Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C. veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 52001-23-33-000-2016-00308-01 (0901-2019) Demandante: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Demandado: E.S.E. Hospital Civil de Ipiales Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad, prescripción SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño, de 11 de julio de 2018, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), la ciudadana Mónica del Carmen Arcos Ramírez, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio G-864 de 24 de noviembre de 2015, expedido por el gerente de la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales (Nariño), por medio del cual se le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre la demandante y la E.S.E. demandada existió una relación laboral desde el 2 de septiembre de 2002 hasta el 10 de septiembre de 2013; ii) ordenar a la demandada a pagar los salarios y las prestaciones sociales generadas y no pagadas en el período señalado; iii) reconocer y pagar la sanción moratoria por impago de cesantías e intereses sobre estas; iv) devolver los aportes realizados a la Seguridad Social; v) reconocer y pagar a favor de Porvenir S.A. el cálculo actuarial por omisión y «subcotización» pensional; y, vi) indexar las sumas dejadas de cancelar. 2 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Mónica del Carmen Arcos Ramírez prestó sus servicios profesionales de médico especialista en patología, de manera personal e ininterrumpida, en la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales, desde 2 de septiembre de 2002 hasta el 10 de septiembre de 2013, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios. ii) Durante el tiempo en que estuvo vinculada, cumplió con un horario de trabajo de 7:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m.; además, debía estar disponible los fines de semana y festivos para «necropsias clínicas». iii) Tuvo que cumplir con reglamentos, cronogramas y metas impuestas por la entidad; recibió órdenes de sus superiores en relación con la ejecución de su labor y respecto de las cuales debía presentar informes periódicos. iv) Los materiales y utensilios para el desarrollo de su actividad los proporcionó la entidad demandada. v) Por sus funciones percibió una remuneración económica mensual «denominada de diferentes maneras: compensaciones y honorarios». vi) El 23 de septiembre de 2015, presentó derecho de petición ante la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales, donde solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales. vii) El 24 de noviembre de 2015, a través del oficio G-864, el gerente de la E.S.E. negó las peticiones. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución; 32 de la Ley 80 de 1993, y 22 y 23 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, las leyes 65 de 1946 y 344 de 1996; y los decretos 2567 de 1946, 1160 de 1947, 1045 de 1978, 2712 de 1999, 1267 de 2001 y 1919 de 2002. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) En el caso concreto se prueba que la demandante fue vinculada bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios para disimular el verdadero carácter de una relación laboral, pues en su ejecución se presentaron los tres elementos constitutivos de un contrato de trabajo: prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. ii) Como la entidad demandada se abstuvo de realizar los aportes al sistema de la Seguridad Social, la señora Arcos Ramírez se vio obligada a efectuarlos; razón por la cual deben serle devueltas las sumas por ella asumidas. iii) El elemento de la subordinación está plenamente acreditado, comoquiera que a lo largo de su vinculación estuvo sometida a órdenes directas de sus jefes inmediatos, cumplió 3 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co horarios, reglamentos y asistió a reuniones y capacitaciones; sin que pueda concluirse que fueron tareas de coordinación propia de contratistas, «puesto que, en su caso, las pautas impartidas por la entidad demandada, por conducto de sus funcionarios, dejaron de serlo para convertirse en órdenes».

En síntesis, no tenía ningún tipo de autonomía. iv) Por todo lo anterior, aunque entre la señora Arcos Ramírez y la demandada se hayan pactado diversos contratos de prestación de servicios directos y a través de cooperativas, la realidad que subyace a ellos es la de una auténtica relación laboral, la cual se extendió por un periodo continuo de más de once años; en consecuencia, cabe acceder a las pretensiones de la demanda. 1.2.

Contestación de la demanda La E.S.E. Hospital Civil de Ipiales, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y solicitó negarlas, de acuerdo con las siguientes razones:1 i) La vinculación que mantuvo la E.S.E. con la señora Mónica Arcos Ramírez se estructuró bajo el marco legal de la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios; por este motivo no es posible el reconocimiento de una relación laboral o de las prestaciones sociales que se deriven de esta. ii) La demandante estuvo vinculada a través de cooperativas de trabajo «y una S.A.S.», las cuales contrataban con el Hospital Civil de Ipiales para prestarle servicios especializados que este no tenía en su planta de personal, pero que debía cubrir dada su calidad de Empresa Social del Estado. iii) Entre la demandante y la demandada nunca se dieron los elementos de una relación laboral y, menos, el de la subordinación. En cambio, lo surgido entre las partes fue una relación de simple coordinación, necesaria para articular la forma y el tiempo en que se iba a recibir el servicio contratado.

Por consiguiente, no es cierto que la señora Arcos recibiera órdenes e instrucciones de forma verbal o escrita por parte de las directivas de la E.S.E., como tampoco lo es que sobre ella se ejerciera la potestad disciplinaria. iv) Los mencionados contratos fueron celebrados de buena fe, en el ejercicio pleno de la autonomía contractual; atendiendo a las necesidades específicas de la demandada, así como a las calidades y experiencia acreditada por el contratista, que en virtud de su autonomía, asumió el cumplimiento de los horarios pactados y de las actividades contratadas. v) No hay lugar al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, toda vez que éstas no son propias de los contratos de prestación de servicios, pues de conformidad con la Ley 80 de 1993, en ningún caso este tipo de actos jurídicos generan vínculos de naturaleza laboral. vi) La demandante tenía la calidad de independiente (empresa unipersonal) dentro del sistema integral de la Seguridad Social, contenido en la Ley 100 de 1993, por lo que los aportes por ella realizados fueron los legalmente previstos y exigibles. 1 Folios 614 al 632. 4 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vii) En ese orden de ideas, propuso como excepciones las de legalidad del acto administrativo, inexistencia de la relación laboral, inexistencia de las obligaciones laborales, falta de legitimación la causa por pasiva, cobro de lo no debido, inexistencia de la causa jurídica para demandar, prescripción de los derechos que se reclaman y la genérica o innominada. 1.3.

La sentencia apelada2 El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 11 de julio de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: i) Está demostrado que la demandante prestó sus servicios profesionales como médico especialista en patología, en la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales, entre el 2 de septiembre de 2002 y el 10 de septiembre de 2013. ii) De acuerdo con los testimonios recibidos y a las pruebas documentales aportadas, se pudo establecer que si bien la demandante suscribió con la entidad demandada y varias cooperativas distintos contratos de prestación de servicios, el vínculo entre las partes presentó las características propias de una relación laboral, toda vez que: a) La actora estuvo sometida a un horario laboral de 8 horas diarias, de lunes a viernes, comprendido entre las 7:00 a.m. y las 12:00 p.m. y 2:00 p.m. y las 6:00 p.m.; bajo la continua y permanente dirección del subdirector científico de la entidad, el señor Víctor Hugo Ortega. b) Las labores desarrolladas por la actora, en cuanto médico líder del proceso de patología, eran permanentes y propias de la actividad misional de la entidad demandada. c) La naturaleza de las actividades exigía que los servicios se prestaran de forma personal y en las instalaciones del centro hospitalario. d) Por los servicios prestados, la demandante recibió una remuneración económica mensual «denominada compensaciones o honorarios». iii) Si bien no existen certificados de tiempo de servicio ni contratos de prestación de servicios para el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2009 y el 31 de diciembre de 2012, de acuerdo con los testimonios recibidos y «los oficios cruzados entre funcionarios del Hospital y la señora Mónica Arcos Ramírez, que datan del 2009, 2010, 2011 y 2012 ( )», puede inferirse que la demandante «permaneció de manera continua en dicha institución ( )». iv) Las razones anteriores llevan a concluir que la demandante no desarrolló funciones meramente temporales, pues duró vinculada a la E.S.E. por más de 11 años, prestando servicios médicos especializados y recibiendo órdenes de sus jefes inmediatos.

