19001233300020160019801 — Consejo de Estado

1 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024).

Radicación núm.: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Actor: Luz Marlen Bustos y Defensoría del Pueblo Regional Cauca Demandados: Corporación Autónoma Regional del Cauca, Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, Municipio de Popayán, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P., Instituto Geográfico Agustín Codazzi, Curadurías Urbanas 1 y 2 de Popayán y Aura Tulia Urbano Montero Tesis: No es cierto que el cuerpo de agua con cauce innominado que fue protegido en la sentencia recurrida no cumple con los requisitos exigidos para ser considerado como una quebrada.

No es cierto que el nacimiento de agua innominado que fue protegido en la sentencia recurrida afloró con posterioridad a la interposición de la demanda como consecuencia de un fuerte aguacero en la zona. No es cierto que la protección del nacimiento de agua que se ubica en el Proyecto Hacienda Yambitara no hubiera hecho parte de los hechos y pretensiones de la demanda.

Es procedente que en la sentencia de primera instancia se fijara el área de protección del nacimiento de agua en cien metros (100 m). No es cierto que la recurrente ya realizó todas las acciones necesarias para garantizar la conservación del área de protección de la quebrada que recorre su predio y el restablecimiento de su cauce. ACCIÓN POPULAR – SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por Aura Tulia Urbano Montero en contra de la sentencia del 4 de agosto de 2022, por la cual el Tribunal Administrativo del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co I. SÍNTESIS DEL CASO 1.1.

Luz Marlen Bustos y la Defensoría del Pueblo Regional Cauca presentaron la demanda de la referencia en contra de la Corporación Autónoma Regional del Cauca, del Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, del Municipio de Popayán, de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P., del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, de las Curadurías Urbanas 1 y 2 de Popayán y de Aura Tulia Urbano Montero, al considerarlas responsables de la vulneración de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano; la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; la seguridad y salubridad públicas; el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. 1.2.

Particularmente, formularon las siguientes pretensiones: “Primera: ORDENAR A LOS ACCIONADOS, en el marco de sus respectivas competencias, HACER CESAR LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS invocados o aquellos que de conformidad con el principio iura novit curia determine el Juzgador y a su vez, RESTITUIR las cosas a un estado anterior o RECUPERAR la zona para que se adecue a las políticas de conservación del medio ambiente, la salubridad, el equilibrio ecológico.

Para el efecto, se solicita que el honorable juzgador constitucional se sirva ordenar como mínimo: LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CAUCA –CRC- deberá intervenir de manera efectiva en el área tanto en el plano ecológico, mediante acciones tendientes a la recuperación del componente ambiental y ecológico de la zona donde se ubican al menos dos cauces de río o de afluentes y un humedal y su franja de protección, así como, y de ser necesario, para restablecer el recurso hídrico, la flora y la fauna asociadas.

Adicionalmente, se solicita que se inicie los procesos administrativos de investigación y sanción por la afectación del humedal y a los cauces que se está presentando en la zona contigua al barrio aida lucía (sic) y rincón de Yambitará (sic). EL MUNICIPIO DE POPAYÁN, para que realice actualización de los recursos hídricos en su territorio; intervenga en la recuperación del humedal y las fuentes de agua en el caso concreto de Aida Lucía, así como en los demás casos de presencia de cuerpos de agua en la ciudad.

Igualmente, para que se sirva actualizar el POT y las demás fuentes hídricas del predio con identificación catastral 000200040595000. 3 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co EL ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE POPAYÁN, que realice las visitas y control sobre las redes de acueducto y alcantarillado en el sector de aida lucia (sic) interviniendo y mejorando la calidad del servicio y tomando especial consideración en la recolección de aguas servidas y aguas lluvias por separado, garantizando un tratamiento adecuado del recurso hídrico y evitando la contaminación del humedal y las demás fuentes hídricas del predio con identificación catastral 000200040595000.

INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI, para que realice la actualización de los mapas y cartas catastrales y prediales de la ciudad, evitando la superposición de predios. Adicionalmente y para el caso concreto, que delimite adecuadamente los predios rurales, urbanos y aquellas zonas de protección ambiental. Esta delimitación también debe ser extendida todos los predios de la ciudad especialmente a aquellos donde se detecte la presencia de cuerpos de agua.

NACIÓN – MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE- AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES, para que se controlen en forma adecuada la expedición de las licencias ambientales, considerando la normatividad internacional y nacional y especialmente el manejo de los recursos hídricos, futura riqueza de un país. En ese sentido, se conmine a generar, las políticas públicas idóneas y ejercer el control inmediato y necesario para salvaguardar los recursos hídricos y evitar su pérdida por sobre urbanización. CURADURÍA URBANA NO 1, para que ajuste el trámite de las licencias de su competencia, considerando la aplicación obligatoria de las normas de protección ambiental y para el caso en concreto y demás a iniciarse, exigiendo el plan de manejo ambiental que permita garantizar la protección del derecho colectivo que es prevalente sobre el interés particular.

AURA TULIA URBANO MONTERO, para que se sirva evitar dalos (sic) al medio ambiente en sus proyectos urbanísticos y en el caso concreto, para que restaure el humedal y los cauces y cuerpos de agua en el predio con identificación catastral 000200040595000. Segunda: ORDENAR a los accionados, en el marco de sus respectivas competencias, que una vez ejecutadas las acciones solicitadas en el punto anterior, se ejerza CONTROL PREVENTIVO SOBRE LA ZONA, para que la situación no se repita y se garantice de esa manera que los recursos económicos utilizados en la intervención no se pierdan, contribuyendo de esa manera a la optimización de los recursos económicos en el marco de los parámetros de moralidad administrativa.

TERCERA: CONDENAR A LOS ACCIONADOS en costas procesales siguiendo los parámetros del artículo 188 de la ley 1437 de 2011 y 365 de la ley 1564 de 2012 y especialmente considerando la ley 472 de 1998, así como las demás normas que sean aplicables. La condena en costas será a favor del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, de conformidad con la ley 472 de 1998.”1 1.3.

Como sustento de esas solicitudes adujeron que: 1 Visible a folio 4 del Cuaderno 1 del Tribunal. 4 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Desde el año 2015, los residentes de los barrios Aida Lucía y Rincón de Yambitará de Popayán han liderado una serie de actividades destinadas a la conservación y protección de los recursos naturales de la zona.

Estas acciones se han centrado en la preservación de dos (2) afluentes y un (1) humedal que se encuentran en las proximidades de los barrios mencionados y que colinda con el proyecto urbanístico Hacienda Yambitará, que se desarrolla en el predio propiedad de la señora Aura Tulia Urbano Montero. Los estudios de suelos realizados en 2015 revelaron que el nivel de las aguas freáticas en ese inmueble es poco profundo en el área y que existe una notable presencia de aguas subterráneas.

El jefe de Planeación del Municipio de Popayán señaló que el proyecto urbanístico atraviesa varios afluentes, lo que requiere la preservación de una franja de protección ambiental, según lo estipulado por la autoridad ambiental. Esto implicaba la inclusión de un plan de conservación del recurso hídrico en el proyecto de vivienda. En mayo de 2015, solicitaron a Planeación Municipal una visita técnica para evaluar el daño ambiental causado en el área, especialmente por la desaparición de las fuentes de agua que alimentaban el guadual y desembocaban en la quebrada Claridad, afectando así al humedal.

La Oficina Asesora de Planeación solicitó al Acueducto y Alcantarillado de Popayán que interviniera y limpiara el afluente, contactó a la Corporación Autónoma Regional del Cauca (CRC) para verificar la situación, y pidió a la Curaduría Urbana núm. 02 que suspendiera y revisara el trámite de la licencia de urbanismo para el proyecto Hacienda Yambitará. En agosto de 2015 la CRC realizó una visita al área del proyecto urbanístico y recibió informes sobre las irregularidades.

Posteriormente, en enero de 2016, la autoridad ambiental llevó a cabo una segunda visita, confirmando así las afectaciones a los recursos naturales. El 21 de enero de 2016 solicitaron a la Oficina Asesora Jurídica de Planeación medidas cautelares para suspender las obras en el predio donde se desarrollaba el 5 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co proyecto urbanístico debido a actividades como la tala de árboles y movimientos de maquinaria, pero la solicitud fue despachada de forma desfavorable.

Además de los problemas ambientales, surgieron preocupaciones sobre la propiedad de las zonas verdes debido a discrepancias en los planos suministrados por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (en adelante IGAC). Estos problemas persistieron a pesar de las acciones de la comunidad para abordar las preocupaciones ambientales y legales.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. La demanda fue presentada el 4 de abril de 2016. A través de auto del 27 de abril 2016, el Tribunal Administrativo del Cauca dispuso su admisión2. Asimismo, en la referida providencia el a quo negó las solicitudes formuladas por la parte accionante ligadas al amparo de pobreza y la vinculación como coadyuvantes de la Personería Municipal de Popayán y la Procuraduría Judicial Agraria.

La parte actora solicitó el decreto de medidas provisionales y pruebas anticipadas. A través de auto de 27 de abril de 2016, se corrió traslado de la solicitud a las entidades accionadas y se negó el decreto de pruebas. Surtido el traslado, con auto de 17 de junio de 2016, fue negado el decreto de la medida cautelativa. 2.2. Andrés Miguel Paz3, habitante de la zona objeto de la presente acción, coadyuvó a la parte actora y solicitó el decreto de medidas cautelares consistentes en suspensión de las actividades desarrolladas en el marco del proyecto urbanístico.

Con proveído del 17 de junio de 2016, se aceptó su participación como coadyuvante y se negó la petición cautelar. 2.3. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales4 se opuso a las pretensiones de la demanda. Para ello adujo la ausencia de funciones y/o competencias que la ley y los reglamentos confieren a la entidad respecto del asunto objeto de litigio.

En tal sentido formuló la excepción de falta de legitimación por pasiva. 2 Visible a folios 285 y siguientes del Cuaderno 2 del Tribunal. 3 Visible en el expediente digitalizado que obra en el índice núm. 2 de Samai. 4 Ibidem. 6 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.

El Curador Urbano núm. 2 de Popayán5 solicitó la exclusión del proceso “teniendo en cuenta que no expedí ninguna licencia en relación con los hechos dañinos alegados por los demandantes”6. 2.5. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P.7 manifestó que no participó en la ejecución del proyecto urbanístico y señaló su ausencia de responsabilidad, considerando las funciones específicas que rigen las actuaciones de esa sociedad.

Propuso las excepciones de inexistencia de afectación o amenaza de los derechos colectivos invocados por el actor, así como la falta de legitimación por pasiva. 2.6. La CRC8, en su calidad de autoridad ambiental, indicó que tenía competencia para intervenir en el área mediante acciones de recuperación del componente ambiental y ecológico, especialmente en zonas donde existen dos (2) afluentes, por lo que era necesario garantizar su franja de protección. Aseveró que, durante una visita realizada el 10 de julio de 2015 al predio identificado con el número catastral 000200040595000, conocido como Hacienda Yambitará, se constató la presencia de una quebrada sin nombre, la cual está referenciada en la cartografía del Plan de Ordenamiento Territorial (POT).

Este cauce contiene un espejo de agua o reservorio con un área de cero coma trece hectáreas (0,13 ha) y un perímetro de ciento sesenta y tres metros (163 m), que ha sido desviado para la construcción del proyecto inmobiliario. De otro lado, señaló que, en el curso de la visita técnica, quien acompañó la diligencia y acudió en representación de la constructora, se pronunció en relación con una hondonada, producto del atascamiento de maquinaria de obra sobre el sector, en hechos que tuvieron lugar en marzo de 2014.

