) de la cual se desprende que devengó, además de la asignación básica, primas de vacaciones, servicios, navidad e indemnización de vacaciones.13 Sobre tales emolumentos no se realizaron descuentos para seguridad social. 2.3.2.
Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio i) El 10 de septiembre de 2014, por medio de la Resolución GNR316851, Colpensiones reconoció al demandante una pensión de vejez en cuantía de $2.444.500 con fundamento en las previsiones de la Ley 33 de 1985, cuyo ingreso en nómina de pensionados quedó condicionado al retiro del servicio.14 ii) Inconforme con la anterior forma de liquidación el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación, en el que solicitó dar aplicación al Decreto 929 de 1976 e incluir la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio.15 iii) El 27 de febrero de 2015, a través de la Resolución VPB18536, la entidad demandada resolvió favorablemente el recurso de apelación incoado aumentando la cuantía de la mesada a la suma de $2.560.625, con base en las previsiones del Decreto 929 de 1976, y tuvo como ingreso base de cotización los factores salariales 12 Ibidem.
Folio 58. 13 Expediente Administrativo digital, archivo 71, folio 2. 14 Folios 13 al 15 15 Folios 16 al 19. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01438-01 (2145-22) Demandante: Guillermo Arquímedes Moreno Páez que constituyeran una remuneración habitual y periódica establecidos en los Decretos 720 de 1978, 1045 de 1978, y 1158 de 1994.16 iv) El 29 de julio de 2016, mediante la Resolución GNR224486, se dispuso la inclusión en nómina de pensionados de la prestación del actor con una mesada pensional de $2.733.979 efectiva a partir del 1º de julio de 2016, por retiro del servicio oficial.
En dicho acto se dio aplicación al Decreto 929 de 1976, se dispuso una tasa de reemplazo del 75%, y para el IBL se tuvo en cuenta el promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicio, tal como lo dispone la Ley 100 de 1993.17 v) Inconforme con dicha forma de liquidación el actor elevó recurso de apelación el cual fue resuelto negativamente el 24 de febrero de 2017, con la Resolución GNR58790, para lo cual adujo que la correcta liquidación de la prestación se debe realizar conforme lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los salarios devengados dentro de los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación, por lo cual se estableció como IBL la suma de $3.254.235, que por el 75% arrojó una cuantía de $2.440.676; no obstante, precisó que como dicha suma es inferior a la cual se encontraba reconocida en nómina ($2.891.183), no había lugar a reliquidar dicha pensión, al paso que no resultaba procedente incluir en la liquidación de la prestación la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicio teniendo en cuenta la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional.18 vi) El accionante recurrió dicha determinación, al considerar que la liquidación de su pensión debe realizarse, además, con la totalidad de los factores de salario devengados en el último semestre de servicio, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 929 de 1976 y 720 de 1978.19 16 Expediente digital, archivo 15.13. 17 Folios 26 al 29. 18 Folios 38 al 41. 19 Folios 43 al 46. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01438-01 (2145-22) Demandante: Guillermo Arquímedes Moreno Páez vii) El 10 de mayo de 2017, a través de la Resolución DIR5147, Colpensiones decidió desfavorablemente el recurso de apelación al indicar que en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, únicamente le son aplicables los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo contemplados en el Decreto 929 de 1976, luego las demás condiciones para acceder a la pensión de vejez se rigen por las disposiciones contenidas en la norma ibidem.