En esas condiciones, «el cargo de médico patólogo no podía ser contratado a través de contratos de prestación de servicios, en tanto la labor desempeñada por la actora se requirió de forma permanente en la entidad y dicha función está directamente ligada con el servicio público 2 Folios 726 al 750. 5 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de salud a cargo del hospital ( ) con lo cual, el carácter excepcional y esporádico de la actividad contratada se desfigura (sic)». v) Configurados los elementos de la relación laboral, debe declararse la nulidad del acto administrativo demandado y ordenarse, a título indemnizatorio, el pago de los salarios y prestaciones sociales reclamados, entre el 2 de septiembre de 2002 y el 10 de septiembre de 2013, en tanto no hubo prescripción del derecho y se demostró que desde ese momento existió continuidad en la labor realizada. vi) Para determinar la base de liquidación, mes a mes, deberán tomarse los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios aportados; mientras que para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2002 y el 21 de diciembre de 2012, dado que no se cuenta con el valor cancelado como honorarios, habrán de tenerse en cuenta los salarios fijos del cargo de médico especialista de la E.S.E. para ese lapso, o, en su defecto, el valor establecido en los decretos anuales de las entidades territoriales para el nivel profesional. vii) Finalmente, se niegan las pretensiones relacionadas con la sanción moratoria y el daño moral «por los efectos de la condena y la ausencia de prueba, respectivamente». 1.4.

El recurso de apelación3 La E.S.E. Hospital Civil de Ipiales, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó revocarla, con base en los siguientes argumentos: i) El tribunal hizo caso omiso de lo manifestado por la propia contratista, quien afirmó que mantuvo una relación de tipo contractual, cuyo objeto era la prestación de los servicios como médico especialista en patología; un servicio que prestaba de manera libre y con criterio profesional. ii) Si bien es cierto que la actora sostuvo que no podía hacer cambios de turno con otro médico de la institución por ser la única especialista en patología, también lo es que en ningún momento refirió que debía solicitar permisos para ausentarse de sus labores.

Es decir, «la contratista podía cumplir con su objeto contractual y las metas pactadas con el contratante, sin depender de un horario de trabajo». iii) El a quo no consideró que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, «los contratistas pueden y deben presentar informes y documentos en los que reporten unas actividades y la ejecución del contrato, sin que tales situaciones devengan en una relación laboral entre las partes».

En ese sentido, «no tuvo en cuenta que la ley dispone que se podrá contratar mediante la figura del contrato de prestación de servicios cuando la entidad requiera un servicio temporal por carga adicional del servicio, como en efecto aconteció en este caso». iv) El tribunal no se «percató» de que los documentos «en los que la demandante daba cuenta de su gestión no sobrepasaban el objeto contractual al que ella se comprometió con 3 Folios 756 al 766. 6 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la suscripción del contrato de servicios, es decir, no estaba soportando una carga adicional a la que había adquirido». v) Tampoco tuvo en cuenta el tribunal «que los mismos testigos, al ser interrogados por el Hospital Civil de Ipiales, manifestaron que no podían afirmar con total certeza que la actora permaneciera en el lugar donde prestaba el servicio, durante toda la jornada laboral de los empleados de carrera». vi) Desconoció el tribunal que los oficios por medio de los cuales se convocó a las reuniones programadas por el Hospital Civil de Ipiales solo eran invitaciones que no tenían el carácter de obligatoriedad. vii) Al proceso no se aportaron llamados de atención o memorandos destinados a la contratista, ni documentos que den cuenta de posibles sanciones disciplinarias adelantadas contra ella; como tampoco solicitudes y/o concesiones de licencias, permisos o vacaciones que prueben la existencia de la subordinación. viii) De confirmarse la sentencia apelada, deberá valorarse el fenómeno de la prescripción «sobre aquellas prestaciones causadas y que no se hubieran reclamado en un horizonte de 3 años siguientes», de conformidad con el Decreto 3135 de 1968. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. De la demandante4 La señora Mónica del Carmen Arcos Ramírez, por conducto de su apoderada, reafirmó lo sostenido en la demanda y, en ese sentido, luego de reiterar la configuración de cada uno de los tres elementos de la relación laboral (prestación personal del servicio, subordinación y remuneración), insistió en que no gozó de libertad y autonomía en el desarrollo de las funciones, pues el cargo de médico patólogo, «por su propia esencia y naturaleza, implica estar sujeto a órdenes».

Asimismo, subrayó que el análisis probatorio del a quo es correcto y se atempera a la verdad ocurrida entre las partes, comoquiera que «las reglas de la experiencia le permiten al juzgador hacer la comparación que jurisprudencialmente se exigen (sic) para la aplicación del principio de primacía de la realidad en el sector público, puesto que en el caso en concreto no distan las funciones de medico patólogo a cualquier otro médico con dicha especialidad que pudo trabajar de planta en el Hospital Civil de Ipiales».

Por todo ello, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. 1.5.2. De la entidad demandada5 Por conducto de su apoderado, la E.S.E. insistió en los argumentos del recurso de apelación y resaltó que un mejor análisis del material probatorio, acompasado con la postura jurisprudencial reciente y las normas que aplican al caso, demuestran que el vínculo entre las partes fue de tipo contractual.

No obstante, que de contemplarse una confirmación 4 Según memoriales adjuntos en los índices 10 y 14 del Samai. 5 Según memoriales adjuntos en el índice 13 del Samai. 7 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la sentencia, debe declararse probada la excepción de prescripción propuesta, por cuanto la reclamación administrativa fue elevada por la actora el 22 de septiembre de 2015 y, por lo tanto, los periodos anteriores al 22 de septiembre de 2012 han prescrito. 1.6.

El ministerio público No rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme al artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos vertidos por la parte demandada en la alzada, corresponde a la Sala resolver las siguientes cuestiones: i) si entre la señora Mónica del Carmen Arcos Ramírez y el Hospital Civil de Ipiales E.S.E. existió una relación laboral encubierta o subyacente. De ser así, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales; ii) en caso de comprobarse la relación laboral, determinar, de acuerdo con los lineamientos de la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, si debe declararse la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación de la demandante; y, iii) si procede la devolución de los aportes realizados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. 8 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-6 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización7, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación 6 Aprobada el 11 de abril de 1919. 7 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 9 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,8 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 8 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 10 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».9 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».10 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.11 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, 9 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 10 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 11 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001- 05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 11 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.12 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,13 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000- 2013-00074-01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 13 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 12 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. La labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este,14 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.15 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».16 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 14 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 15 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000- 2011-00039-00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 13 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.17 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 14 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.18 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.4.