Así expresó que lo que en principio aparentó ser un humedal en realidad se trató de una formación hidro- geomorfológica antrópica que no constituía un ecosistema de esa naturaleza. 5 Ibidem. 6 Visible a folio 430 del Cuaderno 3 del Tribunal. 7 Visible en el expediente digitalizado que obra en el índice núm. 2 de Samai. 8 Ibidem. 7 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Con posterioridad a esa visita, aseveró que inició el procedimiento sancionatorio ambiental por la alteración de los recursos naturales y por la ocupación del cauce sin permiso de la autoridad ambiental.

Manifestó que, ante información suministrada por la comunidad del barrio Aída Lucía, fue rendido el informe núm. 8843 de 18 de agosto de 2015, producto de la visita técnica que fue realizada sobre la zona verde aledaña al sector; en dicha diligencia se evidenció la presencia de tuberías de aguas residuales en mal estado. Finalmente informó que, a través de oficio núm. 012853 de 12 de noviembre de 2015, el subdirector de Gestión Ambiental informó a la Oficina Asesora de Planeación, respecto del límite de la franja de protección en relación con los drenajes, que para el sector urbano deben conservar treinta metros (30 m). 2.7.

El Municipio de Popayán9 se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló como excepción la que denominó inexistencia de afectación a derechos colectivos. 2.8. El Curador Urbano núm. 1 de Popayán10 alegó que, una vez verificado el cumplimiento de las exigencias de la normatividad urbanística, especialmente del Decreto 1077 de 2015 y Acuerdo Municipal 06 de 2002 (POT de Popayán), fue expedido el acto administrativo contenido en la Resolución núm. 5825 de 14 de diciembre de 2015, por medio de la cual se otorgó aprobación al proyecto de urbanismo referido, localizado en el bien identificado con número predial 00-02- 0004-0595-000, matrícula inmobiliaria No. 120-189786, propiedad de la señora Aura Tulia Urbano Montero.

Aseveró que, estando en firme la Resolución núm. 5825 de 2015, expidió la Licencia de Urbanización núm. 206 de 08 de enero del 2016. Seguidamente, expidió la Licencia de Construcción núm. 4765 de 08 de enero de 2016. Manifestó que la señora Aura Tulia Urbano Montero presentó solicitud de licencia de urbanismo y construcción, el 02 de mayo de 2016, con destino a la urbanización y construcción de la segunda etapa del proyecto Hacienda Yambitará. 9 Ibidem. 10 Ibidem. 8 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Destacó que para el desarrollo del proyecto urbanístico no se debe exigir plan de manejo ambiental, pues lo que tiene lugar es exigir la conservación de la franja de protección respecto de los afluentes, en los términos que ordene la autoridad ambiental con arreglo al POT.

Manifestó que atendió los llamados a los espacios convocados por la comunidad y las autoridades, con el objetivo de atender la presunta problemática ambiental, participando en los escenarios previos al proceso judicial. Por último, indicó que bajo sus atribuciones no se vulneraron los derechos e intereses colectivos, por cuanto exigió al urbanizador los requisitos que establece el ordenamiento jurídico con destino a la protección del interés colectivo objeto de amparo.

Así pues, se estableció en su oportunidad el deber de conservación de espacios como la franja de protección, a cargo de quien desarrolló el proyecto urbanístico. 2.9. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible11 y el IGAC12 propusieron la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.10. Aura Tulia Montero Urbano13 explicó que la acción constitucional busca la implementación de un plan de manejo ambiental, el cual no se encuentra previsto por la ley para proyectos urbanísticos como el que se lleva a cabo en su propiedad.

En cuanto a la supuesta existencia del humedal la negó, basándose en las conclusiones de la CRC durante el proceso de aprobación de la licencia de construcción ante la Curaduría Urbana núm. 01. Argumentó que la formación identificada como humedal fue el resultado de un accidente con una máquina de obra causado por la imprudencia de un maquinista en marzo de 2014.

Explicó que el lugar del accidente está a más de doscientos (200) metros de donde se está construyendo el proyecto y que se llevaron a cabo labores de restablecimiento del cauce y reforestación en el área. 11 Ibidem. 12 Ibidem. 13 Visible a folios 934 y siguientes del Cuaderno 4 del Tribunal. 9 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Basándose en un estudio de suelos realizado en el sitio, concluyó que la humedad es una característica generalizada de los suelos en Popayán, pero eso no implica automáticamente la existencia de humedales.

Aclaró que la franja de protección para un pequeño afluente no es de treinta (30) metros a cada lado del cauce, como se afirmaba, sino de quince (15) metros en cada extremo, según el POT del municipio. Afirmó que la obra en el proyecto urbanístico no afecta las zonas verdes 2 y 3 de la urbanización Aída Lucía. Subrayó que los conflictos de propiedad no pueden ser objeto de este tipo de acción. Finalmente, argumentó que no se estaban vulnerando los derechos colectivos invocados por los demandantes. 2.11.

El 25 de octubre de 2016, el Tribunal declaró fallida la audiencia de pacto de cumplimiento14. 2.12. A través de auto del 28 de febrero de 2017, el Tribunal decretó una medida cautelar de suspensión de las obras adelantadas en el lugar ubicación de un nacimiento de agua, identificado con coordenadas 76365807N- 1055367,94 E-1800 MSNM.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 3.1. El Tribunal Administrativo del Cauca dictó sentencia el 4 de agosto 2022, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda. A continuación, se transcribe la parte resolutiva: “PRIMERO. - AMPARAR los derechos colectivos al goce de un ambiente sano; la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional delos recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, de la comunidad de los barrios Aída Lucía y Rincón de Yambitará, 14 Visible en el expediente digitalizado que obra en el índice núm. 2 de Samai. 10 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co de conformidad con lo dispuesto en el apartado considerativo de la presente decisión.

SEGUNDO. - ORDENAR a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CAUCA -CRC- definir de manera clara el área de la franja de protección de la quebrada que corresponde al cauce innominado, referenciado en el Plan de Ordenamiento Territorial de Popayán POT, situado sobre coordenadas “Magna Sirgas N: 763559,339 M, E: 1055271,386 m” estableciendo de manera precisa si el área de protección es de 30 metros de ancho a cada lado del cauce, o de 15 metros a cada lado.

TERCERO. - Definida el área de protección de la quebrada que corresponde al cauce innominado, referenciado en el Plan de Ordenamiento Territorial de Popayán POT, situado sobre coordenadas “Magna Sirgas N: 763559,339 M, E: 1055271,386 m, la señora Aura Tulia Urbano Montero procederá a efectuar todas las acciones necesarias para garantizar el área de protección, lo cual debe incluir además de la franja correspondiente, la siembra y conservación de la vegetación necesaria para dar un adecuado manejo de la franja.

CUARTO. - ORDENAR a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CAUCA -CRC- definir técnicamente las acciones a implementar a efectos de restablecer el cauce de la quebrada que corresponde al cauce innominado, referenciado en el Plan de Ordenamiento Territorial de Popayán POT, situado sobre coordenadas “Magna Sirgas N: 763559,339 M, E: 1055271,386 m”.

QUINTO. - La señora Aura Tulia Urbano Montero o quien detente la propiedad del predio comprometido, procederá a efectuar todas las acciones necesarias y determinadas por la CRC a efectos de restablecer el cauce de la quebrada que corresponde al cauce innominado, referenciado en el Plan de Ordenamiento Territorial de Popayán POT, situado sobre coordenadas “Magna Sirgas N: 763559,339 M, E: 1055271,386 m”.

SEXTO. - ORDENAR a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CAUCA -CRC- definir técnicamente las acciones a implementar a efectos de restablecer el cauce del nacimiento de agua, identificado con coordenadas 76365807N- 1055367,94 E-1800 MSNM.

SÉPTIMO. - ORDENAR a la señora Aura Tulia Urbano Montero o quien detente la propiedad del predio comprometido, efectuar todas las acciones necesarias y determinadas por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CAUCA -CRC a efectos de restablecer el cauce de del nacimiento de agua, identificado con coordenadas 76365807N- 1055367,94 E-1800 MSNM.

OCTAVO. - ORDENAR a la señora Aura Tulia Urbano Montero o quien detente la propiedad del predio comprometido, garantizar el área de protección del nacimiento de agua, identificado con coordenadas 76365807N- 1055367,94 E- 1800 MSNM., en un espacio de mínimo 100 metros de acuerdo con el POT, sobre la cual se deben excluir actividades urbanísticas, garantizando su debido aislamiento.

NOVENO. - MANTENER la medida cautelar decretada mediante auto de 28 de febrero de 2017 respecto de la prohibición de adelantar obras de urbanismo, pero restringido al lugar de ubicación del nacimiento de agua, identificado con 11 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co coordenadas 76365807N- 1055367,94 E-1800 MSNM, de la Urbanización Hacienda Yambitará.

DÉCIMO. - ORDENAR a la señora Aura Tulia Urbano Montero o quien detente la propiedad del predio comprometido, la protección del guadual y la flora y fauna que en él convergen, debiendo adelantarse labores de recuperación. ONCE. - ORDENAR a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CAUCA -CRC- efectuar el seguimiento, acompañamiento y verificación del cumplimiento de las disposiciones de esta sentencia, en relación al deber de protección de la fuente hídrica, el nacimiento de agua y el guadual, de conformidad con lo previsto en la Ley 99 de 1993 y especialmente en el artículo 31 numeral 12 de la norma ibidem.

DOCE. - DECLARAR falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Popayán, Acueducto y Alcantarillado de Popayán, Instituto Agustín Codazzi, Curadurías Urbanas 1 y 2, Agencia Nacional de Licencias Ambientales y del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. TRECE.- CONFORMAR un comité de verificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, el cual estará integrado por un representante de la Defensoría del Pueblo-Regional Cauca, la señora Luz Marlen Bustos como parte actora dentro de este trámite, un representante de la Corporación Autónoma Regional del Cauca CRC, un representante de la señora Aura Tulia Urbano Montero, un representante de la urbanización Hacienda Yambitará, y el Procurador Séptimo Judicial Ambiental y Agrario, quien presidirá el comité y entregará un informe inicial de instalación, e informes semestrales del cumplimiento de lo aquí ordenado.”15 3.2.

Luego de aludir a la procedibilidad de la acción popular, al contenido de los derechos colectivos al (i) goce de un ambiente sano; (ii) a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, y (iii) a la realización de construcciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, y exponer lo que encontró probado en el proceso, el Tribunal se refirió al caso en concreto de la siguiente forma: 3.3.

Sostuvo que, con las pruebas que reposan en el expediente, particularmente los informes de la CRC y la experticia del perito biólogo Jaime Eduardo Mauna de los Reyes, era posible descartar la existencia del humedal referido en la demanda en la zona donde se desarrolló el proyecto Hacienda Yambitará. En ese orden, no advirtió que estuvieran comprometidos los derechos colectivos invocados por la parte demandante con el desarrollo del proyecto de vivienda mencionado, ante la ausencia de constatación de un ecosistema de esa naturaleza en el sector. 15 Visible a folios 1204 y siguientes del Cuaderno 5 del Tribunal. 12 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.4.

Sin embargo, en relación con las fuentes hídricas que allí se encuentran, esto es, una quebrada y un nacimiento de agua, comenzó por indicar el marco legal y regulatorio sobre las pautas para el manejo de los recursos naturales renovables y la protección del medio ambiente. Con ello enfatizó en la importancia de proteger las cuencas y las áreas de conservación y preservación del sistema hídrico.

Subrayó que los propietarios de los predios en los que haya nacimientos de agua tienen obligaciones de conservación y anotó que las franjas aledañas a los afluentes hídricos son de carácter público y deben ser protegidas por el Estado. Además, que el POT del Municipio de Popayán establece medidas de protección para corrientes de agua.