En ese orden, los únicos factores que se deben tener en cuenta al momento de determinar el IBL son los contemplados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al sistema general de pensiones.20 viii) El 23 de marzo de 2018, el señor Moreno Páez, por intermedio de apoderado, solicitó la reliquidación de su mesada pensional para que fuera promediada con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicio.21 ix) El 21 de junio de 2018, con la Resolución SUB164545, Colpensiones negó tal solicitud bajo el argumento de estar dando aplicación a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015.22 x) El 17 de septiembre de 2018, por intermedio de la Resolución DIR16833, la entidad demandada resolvió el recurso de apelación presentado contra la anterior decisión confirmándola en todas sus partes e insistió en lo siguiente:23 Que luego de realizar las respectivas operaciones de tipo legal y aritmético se evidencia que el valor arrojado en el presente estudio de la liquidación es inferior al inicialmente reconocido razón por lo que en virtud del principio de favorabilidad como el principio «no reformatio in pejus», no es posible es mejorar la situación jurídica consolidada del afiliado, toda vez que el valor arrojado en el presente estudio de la liquidación es inferior al inicialmente reconocido por lo que se hace procedente negar su solicitud. 20 Folios 48 al 53. 21 Folio 55. 22 Folios 56 al 60. 23 Folios 65 al 69. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01438-01 (2145-22) Demandante: Guillermo Arquímedes Moreno Páez Que el anterior estudio se ejecutó de conformidad con las más recientes posturas constitucionales y lo ordenado en la circular 16 anteriormente indicada, haciéndole saber que se tomaron en cuenta los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994 y lo reportado por el empleador como ingreso base de cotización. 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala El motivo de inconformidad del recurrente radica en que la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, sobre la cual el a quo sustentó sus consideraciones viola los principios de favorabilidad, igualdad, prevalencia de la realidad sobre las formalidades e inescindibilidad de los derechos adquiridos.
Asimismo, adujo que le asiste el derecho a que su mesada sea reconocida con la totalidad de los factores salariales devengados en los últimos seis meses de servicios. Pues bien, la Sala advierte que, tal como lo señaló el a quo, el precedente jurisprudencial actual del Consejo de Estado para los destinatarios del régimen especial de la Contraloría General de la República es el contenido en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-020-2020 del 11 de junio de 2020,24 según el cual las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 929 de 1976, se deben liquidar: i) en cuanto a período, atendiendo las variables previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993,25 ii) respecto de la edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo, conforme lo contemplado en el Decreto 929 de 1976, y iii) con inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 frente los cuales se hubieran realizado los aportes correspondientes al sistema de seguridad social. 24Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, radicado 05001-23-33-000-2012-00572-01. 25 Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01438-01 (2145-22) Demandante: Guillermo Arquímedes Moreno Páez De este modo, para la Sala es claro que lo resuelto por la autoridad pensional resulta acorde con las reglas fijadas por esta Corporación en la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, pues definió el IBL de la pensión del accionante con el 75% del salario promedio devengado durante los últimos 10 años, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en consideración a que para la entrada en vigor de esa norma le hacían falta más de 10 años para consolidar su estatus pensional, e incluyó los factores previstos por el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se realizaron cotizaciones, esto es, la asignación básica.
Incluso, se observa que, en garantía del principio de favorabilidad, Colpensiones conservó el monto de la mesada estipulado en la Resolución VPB18536 de 2015, aun cuando la prestación liquidada al momento de la inclusión en nómina de pensionados era inferior, dando aplicación a dichas reglas de unificación, resultaba menor. En ese orden, si bien está acreditado que el señor Moreno Páez en los años 2015 y 2016 devengó, además de la asignación básica, los emolumentos de primas de vacaciones, servicios, navidad e indemnización de vacaciones, conforme lo certificó la Contraloría General de la República; lo cierto es que, se itera, el IBL de las pensiones del régimen especial de dicha entidad está conformado por los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se hubieran realizado los aportes correspondientes.
De suerte que no sea posible acceder a las pretensiones de reliquidación de la prestación con inclusión de todos los factores salariales relacionados en el párrafo anterior y devengados por el actor en el último semestre de servicio, pues, se insiste, la entidad demandada dio aplicación al contenido del Decreto 1158 de 1994. Finalmente, no es de recibo para esta Sala el argumento expuesto en la apelación, según el cual se debe acceder a la pretensión aquí deprecada, en aplicación de los principios de favorabilidad, igualdad, prevalencia de la realidad sobre las formalidades e inescindibilidad de los derechos adquiridos, los cuales, 16 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01438-01 (2145-22) Demandante: Guillermo Arquímedes Moreno Páez presuntamente, riñen con las reglas plasmas en la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, por los motivos que pasan a explicarse.