Relaciones encubiertas o subyacentes Para poder determinar si los contratos estatales de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la existencia de una auténtica relación laboral y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales.19 Ahora bien, en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, la Sección Segunda de esta corporación analizó los vínculos entre contratistas de servicios y algunas entidades estatales.

En este contexto, se introdujeron los términos «subyacente o encubierta» para señalar la existencia de una relación laboral, que otrora se presentaba bajo el sintagma nominal «contrato realidad». Sin embargo, en dicha providencia se utilizaron estas expresiones indistintamente para describir dos situaciones diferentes. Por lo tanto, es necesario precisar que, en la práctica, la diferencia entre una relación laboral subyacente y otra encubierta dependerá de si existen o no contratos formales entre las partes involucradas.

A este respecto, se considera pertinente tener en cuenta las definiciones del Diccionario de la lengua española respecto de ambos términos. Así, en el caso del vocablo encubierto, 18 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021. 15 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dicta el diccionario que es un adjetivo y funge como participio del verbo «encubrir», cuyo significado alude, según la obra referida, a algo «oculto, no manifiesto»; pero también a un «fraude» u «ocultación dolosa».

Por su parte, el término subyacente, que también es un adjetivo, hace referencia a algo que «subyace»; el verbo subyacer, por su lado, se vincula a permanecer oculto o debajo de alguna cosa; es decir, que «yace» o «está debajo de algo». Así pues, tomando en consideración las definiciones expuestas, resulta razonable inferir que, tanto las relaciones encubiertas como las subyacentes, presentan una apariencia o simulación de contrato para ocultar la existencia de una vinculación de naturaleza laboral.

En ambos casos, el vínculo originario se diluye debido a la materialización del componente determinante de subordinación o dependencia continuada. No obstante lo anterior, el factor diferencial, a juicio de esta Sala, radica en que las primeras derivan de la celebración y suscripción efectiva de los respectivos contratos de prestación de servicios; mientras que las segundas surgen, sencillamente, por la configuración de los tres elementos del contrato de trabajo, incluso si no hay un negocio jurídico formal entre las partes.

En resumen, cuando la relación laboral que se expone involucra los tres elementos específicos definidos en el contrato de trabajo y se respalda con un contrato concreto, surge la posibilidad de considerarla como una relación encubierta. Esta interpretación se basa en la presencia evidente de un negocio jurídico que acredita dicha relación, así como en la intención probada, de la Administración, de ocultar el vínculo laboral mediante una vinculación, por prestación de servicios, extendida en el tiempo.

De otro lado, si la contratación en cuestión (que se declara como laboral) no se sostiene en un contrato o no es posible acceder a este, es apropiado considerarla como una relación simplemente subyacente, pues aunque carece de sustento documental, las demás pruebas corroboran las existencia de los tres elementos, que obligan a declarar la existencia del vínculo laboral. 2.3.5.

De las cooperativas de trabajo asociado De conformidad con la Ley 79 de 198820 y el Decreto 4588 de 2006,21 las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

Frente a este tipo de organizaciones, la Corte Constitucional,22 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, señaló lo siguiente: Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los 20 «Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa». 21 «Artículo 3°.

Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general». 22 Sentencia C–211 de 2000. 16 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.

Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, la Corte manifestó lo siguiente: Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general (…) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.

Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley". Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo.

De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo.

Igualmente, esta Subsección, en sentencia de 15 de julio de 2019,23 indicó que «(…) la finalidad, estructura y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes», razón por la cual, cuando «(…) el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la cooperativa así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma (sic), a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación». 23 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Radicado 76001-23-31-000-2011-01249-01(2164-2018). 17 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4. Hechos probados De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1.

Sobre la relación que alega la demandante i) Entre el 2 de septiembre de 2002 y el 10 de septiembre de 2013, la señora Mónica del Carmen Arcos Ramírez estuvo vinculada a la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales, mediante contratos de prestación de servicios y por intermedio de las cooperativas COOPROACT, FUTUROCOOP, PROFESIONALES LÍDERES ASOCIADOS SAS y la EMPRESA ASESORÍAS Y SERVICIOS INTEGRALES DEL SUR S.A.S., en los siguientes periodos: Contrato Inicio Fin Total Objeto SN Entre el Hospital Civil de Ipiales y la demandante. [fs. 595 y 596]* 02/09/2002 30/04/2003 7 meses La empresa unipersonal se compromete con el Hospital Civil a prestar servicios en salud en la especialidad médica de patología y citología, a los diferentes usuarios del hospital que requieran de este servicio; ya sea del Régimen Contributivo, Subsidiado o vinculados.

ESPE2013-01-08 Entre Asesorías y Servicios Integrales del Sur S.A.S. y la demandante. [fs. 82 y 83] 01/01/2013 31/12/201324 12 meses El contratista se compromete a prestar por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa, sus servicios como: patóloga dentro del proceso de Patología del Hospital Civil de Ipiales E.S.E., en el municipio de Ipiales, departamento de Nariño. SN: Sin número.

Certificación Inicio Fin Total Objeto COOTANETS LTDA [f. 80] 01/05/2003 31/12/2003 8 meses ( ) presta sus servicios profesionales como Médico Patólogo en el Hospital Civil de Ipiales, demostrando responsabilidad, cumplimiento y ética profesional. COOPROACT [f. 81] 01/01/2004 30/04/2009 5 años y 4 meses ( ) prestando servicios de médico patólogo en el Hospital Civil de Ipiales E.S.E. ( ) ii) En cumplimiento de lo ordenado en el auto de fecha 27 de febrero de 2023,25 el Hospital Civil de Ipiales E.S.E. remitió copia de los contratos de suministro celebrados con las cooperativas de trabajo asociado Cooproact, Futurocoop CTA y Profesionales Líderes Asociados SAS, correspondientes a los siguientes períodos: Contratos* Inicio Fin Objeto COOPROACT 01/01/2004 30/04/2009 Servicio de Patología con un (1) profesional para cubrir 192 horas al mes más disponibilidades fines de semana, nocturnos y festivos (…) en el Hospital Civil de Ipiales.