Así las cosas, con apoyo en las conclusiones del dictamen pericial, entendió que en la zona objeto de la controversia existía una afectación flagrante a las fuentes hídricas que nacen y transitan por el proyecto denominado Hacienda Yambitará, lo que conllevaba a la afectación a los derechos colectivos objeto de la acción de la referencia, comoquiera que el cauce de la quebrada y el nacimiento de agua que allí transitaban fue desviado o canalizado de manera irregular, de modo que se requería medidas de protección efectivas y permanentes en el tiempo.

Además, consideró necesario hacer respetar la franja de protección de treinta metros (30 m) de ancho, paralela a las líneas de mareas máximas, a cada lado de los cauces de la quebrada. Y de cien metros (100 m) para el caso del nacimiento de agua que se encuentra en ese sector. 3.5. Enseguida precisó las acciones que ordenaría a la señora Aura Tulia Urbano Montero y a la CRC, descartó la prosperidad de las demás pretensiones planteadas por los actores populares y se pronunció sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por algunas entidades demandadas. 3.6.

Por último, dispuso la conformación del Comité de verificación. 13 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co IV. RECURSO DE APELACIÓN La señora Aura Tulia Montero Urbano impetró recurso de alzada teniendo en consideración los argumentos que se sintetizan enseguida: En primer lugar, señaló que en el curso del proceso se demostró, tal y como lo reconoció el fallo de primera instancia, la inexistencia de un humedal en el área objeto del proyecto urbanístico.

De otro lado, expresó que no podía denominarse quebrada a los afluentes de agua de la zona, toda vez que no se cumplían los criterios técnicos para el efecto. En segundo lugar, alegó que las órdenes de los numerales tercero y quinto de la parte resolutiva de la sentencia describían obligaciones que en su momento le fueron impuestas por la CRC en la actuación administrativa correspondiente y que cumplió a cabalidad, por lo que constituían hechos consumados, circunstancia que inclusive había sido reconocida por el perito Eduardo Mauna de los Reyes.

En tercer y último lugar, aseveró que, en relación con los numerales sexto a octavo, el Tribunal pasó por alto que “ello no fue parte de la acción popular incoada y tramitada, que dicho nacimiento no existía a la presentación de la acción y desconoce además que el mismo se presentó en una zona verde ya construida e incluso entregada que hizo parte de la segunda etapa, teniéndose en cuenta que ahora se está en ejecución de la cuarta, ahora bien, dicho brote de agua se presentó posterior a un fuerte aguacero, y el mismo no existía, cuando se observó la CRC dispuso medidas de protección las cuales fueron llevadas a cabo por mi mandante a cabalidad, pero además de lo que señala la sentencia no se puede señalar (sic) que se restaure un cauce de algo que no existía, y en sentido estricto si estaba dentro de la montaña ello indicaría que se vuelva a ocultar, lo cual evidentemente no es el sentido que se le pretende dar, pero deviene de un análisis magro de los hechos de la acción incoada, ya que fue un hecho que se presentó casi un par de años después a la acción popular”16. 16 Folio 3 del recurso de apelación. El recurso se encuentra visible en el Cuaderno 5 del Tribunal, páginas 1252 y siguientes. 14 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Mencionó que definir cien metros (100 m) como área de protección de la ronda hídrica va en contravía de los derechos de los dueños de las casas, ya que se trata de un nacimiento muy pequeño que está en una zona verde de la segunda etapa del proyecto inmobiliario, de ahí que no sea posible cumplir con las órdenes adoptadas en la decisión de segunda instancia. Concluyó que esa entidad ha cumplido con los mandatos que le han sido impuestos por la CRC, por lo que pidió revocar el fallo de primera instancia con fundamento en lo antes señalado.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA17 5.1. Mediante auto del 17 de febrero de 2023, el consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés admitió el recurso de alzada y prescindió del traslado para alegar de conclusión. 5.2. El mencionado consejero de Estado manifestó impedimento que fue declarado fundado con proveído del 1 de junio de 2023.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto en este proceso. VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998, el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019, proferido por el Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación en contra de las sentencias emitidas por los Tribunales Administrativos en los medios de control de defensa de intereses y derechos colectivos. 17 Toda la actuación en esta instancia se encuentra visible en SAMAI en el expediente digital. 15 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.2.

Planteamiento La Sala observa que las partes coinciden en que uno de los cuerpos de agua cercanos al Proyecto Urbanístico Yambitará no cumple con los criterios para ser considerado un humedal. Sin embargo, discrepan en cuanto a la necesidad de proteger los demás afluentes que fueron objeto de amparo en la sentencia de primera instancia, y de otro lado, en relación con las órdenes impuestas por el a quo en la sentencia recurrida.

Así, en cuanto al primer aspecto, la recurrente considera que no se puede llamar "quebrada" al afluente que se encuentra en esa zona ya que no cumple con los criterios técnicos necesarios para tal denominación. Mientras que, para el Tribunal, con el citado proyecto se estaban afectando las fuentes hídricas, esto es, una quebrada y un nacimiento de agua, como quiera que se habían desviado sus afluentes o canalizado los mismos de manera irregular, circunstancia que requería medidas de protección efectivas y permanentes en el tiempo.

Además, para la accionante el restablecimiento del cauce del nacimiento de agua que fue ordenado en los numerales sexto a octavo no fue parte de los hechos expuestos en la demanda, y reprochó que el origen de ese afloramiento es posterior a la interposición del libelo introductorio, dado que el mismo surgió como consecuencia de un fuerte aguacero que se presentó en la zona, de modo que no estaría obligada a restaurar su cauce18.

Finalmente, en relación con el segundo punto, la señora Montero Urbano es del criterio que ya cumplió con los numerales tercero y quinto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, toda vez que allí se describían obligaciones que en su momento le fueron impuestas por la CRC y que observó a cabalidad. A su vez, reprochó que el mandato impuesto en el numeral octavo, que fijó la franja de protección del nacimiento del cuerpo de agua en cien (100) metros, iba en contravía de los derechos de los propietarios, toda vez que era un afluente muy pequeño que está en un área verde de la segunda etapa del proyecto inmobiliario.

Mientras que, para el Tribunal, es necesario que para el desarrollo urbanístico se cumplan con las normas que establecen las fajas de protección de los recursos hídricos. 18 Ibídem. 16 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.3.

Cuestión previa. De la medida cautelar adoptada en el fallo de 28 de febrero de 2017 La Sala observa que, en el numeral noveno de la parte resolutiva del fallo censurado, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mantuvo la medida cautelar relacionada con la imposibilidad de construcción en el área del nacimiento que se encuentra en la Hacienda Yambitará. Sobre el particular, es necesario poner de presente que, de conformidad con el artículo 25 de la Ley 472 de 1998, el juez constitucional se encuentra facultado, para que, de oficio o a petición de parte, adopte las medidas previas que estime pertinentes para para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que hubiere causado; veamos: “Artículo 25.

Medidas cautelares. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. (…)” (Subrayas de la Sala) En consonancia con ello, el artículo 229 del CPACA. indicó que las medidas cautelares contenidas en dicho estatuto serían aplicables a los procesos que tengan como fin la protección de derechos e intereses colectivos.

La norma en cuestión es del siguiente tenor: “Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.” (Subrayas de la Sala).

Así pues, de acuerdo con lo expuesto, es procedente afirmar que, dada la naturaleza preventiva de las medidas cautelares y, por ende, transitoria, no pueden 17 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co ser adoptadas en el fallo de primera instancia, dado que las ordenes allí previstas están orientadas a definir la litis.

El contenido de las medidas cautelares no debe suponer lo mismo que se espera de la sentencia, dado su carácter meramente instrumental en tanto tienden a posibilitar el cumplimiento de la sentencia definitiva. Uno es el objeto de la sentencia, constituido por la decisión sobre la pretensión formulada y que será favorable al actor en caso de que demuestre la titularidad del derecho reclamado, y otro, el objeto de la medida cautelar determinado por la tutela judicial efectiva, esto es, la garantía de la efectividad de la sentencia que se ve en riesgo por la mora en el trámite del proceso.

En otras palabras, el carácter accesorio que para el proceso judicial tiene la medida cautelar, dado que se profiere dentro de su trámite, impone al juez la determinación de la necesaria relación entre la pretensión procesal formulada en el proceso y la medida cautelar solicitada19. Aunado lo anterior, es menester indicar que permitir que confluyan en una misma decisión el trámite cautelar y el de la sentencia implica desconocer el derecho de doble instancia que es propio de las primeras decisiones.

Al respecto, esta Sección en providencia del 22 de febrero de 2018, sostuvo: “La Sala considera que la situación planteada reviste de suma importancia, pues, se reitera, que en la sentencia proferida al interior de una acción popular, el Juez debe resolver la controversia y adoptar medidas definitivas que, en caso de ser apeladas, deben ser revisadas por el superior jerárquico, en aras de garantizar el derecho a la doble instancia, razón por la que carece de toda 19 Vale la pena traer a coalición lo dispuesto en sentencia C-9256 de 1998 a propósito de esta figura: “En efecto, cabe precisar que las medidas cautelares son aquellas determinaciones preventivas adoptadas mediante providencias judiciales, de oficio o a solicitud de parte, al inicio o en el curso del proceso, que se ejecutan sobre personas, bienes y medios de prueba para mantener el estado de cosas similar al que existía al momento de iniciarse el trámite judicial o impedir que la vulneración al derecho se haga más gravosa; así, con tales decisiones se asegura que el derecho material objeto de la controversia podrá ser efectivo en el caso de prosperar el litigio y que no se verá menoscabado como consecuencia del tiempo que tarda en finalizar el proceso.19 Dicho de otro modo, el establecimiento de medidas cautelares se constituye en “un medio inescindible de la tutela judicial efectiva pues sin ellas se transforma, muchas veces, en ilusoria la posibilidad de obtener protección judicial durante la sustanciación de un proceso.”19 Este instrumento está ligado, por tanto, a la tutela judicial y tiene su fundamento ante la imposibilidad real de contar con una justicia inmediata, de manera que se han consagrado en los estatutos procesales medidas que anticipan o salvaguardan provisionalmente los efectos que tendría la futura sentencia, en el entendido de que aquel derecho no tendrá vigencia si al pronunciarse la sentencia ya resulta difícil o prácticamente imposible la satisfacción de las pretensiones, pues los derechos litigiosos pueden haberse visto afectados por el paso del tiempo (periculum in mora)”. 18 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co técnica jurídica la emisión de medidas cautelares en la misma, pues estas son de carácter provisional o transitorio.

A juicio de la Sala, el hecho de dictar medidas cautelares al interior de una sentencia, vulnera el derecho al debido proceso y a la doble instancia de la autoridad obligada, pues el trámite de apelación del auto que decreta una medida cautelar difiere del previsto para la apelación de sentencia, en tanto que en el primer evento la alzada se resuelve de plano y en el segundo se debe admitir el recurso y correr traslado del mismo a las partes y al Ministerio Público, lo cual resulta aún más dispendioso.

Lo anterior, aunado al hecho de que hace ilusorio un pronunciamiento en segunda instancia, tal como ocurrió en el presente caso. La Sala destaca que, si bien, el objeto de la acción popular es el amparo de los derechos colectivos, en cuyo trámite se debe observar la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, el Juez también está obligado a velar por el respeto del debido proceso, garantías procesales y el equilibrio entre las partes, lo cual no se advirtió en el trámite de la presente acción popular.”20 (Subrayas de la Sala).