La Sala debe precisar que el juez de lo contencioso-administrativo dentro de sus deberes tiene el de velar por que se garantice la aplicación uniforme del derecho, lo que supone que, ante supuestos fácticos y jurídicos similares, los administrados puedan recibir el mismo trato jurídico. En salvaguarda de esta garantía resulta necesario que apliquen de manera clara y pacífica los precedentes jurisprudenciales emitidos por el Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción. De allí que se predique, entre otras, la fuerza vinculante de las providencias emitidas con propósito de unificación, pues las Altas Cortes, además de administrar justicia en casos particulares, establecen los criterios de coherencia y uniformidad en la práctica judicial que resultan vinculantes para los demás operadores jurídicos que tengan a su cargo resolver casos similares.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:26 Así las cosas, la vinculatoriedad de los funcionarios judiciales al precedente de las altas cortes en cada una de las jurisdicciones significa una garantía del derecho a la igualdad frente a la ley. Es decir, como lo ha indicado este Tribunal, «[r]econocerle fuerza vinculante a la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado […] redunda en una mayor coherencia del sistema jurídico colombiano, lo cual no se contradice con imperativos de adaptación a los cambios sociales y económicos.
De igual manera, la vinculatoriedad del precedente garantiza de mejor manera la vigencia del derecho a la igualdad ante la ley de los ciudadanos, por cuanto casos semejantes son fallados de igual manera. Así mismo, la sumisión de los jueces ordinarios a los precedentes sentados por las Altas Cortes asegura una mayor seguridad jurídica para el tráfico jurídico entre los particulares».
En ese orden, se tiene que la obligatoriedad de aplicar la jurisprudencia de las Altas Cortes permite que los usuarios de la administración de justicia puedan tener confianza legítima sobre las normas que regulan sus relaciones jurídicas, por lo que 26 Corte Constitucional, Sentencia SU-611 de 2017. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01438-01 (2145-22) Demandante: Guillermo Arquímedes Moreno Páez se puede afirmar, además, que dicha exigencia orienta las decisiones judiciales, las cuales estarán guiadas por un parámetro de igualdad que otorga seguridad jurídica.
Lo anterior sin perjuicio de que puedan presentarse cambios jurisprudenciales al interior de la corporación, pues la labor interpretativa del derecho encargada a los órganos de cierre es diaria y se acompasa con las realidades sociales. Estos cambios están debidamente justificados y sobre los cuales, por regla general, se determinan los parámetros de aplicación en el tiempo.
Es por ello que la Sala Plena de esta corporación indicó en la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 que los efectos de la decisión de unificación sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen especial de la Contraloría General de la República se aplicarían de forma retrospectiva a todos los casos pendientes de resolver, en atención al carácter vinculante que ostentan ese tipo de providencias para los demás operadores judiciales.
En síntesis, sostuvo lo siguiente: 110. La sección segunda, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, efecto que se le dará a esta sentencia, disponiendo que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. 111.
Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la inaplicación de esta sentencia. Teniendo en cuenta todo ello, la Sala observa que el Tribunal en su decisión dio aplicación al precedente jurisprudencial que para el momento se encontraba vigente, luego su análisis se ajusta al ordenamiento. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01438-01 (2145-22) Demandante: Guillermo Arquímedes Moreno Páez Adicionalmente, el apelante no expone ampliamente los motivos por los cuales considera que el operador judicial debió apartarse de la decisión de unificación, ni las razones que le llevan a afirmar la presunta vulneración de las mencionadas garantías fundamentales.
Por lo expuesto, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, pues no hay posibilidad de incluir todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicio, mientras el demandante estuvo vinculado en la Contraloría General de la República, dada la actual posición del Consejo de Estado sobre la materia. 2.5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201627, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total, parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro de este), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida, esto es, el empleador o el trabajador (Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, C. P. William Hernández Gómez. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01438-01 (2145-22) Demandante: Guillermo Arquímedes Moreno Páez las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso28, la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia, por cuanto no resultó probada su causación. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que no le asiste derecho al señor Guillermo Arquímedes Moreno Páez a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicio.
En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. Sin condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor 28 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 20 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01438-01 (2145-22) Demandante: Guillermo Arquímedes Moreno Páez Guillermo Arquímedes Moreno Páez, contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Sin condena en costas de la segunda instancia. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AVM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.