FUTUROCOOP CTA 01/07/2009 30/04/2012 Servicio de Patología con un (1) profesional para cubrir 192 horas al mes, más disponibilidades fines de semana, nocturnos y festivos (…) en el Hospital Civil de Ipiales. 066. PROFESIONALES LÍDERES ASOCIADOS SAS 01/05/2012 31/12/2012 Suministro servicio del proceso de Patología [para el Hospital Civil de Ipiales] *Según documentos adjuntos en el índice 22 del aplicativo Samai. 24 De acuerdo con los hechos de la demanda, aunque el contrato tiene fecha de finalización el 31 de diciembre de 2013, fue terminado anticipadamente, por la cooperativa, el 10 de septiembre de 2013. 25 Folios 791 y 792. 18 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) *El 31 de diciembre de 2005, el «profesional universitario-abogado» del Hospital Civil de Ipiales E.S.E., certificó que la señora Mónica del Carmen Arcos Ramírez «estuvo vinculada ( ) en modalidad contractual por prestación de servicios, realizando actividades como médico especialista en patología, desde el 2 de septiembre de 2002 hasta el 30 de abril de 2003».26 iv) *Para los años 2009, 2010, 2011 y 2012, reposan en el plenario múltiples oficios (cruce de información) entre la demandante y distintos funcionarios de la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales relacionados con sus funciones como médica patóloga en esa institución.27 v) Para el periodo comprendido entre los años 2005 y 2013, la parte demandante aporta una gran cantidad de documentos (oficios, solicitudes, circulares y certificaciones) los cuales, por su extensión, se recogen y resumen, según su relevancia, de la siguiente manera: a) Desde 2005 a 2009: - Oficios remitidos por la señora Mónica del Carmen Arcos Ramírez, líder de proceso de patología, mediante los cuales solicita, requiere e informa lo siguiente: capacitaciones del personal, planes de acción a los procesos auditados, entrega de información sobre el plan de necesidades del área de patología, entrega de registros y listado maestro de documentos internos, balance sobre los indicadores de evolución de implementos que se encuentran en el inventario, remisión de informe de auditoría realizada el 27 de mayo de 2008; proceso de direccionamiento, preparación e información para auditoría; resultados de encuestas, entrega de evaluaciones de competencias, relación de servicios prestados por el área de apoyo diagnóstico y terapéutico patología, remisión de mapa de riesgos; formato de necesidades de formación, entrega de plan operativo anual para la vigencia 2009, entrega del manual de procedimiento macroscópico de biopsia, espécimen quirúrgico y autopsias clínicas; documentos relacionados con maceración fetal, información sobre remisión de muestras de pacientes, solicitud de recursos humanos; información sobre la conformación de equipo de trabajo, sobre implementos de trabajo, manejo de muestras, entrega de indicadores de patología octubre de 2007; cuentas de cobro 2006; informes sobre fallas en formato; temas relacionados con interconsultas, remisión de casos de interconsultas, remisión de propuesta de trabajo, información sobre infección intrahospitalaria, información sobre situaciones anómalas presentadas en el área de patología, respecto del procedimiento de incineración de muestras e información sobre el retraso de la entrega de resultados de estudio de anatomopatología.28 - De enero a noviembre de 2007, distintas peticiones suscritas por la doctora Mónica Arcos como «Líder proceso de Patología» dirigidas a distintos directivos del Hospital Civil de Ipiales, en las cuales solicita suministros, capacitaciones, limpieza y remite observaciones sobre varios procesos del laboratorio a su cargo.29 26 Folio 79. 27 Folios 159, 166, 203, 228, 230, 232, 332, 360, 368, 369, 457, 462, 480, 484 y 485. 28 Folios 95, 123, 127-129, 130-137, 140, 141, 184, 193, 201, 204, 215, 218, 225, 228, 230,231, 233, 235, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 244, 246, 247, 248, 250, 255, 260, 261, 262,275,,276 277, 278, 281, 282, 283, 284, 290, 293, 294, 295, 296, 300, 301, 303, 305, 306, 307, 465, 466 y 467. 29 Folios 308, 309, 310, 311, 312, 313, 314, 317, 318, 319, 321, 322, 323, 324, 326, 327, 328, 329, 345, 347, 353, 354, 355, 356, 357 y 358. 19 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Oficios dirigidos a la señora Mónica Arcos Ramírez, con los siguientes requerimientos: entrega de plan de necesidades de capacitación para la vigencia 2008; solicitud de manuales, guías y/o procedimientos aprobados; entrega de inventarios, informe de activos a cargo de la actora; informe sobre evaluación de competencias respecto del estudio y análisis de la guía para el mejoramiento del proceso; solicitud de revisión y actualización del Manual de Bioseguridad del Hospital Civil de Ipiales; información sobre la necesidad de formación del personal a cargo de la demandante; balance social con corte a 31 de diciembre de 2006; remisión de los planes de acción frente a los hallazgos detectados; solicitud de remisión de los soportes de las capacitaciones realizadas en el proceso adelantado para la actora, en los meses de enero y febrero de 2009.30 - Certificaciones expedidas por la señora Mónica Arcos Ramírez, médica patóloga, sobre la función desarrollada por el auxiliar de necropsias Edwin López y los servicios prestados por el doctor Ronald Bastidas.31 - Evaluación y control de asistencia en capacitación de salud ocupacional, de 25 de junio de 2007, en la cual el «Dr. Víctor Hugo Ortega» examina a la señora Mónica Arcos Ramírez sobre el referido tema.32 - Oficio SN de 18 de diciembre de 2007, a través del cual la señora Mónica Arcos Ramírez informa al coordinador Víctor Hugo Ortega sobre el personal del área de patología que estará «permanentemente» disponible para atender «el plan de contingencias».33 - Oficios SN de marzo, mayo, junio, agosto y septiembre de 2008, por medio de los cuales la señora Mónica Arcos Ramírez realiza solicitudes de elementos e insumos de trabajo a la Subdirección Administrativa y Recursos Físicos de la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales.34 - Oficio SC-296, de 26 de agosto de 2008, suscrito por el subdirector científico del Hospital Civil de Ipiales, dirigido a los líderes de procesos asistenciales de esa institución, mediante el cual solicita allegar, hasta el día 27 de agosto de ese año, la copia del informe de la auditoría interna, los planes de mejoramiento y las acciones realizadas con sus respectivos soportes. - Oficio SC-348, de 8 de junio de 2009, emitido por el subdirector científico del Hospital Civil de Ipiales, dirigido al personal médico de la institución, donde solicita tener en cuenta que la atención a los pacientes y sus familiares debe prestarse con oportunidad, calidad y buen trato.35 - Oficio SN de fecha 6 de julio de 2009, a través del cual el coordinador de auditorías internas de calidad remite a la señora Mónica del Carmen Arcos Ramírez y a María Eugenia Rosero (equipo auditor de Direccionamiento Estratégico del Hospital Civil de Ipiales), el procedimiento de auditorías internas y los documentos que soportan dicho proceso.36 30 Folios 143 a 166. 