Ante tal panorama, la Sala revocará el numeral noveno de la parte resolutiva de la sentencia recurrida y en consecuencia se levantará la mencionada medida cautelativa, especialmente porque, como se verá en el punto 7.4.2.1. de esta providencia, dicha decisión ya fue adoptada de forma definitiva en la sentencia recurrida. Asimismo, se instará al Tribunal a que, en lo sucesivo, tenga en cuenta las consideraciones anteriormente expuestas en las acciones populares de su conocimiento. 7.4.

De la discusión sobre la naturaleza de los afluentes objeto de protección en la sentencia de primera instancia 7.4.1. De la quebrada En primer lugar, tendrá que absolverse si es cierto que el cuerpo de agua con cauce innominado que fue protegido en la sentencia recurrida no cumple con los requisitos exigidos para ser considerado como una quebrada.

En este punto, es necesario señalar que la recurrente se limitó a indicar de manera general que la mencionada quebrada no cumplía con los requisitos para ser considerada como tal, sin precisar las razones concretas de esa afirmación. En otras palabras, no señaló los motivos específicos por los cuales el cuerpo de agua no 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia del 22 de febrero de 2018, proceso radicado número: 85001 23 33 000 2014 00129 03. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 19 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co tenía esa condición, ni presentó los estudios técnicos que lo acreditaran, ni las disposiciones jurídicas que respaldaran su dicho.

Prueba de ello es que en el recurso de alzada la señora Montero Urbano, simplemente cuestionó: “en lo que compete a mi mandante que refiere específicamente al presunto humedal, se demostró y así lo reconoció el fallo la inexistencia del mismo, acogiendo lo señalado en el dictamen de la CRC, ahora bien la CRC tiene claramente definido el área de protección del corrimiento de agua, porque para ser exactos no se puede señalar que es una quebrada, ya que no cumple los criterios técnicos para ser denominada como tal, por tanto no se entiende porque se ordena ello, si en el proceso se señaló por parte de la CRC que el margen de protección estaba definido”21 (Subrayas de la Sala).

En consecuencia, esta Corporación se encuentra imposibilitada para analizar de fondo dichas inconformidades, en atención a que, de acuerdo con el artículo 320 del CGP, aplicable por la remisión dispuesta en el artículo 44 de la Ley 472 de 1998, la apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, pero únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el recurrente; veamos: “Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” (Subrayas de la Sala) En suma, el cargo no tiene vocación de prosperidad. 7.4.1.1.

Del nacimiento de agua De otro lado, deberá determinarse si es cierto que el nacimiento de agua innominado que fue protegido en la sentencia recurrida afloró con posterioridad a la interposición de la demanda como consecuencia de un fuerte aguacero en la zona. En caso de que la respuesta a ese interrogante sea afirmativa, tendrá que absolverse si era improcedente que el Tribunal ordenara en la sentencia recurrida 21 Visible a folio 1253 del Cuaderno del Tribunal. 20 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co que se restaurara el cauce natural de dicho afluente.

A estos efectos, se observa que en el plenario se allegaron las siguientes pruebas: A) Acta de visita del 22 de junio de 2015, en la que la Oficina Asesora de Planeación Municipal de la Alcaldía de Popayán, indicó. “Se inicia visita a las 9:00 A.M. accediendo a la “Zona verde No. 2” donde se observa un guadual deteriorado y la comunidad asistente deja el interrogante a quien le corresponde su limpieza seguidamente desde el lindero se puede observar un cabezote de alcantarilla del cual brotan aguas que por sus características son residuales domésticas.

Este alcantarillado está a la orilla de un posible cauce que a la fecha está seco pero que según la comunidad asistente por ahí bajaba agua. La comunidad indicó que aguas arriba se han hecho rellenos y trabajos para desviar el mencionado cauce”22 (Subrayas de la Sala). B) Reporte de acta de visita del 10 de julio de 2015, en la que la CRC señaló que se “identificó un cauce que conforma un área sobre un terreno plano”23.

C) Visita del 17 de julio de 2015, en el que la Corporación Autónoma Regional del Cauca, aseveró: “A través de la presente me permito informar que el día viernes 10 de julio de los corrientes municipio se efectuó visita al predio con número catastral 000200040595000, Hacienda Yambitará, de Popayán, con la finalidad de establecer presencia de un posible humedal.

El sitio objeto de estudio corresponde a un lote de superficie plana y sobre su costado oriental se encuentran pendientes suaves y moderadas con la presencia de algunos rastrojos y suelos erosionados. Según el relato del señor Jesús Edgar Papamija persona quien acompaño la visita (Reporte de visita), muchos años atrás los suelos de ese sector por correspondían (Sic) a chircales para la obtención de arcillas y elaboración de ladrillos, razón la cual en ese entonces aparentaban alto nivel freático.

En el recorrido se estableció la presencia de un cauce innominado y referenciado en la cartografía del Plan de Ordenamiento Territorial - POT- vigente, el cual sobre las un (Sic) coordenadas planas magna sirgas N: 763559,339 m, E: 1055271,386 m presenta inmerso un pequeño espejo de agua o reservorio que cuenta con un área equivalente a 0,13 ha y perímetro de 163 m (Mapa anexo, Figuras 1, 2, 3 y 4).”24 (Subrayas y negrillas de la Sala) D) Oficio del 24 de julio de 2015, emitido por la CRC en el que se expresó: 22 Visible a folio 129 del Cuaderno del Tribunal. 23 Visible a folio 150 del Cuaderno del Tribunal. 24 Visible a folio 145 del Cuaderno del Tribunal. 21 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co “Efectivamente, en el predio identificado con número catastral 000200040595000, Hacienda Yambitará, municipio de Popayán no se evidencia la presencia de un humedal atendiendo los estudios adelantados por la Corporación Autónoma Regional del Cauca, a saber: Caracterización ambiental preliminar de los humedales de la Meseta de Popayán y Puracé en el departamento del Cauca CRC — WWF. 2006.

Caracterización de los humedales de la meseta de Popayán, como insumo para la formulación del plan de manejo. CRC. 2008. Plan de manejo del complejo de humedales de la meseta de Popayán. CRC. 2009. Y el acuerdo 006 del 18 de Agosto de 2010. En visita realizada el día viernes 10 de julio de los corrientes se verifica en la zona objeto de estudio la presencia de un cauce innominado y referenciado en la cartografía del Plan de Ordenamiento Territorial - POT- vigente, el cual sobre las coordenadas planas magna sirgas N: 763559,339 m, E: 1055271,386 m presenta inmerso un pequeño espejo de agua o reservorio que cuenta con un área equivalente a 0,13 ha y un perímetro de 163 m (Mapa anexo, Figuras 1, 2, 3 y 4).

(…)”25 (Subrayas y negrillas de la Sala). E) Licencia de urbanismo No. 6013 de 2015, emitida por la Curaduría Urbana No. 1 de Popayán, para la construcción de cincuenta y cuatro (54) unidades de vivienda, pertenecientes a la etapa I del proyecto urbanístico Hacienda Yambitará. F) Resolución 9202 del 30 de junio de 2016, por medio de la cual, la CRC impone una medida preventiva al Proyecto Urbanístico Hacienda Yambitará, de suspensión de las obras localizadas en el nacimiento de agua ubicado en las coordenadas 76365807 N - 1055367,94 E — 1800 MSNM.

Dentro de los considerandos de esa decisión se expresó: “En acciones de control y vigilancia de los recursos naturales y del medio ambiente, funcionarios adscriptos a la Dirección Territorial Centro, realizaron visita de oficio el 27 de junio de 2016, al 'proyecto de urbanización Hacienda Yambitará. El responsable de la obra señor: LUIS EDUARDO MUÑOZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.543.870, permitió la inspección al sitio en el que se evidenció que en las coordenadas 76365807 N - 1055367,94 E — 1800 MSNM existe un nacimiento de agua que puede ser afectado por las obras de construcción que se adelantan.

En consecuencia, se impuso a prevención suspensión de toda obra o actividad en el lugar donde se encuentra localizado el nacimiento de agua, levantándose la correspondiente acta de medida preventiva. Así se advirtió al señor Luis Eduardo Muñoz, sobre la obligación legal que tiene la empresa constructora y su 'representante legal de la preservación de los recursos naturales, so pena de incurrir en sanción de carácter administrativo: conforme lo indica la Ley 1333 de 2009.” 26 (Subrayas y negrillas de la Sala). 25 Visible a folio 155 del Cuaderno del Tribunal. 26 Visible a folios 1101 y 1102 del Cuaderno del Tribunal. 22 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co G) Informe elaborado por el ingeniero civil Enrique Garces Collazos de la Asociación Caucana de Ingenieros, quien explicó que para la edificación del Proyecto Hacienda Yambitará: “el manejo ambiental de las fuentes hídricas no ha sido el adecuado, se puede observar en el informe anterior, ya que han desviado las vertientes, por cauces creados por los constructores, como también invadiendo de escombros los sectores de humedales para desaparecerlos, para quebradas que bajan de la microcuenca y todos los ríos guardan memoria de sus cauces, y que en un futuro puede causar graves problemas, si se producen grandes afluentes de los ríos en una gran situación de invierno que pueda acontecer”27.

H) Informe de visita técnica elaborado el 30 de octubre de 2018, por la Subdirección Gestión Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Cauca y que sirvió de sustento para el Informe Pericial rendido por Eduardo Mauna de los Reyes. Particularmente, en relación con el afloramiento de agua, se explicó: “Presencia de afloramiento de agua: Fue nuevamente verificada la presencia de un afloramiento o nacimiento de agua en el área oriental del predio visitado, el cual ha sido aislado de la urbanización mediante un cerco o malla perimetral, que lo protege de intervenciones directas, en el momento se encuentra en un estado de conservación adecuada.

La CRC ha establecido una medida preventiva, “consistente en la suspensión de obra o actividad en el lugar donde se halla localizado el nacimiento de agua, según coordenadas 76365807 N – 105536794 E – 1800 msn” medida preventiva legalizada mediante Resolución No. 9202 del 30 de junio de 2016. No obstante, lo anterior, se puede observar que el cauce que se desprende de este afloramiento ha sido desviado y canalizado, llevándolo hasta la quebrada aledaña al predio, mediante tubería; adicionalmente, se observaron mangueras que de forma irregular captan el recurso hídrico proveniente del mencionado afloramiento, para ser utilizado presuntamente en la construcción de viviendas”28 (Subrayas y negrillas de la Sala) Además, en cuanto a la quebrada aledaña al proyecto Hacienda Yambitará, se expuso: “En el área sur del predio, se identificó una quebrada que corre en sentido Sur – Occidente a lo largo de todo el predio.

Esta Quebrada ha sido objeto de intervenciones en el paso, con el fin de modificar su cauce y alterar su franja forestal protectora. Con un caudal de agua apreciable, que baja desde los Cerros Tutelares de Popayán, ésta quebrada y su franja de protección deben 27 Visible a folio 31 del Cuaderno de Pruebas. 28 Visible a folios 105 a 106 del Cuaderno de Pruebas 23 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co ser conservadas en su integridad.

Se evidencia la siembra de algunas especies vegetales incipientes, sin embargo, se requieren medidas de protección mucho más efectivas y permanentes en el tiempo. Conforme a lo manifestado en el informe con radicado No. 8023 del 29 de julio de 2015, se establece: “se trata de un cauce innominado y referenciado en la cartografía del Plan de Ordenamiento Territorial (POT), el cual sobre las coordenadas planas magnas sirgas No. 763559, 339 m, E: 1055271,386m.

Este cauce aún vigente conduce las aguas que vienen y discurren por el predio, el cual incluye áreas de cerros tutelares de Popayán. Esta quebrada también evidencia diversas afectaciones ambientales sobre su franja de protección, como son: Tala y modificaciones del cauce”. El urbanismo está llegando muy cerca a la quebrada, por lo que debe respetarse una franja de protección a la misma, con el fin de que no pueda ser modificada y alterada, en mayor medida a lo ya ocurrido” (Subrayas de la Sala).