31 Folios 302, 315 y 316. 32 Folios 219 y 221. 33 Folio 436. 34 Folios 331 a 358. 35 Folio 189. 36 Folios 368 a 381. 20 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Oficio SC-380, de 24 de septiembre de 2009, expedido por el subdirector científico, Víctor Hugo Ortega, con destino a los líderes de procesos asistenciales del Hospital Civil de Ipiales, por el cual solicita información sobre la sensibilización del equipo de trabajo y los avances relacionados con el estándar 22.37 b) Desde 2010 hasta 2013: - Circulares destinadas a los líderes de acreditación, auditores, líderes de procesos asistenciales y contratistas del Hospital Civil de Ipiales, relacionadas con: plazos y oportunidad para entrega de informes; elaboración del plan operativo anual; cumplimiento de compromisos de calidad y acreditación; sensibilización al usuario sobre la donación voluntaria de sangre; solicitud de entrega definitiva de cada uno de los estándares de acreditación; fortalecimiento de la atención a vinculados; ejecución de Instructivo IN-002; invitación al lanzamiento del programa de seguridad del usuario; indicadores de calidad; solicitud de entrega de indicadores de calidad; revisión de procesos, seguimiento y cierre de planes de acción implementados; procesos de auditorías internas de calidad año 2010 e invitaciones a realizar el examen de conocimientos básicos de acreditación.38 - Oficios dirigidos a la señora Mónica del Carmen Arco Ramírez «líder del proceso de Patología», suscritos por el líder de Gestión de Recursos Humanos, el coordinador de Auditoría Interna, el gerente, el subdirector científico (Víctor Hugo Ortega), el líder de Apoyo y Diagnóstico y Terapéutico, entre otros funcionarios de la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales, con informaciones o solicitudes respecto de lo siguiente: le solicitan realizar una copia de los registros del Sistema de Gestión de Calidad en cada uno de los procesos; cambio de formatos, actividades de corrección y mejora de las condiciones de habilitación; solicitud de información de las personas a su cargo; información sobre las fechas programadas para la ejecución de diferentes capacitaciones internas; informe mensual de producción de actividades, facturación y costo de un proceso; socialización de charlas; se pone en su conocimiento un documento sobre la implementación de gestión de calidad; remiten portafolio de servicios del hospital; envían normativa y anexos técnicos con el fin de realizar la actualización de autoevaluación del proceso de patología; invitación a la retroalimentación de los resultados; corrección y revisión de informe; entrega de información solicitada de evaluación de productividad e informe técnico relacionado con aspectos relevantes; solicitud de muestra y de investigación para la tuberculosis; aplazamiento de auditoría interna; remiten formatos de evaluación de competencias y revisión de retención documental.39 - Oficios remitidos a la señora Mónica del Carmen Arco Ramírez, donde se le solicita la entrega de formatos de evaluación de auditores; la revisión de informes de auditoría interna; la entrega del plan de Auditorías Internas a realizarse por el ICONTEC, las glosas por tinciones especiales en muestras gástricas; y se le pone en conocimiento el Plan de Auditoría del Proceso de Apoyo Diagnóstico y Terapéutico - Patología.40 - Oficio SN de 23 de julio de 2012, a través del cual la subdirectora científica del Hospital Civil de Ipiales remite copia del informe de auditoría interna número 1, ciclo 1, del año 2012, 37 Folio 169. 38 Folios 92, 94, 98, 112, 167, 168, 181, 182, 187, 188, 191, 252, 253, 254, 382, 492, 495, 499. 39 Folios 170 a 180, 183, 185, 186, 190, 192, 202, 203, 226 a 227, 229, 232, 216, 513 a 516. 40 Folios 388 a 393. 411 a 413. 21 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realizada el 28 de mayo de 2012, a los líderes de procesos asistenciales de dicha institución, entre ellos la doctora Mónica del Carmen Arcos Ramírez.41 - Oficio SC-682 de 11 de diciembre de 2012, por el cual el subgerente científico del Hospital Civil de Ipiales le informa a la demandante sobre la visita de auditoría para el mejoramiento de la calidad y evaluación del Sistema Único de Calidad.42 - Oficio SGC -736 de 19 de septiembre de 2013, suscrito por el subgerente científico del Hospital Civil de Ipiales (Víctor Hugo Ortega), a través del cual le informa a la jefe de Recursos Humanos de que la doctora Mónica del Carmen Arcos Ramírez, líder del proceso de patología, no ha cumplido con la entrega de resultados, y le solicita «se tomen las medidas pertinentes para no generar mayores inconvenientes a los usuarios y a la institución».43 - Oficio FACT0332-13, de 24 de enero de 2013, por medio del cual el coordinador de Facturación informa al subgerente administrativo de que el proceso de Patología no ha entregado el primer reporte de las cuentas de cobro del mes de enero; además de exponerle que la Dra. Mónica Arcos justifica tal demora por la carencia de insumos y reactivos.44 - Quejas e informes disciplinarios: i) Oficio CID-0148 de 2012, a través del cual la profesional universitaria de Control Interno Disciplinario da cuenta al gerente de la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales («por solicitud de Gerencia») sobre actos de violencia intrafamiliar ocurridos dentro de las instalaciones de la institución, entre la doctora Mónica del Carmen Arcos Ramírez y el señor Jorge Aguirre, a quienes denomina «funcionarios»,; ii) reporte de quejas presentadas por los usuarios del servicio prestado en patología con las correspondientes respuestas por parte de la señora Arcos Ramírez; iii) reportes de resultados de patología pendientes de entrega.45 - Cumplimiento de horario: se aportan varias circulares dirigidas al personal del Hospital Civil de Ipiales, donde se les informa sobre la «obligación» de cumplir con el horario de trabajo; también la Resolución 3144 de 12 de noviembre de 2010, que establece un horario especial de trabajo en la institución; y un oficio donde la señora Arcos Ramírez notifica la forma en la cual compensará un horario de labores.46 vi) Se aporta al plenario copia del extracto de las semanas cotizadas por la actora en la empresa Porvenir S.A. desde enero de 2003 hasta septiembre de 2013.47 vii) El 6 de marzo de 2018, en la audiencia de pruebas, se recibieron los testimonios48 de los señores Consuelo Bejarano Angarita, Harold Hernán Muñoz Rosero y Dolores del Carmen Yépez Montenegro propuestos por la parte demandante, quienes, en lo relevante para el caso, declararon lo siguiente: 41 Folios 360 a 367. 42 Folios 480 a 481. 43 Folio 87. 44 Folio 91. 45 Folios 438 a 439, 443 a 445, 451, 462, 463 a 464, 452, 453 a 456 y 457 a 461. 46 Folios 469, 470 a 471 y 474. 47 Folios 544 y 545. 48 Minutos 1:13:40 a 3:00:01 de la carpeta audiencia inicial obrante en CD de folio 688. 22 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) Consuelo Bejarano Angarita.49 Fue aseadora en el Hospital Civil de Ipiales.

P. ¿En qué fechas estuvo vinculada con el Hospital? R. Entré a trabajar en 1990 (…) hasta junio de 2013. P. ¿Desde cuándo conoce a la demandante, qué sabe de su vinculación con el Hospital? R. Yo la conozco a la doctora, ella entró como en el 2002. Yo ya llevaba trabajando bastante tiempo. La conozco porque nos tocaba ir a hacer aseo allá. El horario que ella tenía, pues, de siete a doce y de dos a seis.

De órdenes, pues el subgerente científico era el que manejaba todos los procesos; ella era la coordinadora de Patología o líder de ese proceso; trabajaba directamente ahí en el hospital. La llamaban mucho, porque era la coordinadora de ese proceso, lo que uno escuchaba por el altavoz: reuniones para todos los líderes, y cuando estaban en esa época de certificación y acreditación, más aún. P. ¿Recuerda desde cuándo y hasta cuándo trabajó para el hospital? R. Más o menos como en agosto del 2002 llegó ella, y yo salí en junio del 2013 y ella seguía trabajando ahí. P. ¿Qué turnos tenía la señora Mónica del Carmen? R. De lunes a viernes, los sábados no iban ellos.

P. ¿Sabe cómo se le pagaba, de manera mensual, cuánto, quién? R. Lo que uno escuchaba era que ellas trabajaban para cooperativas y (estas) le pagaban; pero no me consta cuánto ni nada de esas cosas. P. ¿Recuerda qué personas le daban órdenes? R. El doctor Víctor Hugo Ortega, que era el subgerente científico. P. ¿Qué actividades realizaba la señora Mónica del Carmen? R. Todo eso de muestras, de Patología; tenía que ser un profesional, otra persona no podía hacer eso.

Igual, eso dictaminaba para el tratamiento del paciente; tenía relación con el médico. P. ¿Había otro profesional que realizara las mismas funciones como patólogo? R. No, solo era ella, durante todo el tiempo. P. ¿La doctora Mónica, en sus tareas de patóloga, debía estar siempre en el hospital? R. Pues yo siempre la vi allá. P. ¿Recuerda los nombres de las cooperativas? R. De la que más me acuerdo es Cooproact.

P. ¿Qué horario tenía Ud.? R. Por turnos, de seis a diez, otras veces de diez a dos de la tarde, de una a cinco, estábamos todo el día allá, de lunes a viernes, sábados y domingos. P. ¿Puede precisar en qué lugar estaba la señora Mónica y de quién eran los elementos? R. Los elementos eran del hospital, y la oficina de Patología quedaba en un lugar que se llamaba Apoyo Terapéutico; digo eso porque a uno entraba a hacer el aseo, si había algún accidente, a uno siempre lo llamaban.

P. ¿La señora Mónica Arcos portaba alguna identificación? R. Sí, una escarapela: con el nombre, lo que ella era, de la cooperativa. P. ¿Respecto de los profesionales de medicina, todos estaban por cooperativas? R. Había unos de planta y otros por cooperativa. P. ¿Sabe para qué llamaban por megafonía la señora Mónica Arcos? R. De todo había: cursos, reuniones de los líderes llamaban cada rato; capacitaciones igualmente.

A veces ella tenía que dar también las capacitaciones. P. ¿Puede indicar cada cuánto eran estos llamados? R. Diario. P. ¿La señora Mónica tenía que pedir permiso, a quién? R. Sí, tenía que pedir permiso, al subgerente científico. P. ¿El subgerente le daba órdenes? R. Sí, lo sé porque a mí me tocaba la mayor parte del tiempo allá, en la parte administrativa. 49 Minutos 1:13:40 a 1:41:00 ibidem. 23 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co P. ¿A Ud. le consta que a la señora Arcos algún funcionario le diera instrucciones sobre la forma en que debía realizar sus actividades? R. Por ejemplo que tenía que entregar algún informe para tal fecha.

Por ejemplo, una vez escuché que la regañaban porque no llevaba el informe; cosas así. P. ¿Sabe si durante el tiempo que duró la vinculación de la señora Arcos con el hospital ella prestó sus servicios como patóloga a otra entidad? R. No lo sé. b) Harold Hernán Muñoz Rosero.50 Ingeniero electrónico, trabaja en mantenimiento de equipos biomédicos.

P. ¿Ha tenido algún tipo de vínculo contractual o laboral con el Hospital Civil de Ipiales, y desde cuándo y hasta cuándo? R. Sí, inicié con el hospital desde mayo de 2008 hasta 2009 como pasante, luego me vinculé mediante una cooperativa [llamada] Cooptrasip, si mal no recuerdo (sic), en junio de 2010. De ahí presté mis servicios al hospital hasta junio de 2014, a través de varias cooperativas.

P. ¿Por qué conoce a la demandante? R. Cuando inicié mi práctica profesional en el hospital, la conocí. Como mi pasantía consistía en desarrollar el mantenimiento de los equipos biomédicos (…) la conocí en el área de Patología, de la cual sé que ella fue líder de procesos de patología; era la patóloga del Hospital y la directora de procesos de Patología. P. Cuando dice que era la líder de Patología ¿a qué se refiere? R. En los procesos de gestión de calidad que se manejaban en el hospital (…) la doctora Mónica debía presentar su documentación, sus reportes, sus informes a nuestros jefes superiores.

En el caso de la doctora Mónica, la parte de [ella] era más misional que la nuestra; es decir, ella pertenecía al proceso, digamos, directo con los pacientes. Su jefe inmediato era el doctor Víctor Hugo Ortega, que era subdirector científico; él era el que dirigía (…) la parte de la prestación del servicio médico como tal, y la parte de laboratorio de Patología correspondía a esa parte; entonces, la doctora tenía que presentarle todo lo concerniente a ese tipo de información. P. ¿Quién le pagaba la remuneración a la señora Arcos, de quién recibía órdenes? R. Tengo por conocimiento que, al igual que mi persona, ella fue contratada por cooperativas, no sé si en las mismas.

Lo que sí sé es que, cuando inicié, había una sola cooperativa, Cooproact, que envolvía todos los procesos. Cooproact tenía, que no me parecía bien visto, una oficina dentro del Hospital Civil de Ipiales. Los sueldos, era así: le pagaba el Hospital una plata a Cooproact, y Cooproact se encargaba simplemente de hacer la asignación del dinero a las cuentas.

Igual sucedió con Cooprosip, simplemente se encargaba de hacer una intermediación de pago salarial; nunca nosotros, en ningún momento, recibimos una orden [de las cooperativas], ni tampoco tenían idea de lo que nosotros hacíamos. Siempre las órdenes las recibíamos de nuestros líderes o de nuestros jefes inmediatos. En el caso de la doctora Arcos, ella recibía órdenes directas del doctor Víctor Hugo Ortega, que era el subdirector científico de la institución. P. ¿Recuerda qué horarios tenía la señora Mónica Arcos, qué días del mes? R. Con respecto al horario, soy testigo de que llegábamos en horario laboral de oficina: de siete de la mañana a doce del mediodía, y de dos a seis de la tarde.

Muchas de las veces que nos encontrábamos (con la demandante) era en horario laboral, incluso al ingreso de la institución, porque había una sola área de acceso. Hay una bitácora que manejaba el vigilante en aquel entonces, donde registraba nombre y hora de llegada de cada uno de nosotros (…). En la administración del Dr. Eduardo Narváez, la situación cambió de ser una bitácora a marcar con un sistema biométrico (…).