I) Posteriormente, el señor Eduardo Mauna de los Reyes, en el desarrollo de la audiencia de pruebas explicó la pericia y aseveró: “Perito: En el año 2015 por una queja de la comunidad, la Corporación realiza el 10 de julio de 2015 una visita en la cual se verifica la presencia de un cauce innominado y referenciado en la cartografía del POT de 2002, que tiene un pequeño espejo de agua o reservorio.

Entonces debo aclarar que en el POT de Popayán existe una quebrada que no tiene nombre y por ende es innominada, cuando nosotros hicimos la visita pudimos notar contiguo a la Quebrada, un pequeño reservorio de agua (…)”29 7.4.1.1.1. En tal orden de ideas, está acreditado en el plenario que en el predio en el que se desarrolló el proyecto denominado Hacienda Yambitará existen dos (2) afluentes.

El primero, un nacimiento de agua. Y el segundo, una quebrada innominada que corre en el sentido sur – occidente a lo largo de ese inmueble. De acuerdo con lo expuesto por el perito, en ambos casos, sus cauces fueron desviados y canalizados de forma irregular, e inclusive han sido aprovechados para la construcción del anotado proyecto.

Visto lo anterior, la Sala advierte que, particularmente, frente al nacimiento de agua, no existe evidencia que permita inferir que la aparición de ese cuerpo de agua haya ocurrido después del inicio de la urbanización (año 2015) como resultado de un fuerte aguacero. 29 Ibídem. 24 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, la recurrente tampoco precisó cuáles eran los elementos materiales probatorios que darían cuenta de ello, por lo que incumplió el mandato dispuesto en el artículo 167 del CGP30, que prevé que las partes deben probar los supuestos de hecho que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Se agrega a lo expuesto que, como se vio del recuento del material probatorio, es dable concluir que ese afluente ya existía para el momento en que empezó la ejecución de ese desarrollo urbanístico, dado que se dispuso de manera irregular la canalización de sus aguas y su aprovechamiento. En ese orden, como el cargo parte de un fundamento que no es cierto, no tiene vocación de prosperidad. 7.4.1.2.

De otro lado, tendrá que determinarse si es cierto que el nacimiento de agua que se ubica en el Proyecto Hacienda Yambitara no hizo parte de los hechos y pretensiones de la demanda. En caso de que la respuesta a ese interrogante sea afirmativa, tendrá que absolverse si era procedente que se emitiera un fallo extra o ultra petita en esa materia.

Pues bien, de la revisión del libelo introductorio lo que se evidencia es que en él no existió ninguna alusión directa al anotado nacedero. No obstante, como se vio en los antecedentes, en los hechos de la demanda, la actora sí se refirió de manera general a la protección de la totalidad de afluentes que existen en predio de propiedad de la recurrente, dentro de los cuales, valga señalar, se encuentra el mencionado afloramiento. 30“Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Igualmente, para que se sirva actualizar el POT y las demás fuentes hídricas del predio con identificación catastral 000200040595000. EL ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE POPAYÁN, que realice las visitas y control sobre las redes de acueducto y alcantarillado en el sector de aida lucia (sic) interviniendo y mejorando la calidad del servicio y tomando especial consideración en la recolección de aguas servidas y aguas lluvias por separado, garantizando un tratamiento adecuado del recurso hídrico y evitando la contaminación del humedal y las demás fuentes hídricas del predio con identificación catastral 000200040595000.

NACIÓN – MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE- AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES, para que se controlen en forma adecuada la expedición de las licencias ambientales, considerando la normatividad internacional y nacional y especialmente el manejo de los recursos hídricos, futura riqueza de un país. En ese sentido, se conmine a generar, las políticas públicas idóneas y ejercer el control inmediato y necesario para salvaguardar los recursos hídricos y evitar su pérdida por sobre urbanización. 26 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co CURADURÍA URBANA NO 1, para que ajuste el trámite de las licencias de su competencia, considerando la aplicación obligatoria de las normas de protección ambiental y para el caso en concreto y demás a iniciarse, exigiendo el plan de manejo ambiental que permita garantizar la protección del derecho colectivo que es prevalente sobre el interés particular.

En consecuencia, es claro que, pese a que el anotado nacimiento de agua no fue nombrado de forma precisa en la demanda, su protección sí se desprende de la causa petendi y el objeto de la litis, de modo que el cargo no tiene vocación de prosperidad. 7.4.2. De la controversia sobre las órdenes impuestas en la sentencia de primera instancia 7.4.2.1.

De las órdenes relacionadas con el restablecimiento del cauce del nacimiento de agua y su área de protección En este punto, deberá absolverse si era procedente que en la sentencia de primera instancia se fijara la protección del nacimiento del cuerpo de agua en cien (100) metros, si, en juicio de la recurrente, ello desconoce el derecho de los propietarios, dado que ese afluente es muy pequeño y se encuentra en un área verde de la segunda etapa del proyecto inmobiliario. 31 Visible a folio 4 del Cuaderno 1 del Tribunal. 27 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Con miras a resolver ese interrogante, de entrada, la Sala advierte que, tratándose de afloramientos de agua, su área protectora se compone de una extensión de cien (100) metros a la redonda de éste, medidos a partir de su periferia, tal y como se desprende de la lectura del literal a) del numeral 1 del artículo 2.2.1.1.18.2. del Decreto 1076 de 201532.

A su vez, resulta oportuno indicar que, esta Sección en providencia del 18 de abril de 2024, resaltó que la protección establecida en el artículo 3º del Decreto 1449 de 1977 y que fue compilada en el Decreto 1076 de 2016, era aplicable tanto en las áreas rurales como en las urbanas de los Municipios; veamos: “La Sala señala que la discusión sobre la vigencia del Decreto 1449 de 1977, particularmente en lo que tiene que ver con las áreas de retiro a fuentes hídricas, ha sido superada, no sólo porque sus disposiciones fueron recopiladas en el Decreto 1076 de 26 de mayo de 201533, sino porque actualmente se ha decantado el criterio jurisprudencial de que la medida de 30 metros paralela al cauce de ríos o lagos, dispuesta en el artículo 3° del citado Decreto 144934, es aplicable tanto para zonas urbanas como rurales.

En efecto, esta Corporación35 en reciente pronunciamiento tuvo la oportunidad de reiterar su postura en los siguientes términos: 32 “Artículo 2.2.1.1.18.2. Protección y conservación de los bosques. En relación con la protección y conservación de los bosques, los propietarios de predios están obligados a: 1. Mantener en cobertura boscosa dentro del predio las áreas forestales protectoras.

Se entiende por áreas forestales protectoras: a) Los nacimientos de fuentes de aguas en una extensión por lo menos de 100 metros a la redonda, medidos a partir de su periferia. b) Una faja no inferior a 30 metros de ancha, paralela a las líneas de mareas máximas, a cada lado de los cauces de los ríos, quebradas y arroyos, sean permanentes o no, y alrededor de los lagos o depósitos de agua; c) Los terrenos con pendientes superiores al 100% (45). 2.

Proteger los ejemplares de especies de la flora silvestre vedadas que existan dentro del predio. 3. Cumplir las disposiciones relacionadas con la prevención de incendios, de plagas forestales y con el control de quemas.”(Subrayas de la Sala). 33 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible. 34 Decreto 1449 de 1977, “ARTÍCULO 3.- En relación con la protección y conservación de los bosques, los propietarios de predios están obligados a: Ver Decreto Nacional 1791 de 1996 Aprovechamiento forestal. 1.

Mantener en cobertura boscosa dentro del predio las áreas forestales protectoras. Se entiende por áreas forestales protectoras: a. Los nacimientos de fuentes de aguas en una extensión por lo menos de 100 metros a la redonda, medidos a partir de su periferia. b. Una faja no inferior a 30 metros de ancha, paralela a las líneas de mareas máximas, a cada lado de los cauces de los ríos, quebradas y arroyos, sean permanentes o no, y alrededor de los lagos o depósitos de agua; c) Los terrenos con pendientes superiores al 100% (45). 2.

Proteger los ejemplares de especies de la flora silvestre vedadas que existan dentro del predio. 3. Cumplir las disposiciones relacionadas con la prevención de incendios, de plagas forestales y con el control de quemas”. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón, auto de 24 de noviembre de 2022, expediente núm. 11001-03-24-000- 2020-00416-00. 28 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] En lo relacionado con el primer aspecto, la Sala advierte que si bien es cierto que había dos decisiones que podrían analizar el tema de manera diversa, también los es que esta Corporación ya tuvo la oportunidad de zanjar esa discusión en la providencia de 4 de junio de 2015, la cual constituye un precedente que se ajusta a la situación en particular, en la que se indicó: “[…] Otras de las normas determinantes que debían ser observadas por el Concejo Municipal de Yopal, se encuentran consignadas en el Código de Recursos Naturales Renovables, Decreto Ley 2811 de 1974 y su decreto reglamentario 1449 de 1977, normativas que a juicio del actor fueron desconocidas en los actos parcialmente acusados y que establecen lo siguiente: El Decreto 2811 de diciembre 18 de 1974, “Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente”, expedido por el Presidente de la República, en el Capítulo II, reguló lo relativo al dominio de las aguas y sus cauces, al señalar en el artículo 80: “Sin perjuicio de los derechos privados adquiridos con arreglo a la ley, las aguas son de dominio público, inalienables e imprescriptibles.

Cuando en este Código se hable de aguas sin otra calificación, se deberán entender las de dominio público”. Según lo transcrito, por regla general las aguas son de dominio público y por tanto de uso público, salvo los derechos particulares o privados adquiridos previamente y de forma legal. Coherente con la anterior disposición normativa el artículo 83 idem, determina: “Artículo 83º.- Salvo derechos adquiridos por particulares, son bienes inalienables e imprescriptibles del Estado: a.- El álveo o cauce natural de las corrientes; b.- El lecho de los depósitos naturales de agua; c.- La playas marítimas, fluviales y lacustres; d.- Una faja paralela a la línea de mareas máximas o a la del cauce permanente de ríos y lagos, hasta de treinta metros de ancho; e.- Las áreas ocupadas por los nevados y por los cauces de los glaciares; f.- Los estratos o depósitos de las aguas subterráneas.” De acuerdo con el tenor literal de los apartes subrayados, a la luz del Código de Recursos Naturales Renovables, la faja paralela de hasta 30 metros de ancho, a la línea de mareas máximas o a la del cauce permanente de ríos y lagos, constituye un bien de uso público inalienable e imprescriptible, motivo por el cual no puede ser apropiado por los particulares y se debe dejar libre de desarrollos urbanísticos y del ejercicio de actividades agropecuarias, salvo la existencia de derechos adquiridos que quedan afectados por esta limitación. (…) Por su parte, el Decreto 1449 de junio 27 de 1977 “Por el cual se reglamentan parcialmente el inciso 1 del numeral 5 del artículo 56 de la Ley número 135 de 1961 y el Decreto-Ley número 2811 de 1974”, en el artículo 3º, determinó lo siguiente: “Artículo 3º.- En relación con la protección y conservación de los bosques, los propietarios de predios están obligados a: 1.