P. ¿Cuáles eran las actividades específicas de la señora Mónica? ¿Podía desarrollarlas otra persona? R. Dentro de las funciones que cumplía una patóloga está [la de] dar el diagnóstico a través de microscopía, de un análisis de un tejido que se manda a hacer procesar para su respectiva revisión. 50 Minutos 1:43:00 a 2:41:01 ibidem. 24 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el Hospital Civil de Ipiales no había otra persona que ejecute esa labor; la ejecutaba la doctora Mónica Arcos, y no había un reemplazo tal que, otro patólogo (…) que pudiera revisar esos exámenes; era la única que se encargaba de hacer esa lectura.

Los procesos patológicos, de los cuales ella era la líder, se manejaban en el laboratorio de Patología del Hospital Civil de Ipiales (…). Todos los equipos de Patología pertenecían al Hospital (…), y la doctora Mónica se encargaba de dirigir que los procesos marcharan y encaminados, a que se [pudiera] dar un resultado óptimo (…), con eficacia y oportunidad al paciente, que es lo que se buscaba dentro de la misión del Hospital Civil de Ipiales (…).

En ese orden de ideas, la doctora Mónica también participaba, activamente, en la parte de calidad de acreditación de certificación y habilitación; tanto al punto de que tenía que asistir a las reuniones, mostrar indicadores de cómo van los procesos, etc., todo ese tipo de resultados e indicadores (…). A cada persona principal de cada uno de los procesos lo nombraban coordinador para la parte de acreditación, y ella era la única de la parte de Patología. Cuando nos tocó presentar la parte de acreditación por primera vez, ella fue una de las que estuvo presentes para que nos otorgaran la acreditación (…).

¿Que si alguien tenía más conocimiento acerca de los temas de Patología en la institución?, no, la doctora Mónica lo manejaba todo; ¿que si tenía a su cargo personal de la institución?, claro que sí, ella trabajaba con personal: con su secretaría, con un tecnólogo (…), y, de pronto algunos auxiliares, porque, de hecho, los trabajos de procesamiento de tejidos, eso no le correspondía a la patóloga, sino a los auxiliares.

P. ¿Podía ejercer sus actividades desde su casa o de otra oficina? R. No sé si ella podía hacer lecturas por telemedicina (…) en aquella época; pero de lo que sí estoy seguro es que, al igual que a mí, nos tocaba llevar sí trabajo a la casa, porque no nos alcanzaba el tiempo laboral; nos tocaba hacer horarios extralaborales para poder, digamos, presentar a tiempo auditorías.

Siempre nos tocó trasnochar. Incluso, me acuerdo de que en la época de habilitación o acreditación, nos tocaba hasta pasar derecho y hasta cosas que, hacíamos por amor a la institución (…). No sé si tuvo que ausentarse de la institución; pero estoy seguro de que, si lo tuvo que hacer, tuvo que hacerlo con un permiso que debió solicitarlo siempre a los jefes inmediatos de ella, porque a mí me tocaba así. P. ¿Puede explicar si la cooperativa, Cooproact, manejaba todos los procesos? R. Eran unas cooperativas de papel.

Simplemente montaban un documento diciendo: listo, montamos en Cámara de Comercio una S.A.S. o una cooperativa, y solamente por el hecho de vincular personal para pagarle. Lo único que hacían era eso: vincular al personal y, cada vez que llegaba el mes del salario, recibía la cooperativa el dinero y lo desembolsaba al trabajador. Realmente era lo único que hacían: ellos no daban órdenes, no daban los permisos laborales.

P. ¿A qué se refiere con que abarcaba varias áreas? R. Sí, la cooperativa Cooproact contrató en aquel entonces a la parte de mantenimiento e infraestructura, la parte médica y la parte administrativa (…). P. ¿Teniendo en cuenta que Ud. dijo que estuvo en la institución desde el 2008 y hasta el 2014, recuerda si entre mayo del 2009 y diciembre de 2012, la doctora prestó sus servicios a través de cooperativas? R. Bueno, hasta la modalidad (sic) de si recibió o percibió un contrato directo o un contrato de nómina con el hospital (…), no tengo ese conocimiento.

Lo que sí tengo el conocimiento es que ella durante el tiempo en que yo estuve laborando, ella siempre estuvo ahí. P. ¿Durante el tiempo en que Ud. estuvo con el hospital, recuerda si la doctora Arcos prestaba sus servicios como patóloga en otra institución? R. No lo recuerdo. P. ¿Por qué terminó la relación entre la doctora Arcos y el hospital? R. No fue muy grata la despedida, fue intempestivo.

El área de Patología tenía una tecnología viejita (sic), presentaban fallas y retrasos. Pasado el tiempo, sucedió un evento asociado a esa tecnología, en el cual un grupo completo de tejidos se perdió (…) un accidente que no se pudo controlar (…) fue la parada definitiva de ese equipo. Los procesos se pararon, no se volvió a hacer más procesos y fue el fin de Patología. P. Ud. refirió que el trabajo de la doctora Arcos era misional ¿a qué se refiere? 25 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co R. El Hospital Civil de Ipiales se encargaba de prestar servicios de salud, y los encargados directos de eso son los médicos; por ende, la doctora Mónica, siendo médica, patóloga, es [era] una trabajadora misional de la institución. P. ¿Qué tan importante era la labor de patología de la doctora Mónica Arcos? R. El área de Patología es demasiado importante, ejemplo: encontrarle un cáncer a tiempo a una persona, es salvarle la vida a una persona, eso es demasiado misional.

P. ¿Ud. sabe si la doctora asistía a cursos, capacitaciones, etc.? R. Sí, nosotros acudimos a cursos de acreditación (…), incluso, me atrevo a decir que ella también hizo parte del grupo de capacitadores del hospital: ella alcanzó a dar cursos de capacitación para la institución, para los empleados de la institución. P. ¿Ud. manifestó que la doctora Arcos recibía instrucciones, nos las puede precisar? R. En cuanto a los procesos, no creo que haya habido alguien con más conocimiento para que le diera instrucción; con respecto a la presentación de indicadores, metas, resultados y con todo lo que se refiere a resultados, sí se lo solicitaba sus jefes inmediatos, el doctor Víctor Hugo Ortega, la doctora Teresa Moreno, que era jefe de enfermeras, le daba instrucciones y órdenes a la doctora Arcos.

P. ¿Qué tipo de instrucciones? R. Nosotros, mensualmente, hacíamos una reunión grupal, donde presentábamos los resultados de los indicadores (…) y todo eso se iba a gestión de calidad. P. ¿Le consta si la señora Arcos actuó con libertad y criterio para el desarrollo de sus actividades? R. Ella era la única patóloga que había en el hospital; entonces, asumo que dentro de lo que pues a ella le compete, debía actuar con profesionalismo (…) no creo que haya habido otra persona que la haya tenido que decir cómo hacer las cosas. c) Dolores del Carmen Yépez Montenegro.51 Trabajó en el área de Mantenimiento del Hospital Civil de Ipiales.

P. ¿Desde cuándo y hasta cuando trabajó en el hospital? R. Inicié en marzo 19 del 92 y terminé en el 2013 (…), fueron 21 años de trabajo. Trabajaba en el aseo, en las diferentes áreas del hospital. P. ¿Por qué conoce a la doctora Arcos? R. La conozco porque, pues, yo laboré en ese hospital. Al área donde ella trabajaba yo le hacía el mantenimiento; ella más o menos en el 2002 ya estaba en el hospital.