Mantener en cobertura boscosa dentro del predio las áreas forestales protectoras. Se entiende por áreas forestales protectoras: 29 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co a. Los nacimientos de fuentes de aguas en una extensión por lo menos de 100 metros a la redonda, medidos a partir de su periferia. b. Una faja no inferior a 30 metros de ancha, paralela a las líneas de mareas máximas, a cada lado de los cauces de los ríos, quebradas y arroyos, sean permanentes o no, y alrededor de los lagos o depósitos de agua;

(…)” El ordenamiento concibió como un área forestal protectora para la conservación de los bosques, “Una faja no inferior a 30 metros de ancha”, por lo que los concejos municipales, al reglamentar el uso del suelo, deben en principio respetar este límite fijado. Sin embargo, considera la Sala que la expresión subrayada abre la puerta a que la faja protectora, pueda ser superior a 30 metros en el Decreto 1449 de 1977, mientras que la redacción del literal d) del artículo 83 del Decreto 2811 de 1974 al decir “hasta 30 metros de ancho”, la fijó como si fueran 30 metros como máximo, es decir, que en principio no podría ser superior a esta medida.

Los artículos 58, 63, 78 y 80 de la Constitución Política, destacan la función ecológica de la propiedad, el carácter inalienable, imprescriptible e inembargable que tienen los bienes de uso público, el derecho a gozar de un ambiente sano, la obligación que tiene el Estado de conservar las áreas de especial importancia ecológica y la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales renovables para garantizar su desarrollo sostenible, conservación, restauración y sustitución. No obstante lo expuesto en precedencia, la Sala coincide con el planteamiento del a quo según el cual, si bien es cierto el mínimo de la ronda hídrica es de 30 metros durante el cauce a lado y lado y de 100 metros en su nacimiento, igualmente lo es que a las autoridades territoriales -en razón de la expedición de la Ley 388 de 1997, se les revistió de poderes discrecionales para ajustar dicha medida a las necesidades particulares de su territorio, en virtud de la revisión del Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Yopal. […]Con fundamento en todo lo expuesto, es válido afirmar que la ronda del caño Usivar, puede ser definida a la luz de la Ley 388 de 1997, como suelo de protección, que bien puede atravesar como en el caso sub judice, área urbana o rural.

De allí la pertinencia de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 1449 de 1977, argumento que fue utilizado como cargo de censura por el apelante, al afirmar que esta legislación sólo tenía aplicación para el sector rural, aseveración que no fue acogida por la primera instancia con buen acierto, al considerar que también sus disposiciones se podían aplicar para el sector urbano, como quiera que el título del citado acto de 1977 modificó también el Código de Recursos Naturales Renovales.

Del mismo modo pierde solidez jurídica el cargo de la apelación, por cuanto no contraviene el ordenamiento legal que se establezcan zonas de protección o área forestal protectora en el perímetro urbano de un municipio, ya que el concejo municipal lo que está haciendo es regular el uso del uso, para lo cual dispone de competencia constitucional y legal, según lo visto.

Aunado a lo anterior se tiene que la facultad de manejar el margen de la ronda hídrica como lo hicieron las autoridades municipales demandadas, realiza el cometido de la prevención de desastres, del cual tienen que ocuparse estas entidades. 30 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Tal parece que el apelante nuevamente analizó de manera aislada el artículo 31 de la Ley 388 de 1997 que establece la definición de suelo urbano pero no lo interpretó armónica e integralmente frente al supuesto normativo del artículo 35 idem relativo a suelos de protección que bien pueden estar ubicados en los suelos urbano, de expansión urbana, rural y suburbano, a que aluden los artículos 31 al 34 idem.

De acuerdo con el anterior recuento normativo y jurisprudencial, encuentra la Sala que tanto la Alcaldía como el Concejo del Municipio de Yopal Casanare, no violaron el ordenamiento legal al redactar los artículos 66 numeral 1º del Decreto 100.24.007 de 2005 y los artículos 154 y 162 parciales del Acuerdo 012 de 2007 como lo hicieron, pues lejos de desconocer las normas superiores, el Código de Recursos Naturales y su decreto reglamentario 1449 de 1977, así como las de la Ley 388 de 1997, las realizaron al darle cumplimiento […]”.

Teniendo en cuenta el anterior pronunciamiento jurisprudencial, esta Sala precisa que el asunto objeto de análisis no revela la necesidad de sentar jurisprudencia, ni un interés jurídico determinante o novedoso, toda vez que esta Sección al abordar recientemente el estudio del artículo 3º del Decreto 1449 de 1977 compilado por el artículo 2.2.1.1.18.2 del Decreto 1076 de 2015 ha tenido la oportunidad de marcar pautas, precisar algunos aspectos y criterios en su aplicación, lo cual constituye precedente jurisprudencial para los jueces y tribunales de la jurisdicción contenciosa administrativa […]” (Resaltado de la Sala).

Ahora bien, pese a que, como ya se dijo, la Sala estima que asuntos como el presente no requieren variar el precedente jurisprudencial, lo cierto es que en esta oportunidad se referirá al alcance de las expresiones “no inferior a 30 metros” y “hasta de 30 metros” en consideración a que en el fallo de 4 de junio de 2015, las mismas fueron utilizadas como relativas al mismo concepto, a saber: las zonas de protección forestal.

En esa oportunidad se dijo: “[…] considera la Sala que la expresión subrayada abre la puerta a que la faja protectora, pueda ser superior a 30 metros en el Decreto 1449 de 1977, mientras que la redacción del literal d) del artículo 83 del Decreto 2811 de 1974 al decir “hasta 30 metros de ancho”, la fijó como si fueran 30 metros como máximo, es decir, que en principio no podría ser superior a esta medida […]” (las negrillas y subrayas no son del texto original).

Pero ocurre que mientras el artículo 3° del Decreto 1449 de 1977 prevé una protección a las áreas de conservación boscosa en las zonas ribereñas “no inferior a 30 metros”, el literal d) del artículo 83 del Decreto 2811 de 1974 establece una porción terrestre de “hasta 30 metros de ancho” como un bien inalienable e imprescriptible del Estado, de manera que una y otra disposición normativa regulan asuntos distintos.

Dicho en otras palabras, una de las normas citadas establece una protección ambiental, al tiempo que la otra protege el patrimonio del Estado, ello, sin perjuicio de que, eventualmente, las medidas o longitud correspondientes en cada disposición normativa puedan llegar a coincidir espacialmente. 31 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, esta Sección ha manifestado que las normas mencionadas “versan sobre materias distintas pero conexas” 36, frente a lo cual ha precisado lo siguiente: (…) Sin embargo, una interpretación armónica de la disposición cuyo desconocimiento se alega, conduce necesariamente al deber de diferenciar la figura de protección contemplada en el literal d) del artículo 83 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, en adelante CNRNPMA, respecto de la señalada en el artículo 3° del Decreto 1449 de 1977, en cuyo marco es posible concluir que los mínimos territoriales de protección previstos en la última disposición, no resultan aplicables a la figura establecida en la primera norma, pero tampoco se contradicen pues versan sobre materias distintas pero conexas.

Concretamente, el Decreto 1449 de 1977, “Por el cual se reglamentan parcialmente el inciso 1 del numeral 5 del artículo 56 de la Ley número 135 de 1961 y el Decreto-Ley número 2811 de 1974”, en el artículo 3º, determinó los siguientes deberes de los propietarios de predios de importancia ambiental hídrica, a saber: […] Nótese que en la precitada norma, el Gobierno Nacional estableció un mecanismo de protección de los territorios rurales paralelos a los ríos -que no hubiesen sido delimitados como de propiedad del Estado en virtud de lo dispuesto en el literal d) del aludido artículo 83, cuya conservación boscosa resulta necesaria para la preservación de la cuenca.

Este compromiso también fue reiterado en el artículo 209 del Decreto 1541 de 1978, a cuyo tenor, los propietarios, poseedores o tenedores de predios en los que nacen, atraviesan o circundan fuentes de agua, independientemente de su carácter rural o urbano, deben mantener prácticas de conservación de las aguas y de los bosques protectores y suelos.

Ahora bien, aquel deber ciudadano remite a la figura de “área forestal protectora”, reglada en el artículo 204 del Código de Recursos Naturales, en los siguientes términos: “[…] Artículo 204º.- Se entiende por área forestal protectora la zona que debe ser conservada permanentemente con bosques naturales o artificiales, para proteger estos mismos recursos u otros naturales renovables.

En el área forestal protectora debe prevalecer el efecto protector y solo se permitirá la obtención de frutos secundarios del bosque. […]” Precisamente, el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, en su título III denominado “de los bosques”, clasificó las “Áreas Forestales” como protectoras, productoras y protectora- productora (Art. 202 del Decreto Ley 2811 de 1974), definiendo la protectora como la “zona que debe ser conservada permanentemente con bosques naturales o artificiales, para proteger estos mismos recursos u otros naturales renovables” 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera - Sala Unitaria.

Auto que resuelve medida cautelar de suspensión provisional. Expediente núm. 11001-03-24-000-2018- 00101-00. M.P. Dr. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. 32 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, tal y como se explicó en el acápite IV.3.1 de esta providencia, el instituto de protección de la zona de ronda contemplado en el literal d) del artículo 83 del CNRNPMA, cuyo acotamiento es de competencia de CORPOCALDAS, conforme lo señala el artículo 206 de la Ley 1450 de 2011, establece una regulación en términos de propiedad pública, mientras que el Decreto 1449 de 1977 reconoció un deber en cabeza de los propietarios de los sectores ya titulados.” Ahora bien, en el caso específico de las áreas de ronda, la Sala37 recientemente resaltó que constituyen espacio público; que no son construibles para vivienda y que pueden ser ajustadas en los planes de ordenamiento territorial con la finalidad de establecer las zonas no urbanizables para efectos de su conservación ambiental y/o proteger a las personas de los riesgos naturales.

Al respecto, se dijo: (…) En atención a tal interpretación armónica de los artículos 83 del Decreto 2811 de 1974 y 3° del Decreto 1449 de 1977, la Sala da por aclarada la imprecisión de la sentencia de 4 de junio de 2015, en cuanto aparejó los conceptos de la faja de protección forestal y la faja de propiedad del Estado e insiste en que, por lo demás, no hay razón para apartarse del criterio jurisprudencial en ella adoptado, el cual se ha reiterado por la Sección Primera tanto en su Sala de Decisión como en Salas Unitarias, en relación con los siguientes aspectos: i) que, como regla general, el área de ronda es la faja paralela a la del cauce permanente de ríos y lagos, hasta de treinta metros de ancho, la cual es de propiedad del Estado salvo derechos adquiridos por particulares; ii) que la anterior medida puede ser ajustada por los entes territoriales en sus POT con la finalidad de establecer las zonas no urbanizables para efectos de su conservación ambiental y/o proteger a las personas de los riesgos naturales; iii) pero, en el evento de que el área de ronda sea delimitada por la autoridad ambiental competente, que tiene a cargo dicha función de manera principal38, aquella constituye determinante ambiental que debe prevalecer incluso sobre lo ordenado en el POT; y iv) que tanto las áreas de protección boscosa como la franja de ronda de propiedad Estatal de que tratan los Decretos 1449 de 1977 y 2811 del mismo año, respectivamente, son aplicables tanto en zona rural como en zona urbana.

No puede entenderse de otro modo, habida cuenta de que los bienes jurídicos protegidos por las normas comentadas, a saber, el medio ambiente y el patrimonio público, en materia de áreas paralelas al cauce de las fuentes hídricas no se circunscriben al tipo de zona en que se ubiquen, sea rural o urbana, pues las normas no hacen acepción alguna al respecto”39 (Negrillas y subrayas de la Sala). 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón, sentencia de 9 de junio de 2022, radicado núm. 68001-23-33-000- 2018-00881-01. 38 Ley 1450 de 2011, Artículo 206 “ARTÍCULO 206.

RONDAS HÍDRICAS. Corresponde a las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, los Grandes Centros Urbanos y los Establecimientos Públicos Ambientales efectuar, en el área de su jurisdicción y en el marco de sus competencias, el acotamiento de la faja paralela a los cuerpos de agua a que se refiere el literal d) del artículo 83 del Decreto-ley 2811 de 1974 y el área de protección o conservación aferente, para lo cual deberán realizar los estudios correspondientes, conforme a los criterios que defina el Gobierno Nacional” (Resaltado fuera del texto). 39 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 18 de abril de 2024. Proceso radicado número 76001 23 31 000 2016 01076 1. Consejera Ponente: Nubia Margoth 33 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co En similar sentido en el artículo 20 del Acuerdo Municipal 06 de 2002, por el cual se adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Popayán, se indicó que la siguiente era el área de protección de los nacimientos de agua: “ARTÍCULO 20.

De las Áreas de Protección a los Nacimientos de Corrientes Naturales de Agua. Son las áreas donde las aguas subterráneas afloran y brotan en forma natural, dando origen a manantiales y corrientes de agua. Se definen como áreas de protección de nacimientos de corrientes naturales de agua, las áreas circundantes a dichos afloramientos y la faja de retiro será de cien metros (100.00 m) de conformidad con lo establecido en el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y Protección del Medio Ambiente” (Subrayas de la Sala).

Así, tal y como señaló el a quo, para la construcción del proyecto Hacienda Yambitara debía respetarse el área antes señalada. No obstante, ello no se hizo de esta manera, ya que, como se observó, se desvió irregularmente su cauce y se aprovecharon sus aguas para la construcción de viviendas. Ahora, no es de recibo el argumento señalado en la alzada, que sugiere que la exigencia del cumplimiento de esas normas desconoce el derecho de propiedad de las personas que allí residen, ya que, conforme al artículo 58 de la Constitución Política, dicha prerrogativa debe ser ejercida atendiendo a su función ambiental; veamos: “Artículo 58.

Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa.

Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio.” (Subrayas de la Sala). Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia C-189 de 2006, afirmó que dicha función implica que la explotación de los bienes inmuebles no puede ser 34 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co contraria a las normas vigentes y debe velar por la preservación de un ambiente sano; veamos: “Por lo que respecta a la función ecológica de la propiedad, puede afirmarse que su consagración constitucional constituye una novedosa respuesta del Constituyente a la problemática planteada por la explotación y uso indiscriminado de los bienes y derechos particulares en contra de la preservación del medio ambiente sano, considerado como un derecho y bien colectivo en cuya protección debe estar comprometida la sociedad entera (C.P. arts. 79 y 80).

En este contexto, como lo ha reconocido esta Corporación, con la introducción de la citada función ecológica se ha incorporado una concepción del ambiente como límite para el ejercicio de los atributos de la propiedad privada, propiciando lo que este Tribunal ha denominado como “ecologización de la propiedad”. Al respecto, en sentencia C-126 de 199840, la Corte señaló: “[El] cambio de paradigma que subyace a la visión ecológica sostenida por la Carta implica que la propiedad privada no puede ser comprendida como antaño. En efecto, en el Estado liberal clásico, el derecho de propiedad es pensado como una relación individual por medio de la cual una persona se apropia, por medio de su trabajo, de los objetos naturales.

Esta concepción fue legitimada, desde el punto filosófico, por autores como Locke, para quien el trabajo es necesario para que el ser humano subsista, pues sólo de esa manera puede satisfacer sus necesidades materiales, por lo cual se entiende que, por medio del trabajo productivo, la persona se apropia del bien sobre el cual ha recaído su labor, con lo cual saca ese objeto del estado originario en que todos los recursos naturales pertenecían a todos.

A su vez, la economía política clásica, de autores como Adam Smith, defendió la idea de que esa apropiación individualista era socialmente benéfica ya que permitía una armonía social, gracias a los mecanismos de mercado. Sin embargo, con la instauración del Estado interventor, esa perspectiva puramente liberal e individualista de la propiedad entra en crisis, con lo cual el dominio deja de ser una relación estricta entre el propietario y el bien, ya que se reconocen derechos a todos los demás miembros de la sociedad.

Es la idea de la función social de la propiedad, que implica una importante reconceptualización de esta categoría del derecho privado, ya que posibilita que el ordenamiento jurídico imponga mayores restricciones y cargas a la propiedad, al decir de Duguit, como la propiedad reposa en la utilidad social, entonces no puede existir sino en la medida de esa utilidad social.

Ahora bien, en la época actual, se ha producido una “ecologización” de la propiedad privada, lo cual tiene notables consecuencias, ya que el propietario individual no sólo debe respetar los derechos de los miembros de la sociedad de la cual hace parte (función social de la propiedad) sino que incluso sus facultades se ven limitadas por los derechos de quienes aún no han nacido, esto es, de las generaciones futuras, conforme a la función ecológica de la propiedad y a la idea del desarrollo sostenible.

Por ello el ordenamiento puede imponer incluso mayores restricciones a la apropiación de los recursos naturales o a las facultades de los propietarios de los mismos, con lo cual la noción misma de propiedad privada sufre importantes cambios”. (Subrayado por fuera del texto original). 40 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 35 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto hace parte del entorno vital del hombre, indispensable para su supervivencia y la de las generaciones futuras, el medio ambiente se encuentra al amparo de lo que la jurisprudencia ha distinguido con el nombre de “Constitución Ecológica”, conformada por el “conjunto de disposiciones superiores que fijan los presupuestos a partir de los cuales deben regularse las relaciones de la comunidad con la naturaleza y que, en gran medida, propugnan por su conservación y protección”41.

En efecto, a partir de una lectura sistemática y armónica de las normas que orientan la concepción ecologista de la Constitución Política, particularmente de los artículos 2°, 8°, 49, 58, 63, 67, 79, 80, 95-8, 277-4, 289, 300-2, 313-9, 317, 331, 333, 334 y 366, es posible sostener que el Constituyente de 1991 tuvo una especial preocupación por la defensa y conservación del ambiente y la protección de los bienes y riquezas ecológicas y naturales necesarios para un desarrollo sostenible.

Por lo que, hoy en día, el ambiente sano no sólo es considerado como un asunto de interés general, sino primordialmente como un derecho de rango constitucional del que son titulares todas las personas en cuanto representan una colectividad42. En esta medida, la Constitución Política dispone que la protección del ambiente y de los recursos naturales es un asunto que corresponde en primer lugar al Estado, señalando además que los particulares son responsables del cumplimiento de los deberes relacionados con la conservación del mismo (C.P. art. 95-8).

Así, por ejemplo, en sentencia C-430 de 200043, la Corte reconoció el conjunto de atribuciones y deberes concurrentes que en materia de protección al ambiente le asisten al Estado y a los particulares, en los términos que a continuación se exponen: “[Por una parte] se reconoce el medio ambiente sano como un derecho del cual son titulares todas las personas -quienes a su vez están legitimadas para participar en las decisiones que puedan afectarlo y deben colaborar en su conservación-; por la otra, se impone el Estado los deberes correlativos de: 1) proteger su diversidad e integridad, 2) salvaguardar las riquezas naturales de la Nación, 3) conservar las áreas de especial importancia ecológica, 4) fomentar la educación ambiental, 5) planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para así garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, 6) prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, 7) imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados al ambiente y 8) cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas de frontera”.

Cabe destacar que los derechos y las obligaciones ecológicas definidas por la Constitución Política giran, como lo reconoce el artículo 80 Superior44, en torno al concepto de desarrollo sostenible, el cual, en palabras de esta Corporación, pretende, “superar una perspectiva puramente conservacionista en la protección del medio ambiente, al intentar armonizar el derecho al desarrollo -indispensable para la 41 Véase, sentencias T-411 de 1992 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-519 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-046 de 1999 (M.P. Hernando Herrera Vergara), C-596 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-431 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). 42 Sentencia T-466 de 2003.

M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 43 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 44 Dispone la norma en cita: ”El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. // Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. // Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situaciones en las zonas fronterizas”. 36 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co satisfacción de las necesidades humanas- con las restricciones derivadas de la protección al medio ambiente”45.

Así las cosas, es evidente que el desarrollo social y la protección del medio ambiente imponen un tratamiento unívoco e indisoluble que permita progresivamente mejorar las condiciones de vida de las personas y el bienestar social, pero sin afectar ni disminuir irracional o desproporcionadamente la diversidad natural y biológica de nuestro ecosistema.

Sobre esta particular, la Corte ha señalado que: “El crecimiento económico, fruto de la dinámica de la libertad económica y la propiedad privada, puede tener un alto costo ecológico y proyectarse en una desenfrenada e irreversible destrucción del medio ambiente, con las secuelas negativas que ello puede aparejar para la vida social.

La tensión desarrollo económico -conservación y preservación del medio ambiente, que en otro sentido corresponde a la tensión bienestar económico - calidad de vida, ha sido decidida por el Constituyente en una síntesis equilibradora que subyace a la idea de desarrollo económico sostenible consagrada de diversas maneras en el texto constitucional (CP arts. 80, 268-7, 334, 339 y 340)”46.

En otro pronunciamiento este Tribunal dispuso: "Las normas ambientales, contenidas en diferentes estatutos, respetan la libertad de la actividad económica que desarrollan los particulares, pero le imponen una serie de limitaciones y condicionamientos a su ejercicio que tienden a hacer compatibles el desarrollo económico sostenido con la necesidad de preservar y mantener un ambiente sano. Dichos estatutos subordinaban el interés privado que representa la actividad económica al interés público o social que exige la preservación del ambiente, de tal suerte que el particular debe realizar su respectiva actividad económica dentro de los precisos marcos que le señala la ley ambiental, los reglamentos y las 45 Sentencia C-058 de 1994.

(M.P. Alejandro Martínez Caballero). En idéntico sentido, en sentencia C-519 de 1994, esta Corporación sostuvo que: “El concepto de desarrollo sostenible, esto es, la necesidad de compatibilizar, articular y equilibrar el desarrollo humano con el entorno ecológico, de forma tal que las necesidades de la generación presente no comprometa la capacidad de la generación futura para satisfacer sus propias necesidades, apareció por primera vez en el informe de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de 1987, también conocido como el informe "Nuestro Futuro Común".

En dicho documento se señaló: "La satisfacción de las necesidades y aspiraciones humanas es el principal objetivo del desarrollo. En los países en desarrollo no se satisfacen las necesidades esenciales -alimento, ropa, abrigo, trabajo- de gran número de personas, que tienen además legítimas aspiraciones a una mejor calidad de vida. Un mundo en que la pobreza y la desigualdad son endémicas estará siempre propenso a crisis ecológicas o de otra índole.

El desarrollo duradero requiere la satisfacción de las necesidades básicas de todos y extiende a todos la oportunidad de satisfacer sus aspiraciones a una vida mejor ( ) El crecimiento y el desarrollo económicos implican evidentemente cambios en los ecosistemas físicos. No todo ecosistema se puede conservar intacto en todo lugar. Un bosque se puede agotar en una parte de la vertiente y prosperar en otra parte, cosa que no es censurable si se ha planeado la explotación y se han tenido en cuenta sus efectos sobre las tasas de erosión del suelo, régimen del agua y las pérdidas genéticas.

En general, los recursos renovables como los bosques y los bancos de peces no se agotan necesariamente si la explotación se mantiene dentro de los límites que establecen la regeneración y el crecimiento natural. Pero la mayoría de los recursos renovables forman parte de un sistema complejo e interconectado, y es preciso definir el máximo rendimiento durable después de haber considerado los efectos que la explotación tendrá sobre el conjunto del sistema ( ).

En suma, el desarrollo duradero es un proceso de cambio en el cual la explotación de los recursos, la orientación de la evolución tecnológica y la modificación de las instituciones están acordes y acrecientan el potencial actual y futuro para satisfacer las necesidades y aspiraciones humanas". 46 Sentencia T-251 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 37 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co autorizaciones que debe obtener de la entidad responsable del manejo del recurso o de su conservación. ( ) El particular al realizar su actividad económica tiene que adecuar su conducta al marco normativo que la orienta, la controla y la verifica, con el fin de que no cause deterioro al ambiente, o lo reduzca a sus más mínimas consecuencias y dentro de los niveles permitidos por la autoridad ambiental.

( ) La autoridad ambiental, debe admitir el ejercicio de una actividad económica legítima cuando su ejercicio no comprometa los límites tolerables de la contaminación, pues si los excede, el bien común exigirá que restrinja o se prohíba al particular el ejercicio de su actividad”47. 7. Para lograr precisamente el desarrollo sostenible se ha admitido por la jurisprudencia de esta Corporación48, que a partir de la función ecológica que establece la Constitución Política en el artículo 58, se puedan imponer por el legislador límites o condiciones que restrinjan el ejercicio de los atributos de la propiedad privada, siempre y cuando dichas restricciones sean razonables y proporcionadas de modo que no afecten el núcleo esencial del citado derecho.”49 (Subrayas y negrillas de la Sala).

Finalmente, resulta irrelevante determinar si el nacimiento de agua es pequeño o grande para su protección, ya que el literal a) del numeral 1 del artículo 2.2.1.1.18.2 del Decreto 1076 de 2015 y el artículo 20 del Acuerdo Municipal 06 de 2002 no exigen que dichos afloramientos tengan un tamaño específico para su conservación. En suma, el cargo no tiene vocación de prosperidad. 7.4.2.2.

De las órdenes relacionadas con el restablecimiento del cauce de la quebrada y su área de protección Entre tanto, se debe definir si es cierto que la recurrente ya realizó todas las acciones necesarias para garantizar la conservación del área de protección de la quebrada que recorre su predio y el restablecimiento de su cauce. 47 Sentencia T-254 de 1993.

M.P. Antonio Barrera Carbonell. 48 Véase, sentencias C-126 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-1172 de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 49 Corte Constitucional. Sentencia C-189 del 15 de marzo de 2006. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. 38 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co A efectos de resolver dichos reparos en contra de los numerales tercero50 y quinto51 de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, de entrada, lo que se observa es que la señora Urbano Montero no aportó ninguna prueba que permita acreditar que, en la actualidad, los citados mandatos ya fueron observados.

Ello es así, pues en la alzada se limitó a indicar que de esa circunstancia ya se daba cuenta en la pericia. No obstante, como se señaló en los numerales J) y K) del numeral 7.2.1.1. de esta providencia, en el dictamen técnico lo que se indicó fue que la construcción del predio urbanístico se había alterado los cauces de los cuerpos de agua y afectado las áreas de protección, por lo que eran necesarias medidas para su conservación. En ese orden, la recurrente nuevamente incumplió el deber señalado en el artículo 167 del CGP52, según el cual, las partes deben probar los supuestos de hecho que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, razón por la que el cargo no tiene vocación de prosperidad. 7.5.

Del Comité de verificación de la sentencia 50 “TERCERO.- Definida el área de protección de la quebrada que corresponde al cauce innominado, referenciado en el Plan de Ordenamiento Territorial de Popayán POT, situado sobre coordenadas “Magna Sirgas N: 763559,339 M, E: 1055271,386 m, la señora Aura Tulia Urbano Montero procederá a efectuar todas las acciones necesarias para garantizar el área de protección, lo cual debe incluir además de la franja correspondiente, la siembra y conservación de la vegetación necesaria para dar un adecuado manejo de la franja.

Se advierte, que si la accionada ha hecho entrega material y legal de la urbanización a sus propietarios, existiría una subrogación en las obligaciones, las cuales en todo caso deben ser adoptadas por quien actualmente detente la titularidad del predio.” 51 “QUINTO. - La señora Aura Tulia Urbano Montero o quien detente la propiedad del predio comprometido, procederá a efectuar todas las acciones necesarias y determinadas por la CRC a efectos de restablecer el cauce de la quebrada que corresponde al cauce innominado, referenciado en el Plan de Ordenamiento Territorial de Popayán POT, situado sobre coordenadas “Magna Sirgas N: 763559,339 M, E: 1055271,386 m” 52“Artículo 167.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.”. 39 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, se observa que en el numeral trece de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, se conformó el citado Comité así: “TRECE.- CONFORMAR un comité de verificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, el cual estará integrado por un representante de la Defensoría del Pueblo-Regional Cauca, la señora Luz Marlen Bustos como parte actora dentro de este trámite, un representante de la Corporación Autónoma Regional del Cauca CRC, un representante de la señora Aura Tulia Urbano Montero, un representante de la urbanización Hacienda Yambitará, y el Procurador Séptimo Judicial Ambiental y Agrario, quien presidirá el comité y entregará un informe inicial de instalación, e informes semestrales del cumplimiento de lo aquí ordenado” 53 Sin embargo, se advierte que, en la anotada sentencia, no se determinó al Magistrado Ponente de la decisión de primera instancia como presidente del anatado Comité. En ese orden, es menester señalar que esta Sección54 definió que era necesario no sólo que se incluyera, por mandato legal, al Tribunal que emitió sentencia de primera instancia, sino que además precisó que quien debía presidirlo es el Magistrado que había adelantado la sustanciación y proyección de la decisión en la anotada instancia como Ponente55. 53 Visible a folios 1204 y siguientes del Cuaderno 5 del Tribunal. 54 Verbigracia: Sentencia de 28 de junio de 2019, Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez.

Radicación Número: 52001-23-33-000-2018-00361-01(AP), en la que se dijo: “Comité de verificación. 167. Para el cumplimiento de las órdenes proferidas en esta sentencia, se ordenará la conformación de un comité de verificación, según lo dispone el artículo 34 de la Ley 472: “[…] En la sentencia el juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente culminar su ejecución. En dicho término el juez conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo.

También comunicará a las entidades o autoridades administrativas para que, en lo que sea de su competencia, colaboren en orden a obtener el cumplimiento del fallo […]” (Resaltado fuera de texto original). 1.Así las cosas, en el comité de verificación de esta sentencia participarán: i) la parte actora; ii) el Municipio de Mocoa; ii) la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía – CORPOAMAZONIA-; iii) la Empresa Metropolitana de Aseo EMAS Putumayo S.A.S. E.S.P.; y iv) el delegado de la Procuraduría General de la Nación ante el Tribunal Administrativo de Nariño. Este Comité será presidido por el Tribunal Administrativo de Nariño, a través de la Magistrada ponente de la sentencia proferida, en primera instancia.” (Negrillas del texto original) (Subrayas de la Sala) 55 “Sobre el particular, la Sala advierte que de acuerdo con el artículo 34 de la Ley 472, el Juez tiene la facultad de conformar un comité de verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo.

La implementación de dicho comité no pugna con la facultad que tienen las partes o los interesados de acudir al incidente de desacato ante el incumplimiento de una orden judicial, pues aquel tiene por finalidad efectuar un seguimiento a la ejecución de las medidas de amparo previstas en la sentencia y también puede servir de instancia de articulación entre las partes, el juez y demás personas interesadas, para lograr la efectiva protección de los derechos colectivos vulnerados.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T-254 de 2014, precisó lo siguiente: 40 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, a efectos de aplicar dicho criterio, debe modificarse el numeral trece del fallo recurrido, con el fin de que el mencionado Comité esté presidido por el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 7.6.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR el numeral noveno de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y en consecuencia se levantará la medida cautelar allí adoptada.

“[…] Como punto de partida, se destaca el hecho de que ambos cuerpos normativos hayan considerado que dichas autoridades debían conservar su competencia, después de proferido el fallo, para adoptar las medidas que conduzcan a hacer efectivo el amparo. Eso explica que tanto el juez de tutela como el de la acción popular puedan convocar a las entidades encargadas de ejecutar las órdenes de protección, cuantas veces sea necesario; practicar pruebas para establecer los motivos de su negligencia y adelantar las diligencias que correspondan para corregir tales obstáculos.55 El juez de la acción popular cuenta con una herramienta adicional para esos efectos: la conformación del comité para la verificación del cumplimiento que, integrado de la manera en que se anunció previamente (Supra 4.5.) cumple la función de asesorar al funcionario judicial en la formulación de propuestas que conduzcan a realizar la protección concedida y, además, permite hacer un seguimiento de las gestiones que los responsables de restablecer el derecho colectivo vulnerado han adoptado con ese objeto.55 […] 10.

Para resolver ese interrogante, hay que remitirse a lo referido con antelación acerca de la responsabilidad del juez de la acción popular en la ejecución de sus sentencias y de los instrumentos jurídicos de los que él y las partes pueden valerse para impulsar el cumplimiento de las órdenes de protección de los derechos colectivos. Se dijo entonces que la sentencia de la acción popular debe indicar de forma precisa el plazo previsto para su ejecución y que, durante ese término, el juez conserva la competencia para tomar las medidas que conduzcan a la pronta y efectiva materialización de la protección concedida.

Esto significa que puede practicar pruebas para identificar las circunstancias que obstaculizan la concreción del amparo, requerir a las entidades encargadas de ejecutar las órdenes de protección y adoptar los correctivos que conduzcan a superar la dilación verificada. Además, se advirtió sobre el importante papel que cumplen el comité de verificación de cumplimiento de la sentencia de acción popular y el incidente de desacato frente a dicho propósito, el primero porque opera como un espacio para la elaboración y discusión de las alternativas de cumplimiento de la sentencia y el segundo porque permite que, ante la inminencia de una sanción disciplinaria, las autoridades se apresuren a ejecutar las medidas necesarias para hacer realidad el amparo concedido. […] El papel que cumple el comité de verificación en la asesoría y seguimiento de las órdenes de protección, la competencia que se le confirió al juez para vincular a las entidades que podrían contribuir a acelerar el cumplimiento del fallo, la labor que en aras de este objetivo pueden ejercer los organismos de control y los intereses que están en juego tratándose de derechos colectivos cuya protección, por definición, concierne a toda la sociedad, son razones suficientes para considerar que, en efecto, el juez de la acción popular está habilitado para ajustar sus órdenes cuando ello resulte indispensable para asegurar el goce efectivo de tales derechos o conjurar las circunstancias que lo amenazan […]”.

Es por lo anterior que la Sala considera que el comité de verificación en el asunto sub-examine no debe ser revocado, pero sí modificado en el sentido de incluir al Tribunal, a través de su magistrado ponente, quien lo presidirá.”55 (Negrillas del original) (Subrayas de la Sala) 41 Radicado: 19001 23 33 000 2016 00198 01 Demandante: Luz Marlen Bustos y Otro Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, se instará al Tribunal Administrativo del Cauca para que, en lo sucesivo, se abstenga de emitir decisiones de esa naturaleza en fallos de acciones populares, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral trece de la parte resolutiva del fallo apelado, el cual quedará así: “TRECE.- CONFORMAR un comité de verificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, el cual estará integrado por el Magistrado Ponente de la decisión de primera instancia quien lo presidirá, un representante de la Defensoría del Pueblo-Regional Cauca, la señora Luz Marlen Bustos como parte actora dentro de este trámite, un representante de la Corporación Autónoma Regional del Cauca CRC, un representante de la señora Aura Tulia Urbano Montero, un representante de la urbanización Hacienda Yambitará, y el Procurador Séptimo Judicial Ambiental y Agrario”

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión impugnada.

CUARTO: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, REMITIR copia de esta decisión a la Defensoría del Pueblo.

QUINTO: Ejecutoriado esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 18 de julio de 2024. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.