P. ¿Qué sabe de la vinculación de la doctora Arcos con el Hospital Civil de Ipiales? R. Yo trabajaba en el área donde ella laboraba, en el lugar que el hospital le asignó a ella. El horario de trabajo, pues, siempre, nosotros hacíamos el recorrido en la mañana, y ellos llegaban siete de la mañana y hasta las dos, y en la tarde, volvían de dos a seis de la tarde.

P. ¿Qué actividades realizaba? R. Sí claro, la doctora especializada en Patología, los análisis de las patologías, ella tenía un lugar donde hacía esos procedimientos. P. ¿Sabe de qué forma estaba contratada? R. Pues, por cooperativa. P. ¿En qué momento la doctora inició y salió del hospital o si estuvo algún tiempo fuera? R. Pues desde el 2012, doy fe que ella estuvo.

P. ¿Recuerda si entre mayo de 2009 y diciembre de 2012, ella estuvo cumpliendo el horario que Ud. menciona? R. Sí, yo lo aseguro. P. ¿Sabe si la doctora tenía que acudir a reuniones, capacitaciones o cursos? R. Sí claro, incluso estuvimos para la acreditación y la certificación; habían (sic) unos grupos de apoyo de cada sección y ella hacía parte de uno de ellos: nos daban charlas.

P. ¿Sabe si la señora Mónica Arcos debía presentar informes, metas, reportes? 51 Minutos 2:44:00 a 2:59:00 ibidem. 26 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co R. Pues sí, a la mayoría les tocaba presentar esos informes a Subgerencia Científica: el doctor Víctor Hugo Ortega.

P. ¿Alguien de las cooperativas les daban órdenes? R. Pues, de Subgerencia Científica, del hospital. P. ¿Qué tipo de órdenes? R. Pues las órdenes eran: las reuniones que se citaban por altavoz, proceso de patología, proceso de urgencias, uno las escuchaba. P. ¿Ud. realizaba de forma permanente sus labores en el área de Patología? R. Sí, esa casi era mi área. viii) El 17 de marzo de 2023, en respuesta al auto del 27 de febrero de 2023,52 mediante memorial adjunto al índice 22 del aplicativo Samai, el profesional universitario de Recursos Humanos del Hospital Civil de Ipiales certificó que «(…) una vez revisada la base de datos y realizada la búsqueda en gestión documental, no se encuentra contrato de suministro con la Cooperativa Cootanets Ltda., en los periodos comprendidos entre el 1 de mayo de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2012, en tal sentido, no tiene algún vínculo legal o reglamentario ni contractual con la entidad». 2.4.2.

En relación con la solicitud en sede administrativa i) El 22 de septiembre de 2015, la demandante, a través de su apoderada, solicitó al Hospital Civil de Ipiales E.S.E., declarar la existencia de «una relación de trabajo de carácter subordinado» desde el 2 de septiembre de 2002 hasta el 10 de septiembre de 2013; y, como consecuencia de ello, reconocerle y pagarle las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho, entre otras peticiones.53 ii) El 24 de noviembre de 2015, mediante el Oficio G-864, el «gerente y representante del Hospital Civil de Ipiales E.S.E.» negó las pretensiones de la peticionaria por carecer de fundamento legal, toda vez que la señora Mónica del Carmen Arcos Ramírez «no ha ostentado la condición de empleada pública de [la institución];

( ) prestó servicios mediante empresa unipersonal o como integrante de cooperativas de trabajo asociado (CTA) o sociedades anónimas simplificadas»; y, porque «para el cumplimiento de las actividades contratadas siempre existió autonomía técnica, científica y libertad de horarios ( )».54 2.5. Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño, de 11 de julio de 2018, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Mónica del Carmen Arcos Ramírez contra el oficio G-864 de 24 de noviembre de 2015, a través del cual el gerente de la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Ahora bien, teniendo en cuenta que los motivos de inconformidad de la parte apelante se circunscriben a señalar que no está acreditado el elemento de la subordinación, y que en 52 Folios 791 y 792. 53 Folios 549 al 553. 54 Folios 554 al 555. 27 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co caso de tenerse por probado, debe examinarse y declararse la prescripción, para resolver la alzada, la Sala procederá a dar respuesta al siguiente interrogante: 2.5.1.

Primero: ¿Existió entre la demandante y el la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales una relación laboral encubierta que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas, por el tiempo en que permaneció la vinculación contractual y por intermedio de cooperativas de trabajo asociado? De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que la señora Mónica del Carmen Arcos Ramírez estuvo vinculada con la entidad demandada, a través de contratos de prestación de servicios y por intermedio de cooperativas de trabajo asociado, en un periodo de más de diez años (indicio del carácter permanente de sus funciones),55 en virtud de lo cual desarrolló personalmente un objeto similar en cada uno de ellos (médico especialista en Patología) y, además, recibió una remuneración económica periódica por sus labores.

Sentado lo anterior, y teniendo en cuenta que la parte apelante no discute el periodo de vinculación determinado por el a quo (del 2 de septiembre de 2002 al 10 de septiembre de 2013), ni los elementos de prestación personal del servicio y remuneración, la Sala centrará el primer análisis del recurso de apelación en el examen de la existencia de la subordinación o dependencia continuada, de la siguiente manera: 2.5.1.1.

Subordinación continuada Siguiendo los lineamientos consolidados en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en el presente caso, son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo. De acuerdo con los tres testimonios recibidos dentro del proceso, así como con los oficios relacionados en el hecho probado cuarto (iv), el sitio donde la demandante llevó a cabo sus funciones fue el laboratorio del área de Patología, ubicado en las instalaciones físicas de la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales, cuyos equipos técnicos, instrumentos, materiales e insumos eran proporcionados por la citada entidad; espacio donde, además, necesariamente, debía llevar a cabo sus actividades. ii) El horario de labores.

Según la declaración coincidente de los tres testigos, la señora Mónica del Carmen Arcos Ramírez debía cumplir con un horario de trabajo, de lunes a viernes, de 7:00 a.m. a 12:00 p.m., y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. Además, la entidad exigía su cumplimiento, como también lo afirman los declarantes y lo corroboran las circulares y el oficio analizados en el literal b) del hecho probado quinto (v). iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

De acuerdo con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, este indicio constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, «lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual».56 55 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios, relacionados en el hecho probado primero. 56 Ibidem. 28 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A este respecto, en la sentencia de primera instancia se consideró probada la dependencia laboral de la demandante con la E.S.E. sobre la base de los múltiples documentos (oficios, certificaciones, memorandos e incluso informes disciplinarios) aportados por la actora, y en el hecho de que la labor contratada era inherente al objeto misional de la entidad, pues la señora Mónica Arcos, según los testigos, fue la única patóloga de la E.S.E. durante todo el tiempo en que duró su vinculación directa y mediante distintas cooperativas de trabajo asociado.

Pues bien, aunque se trata de una profesión liberal, a partir del análisis del extenso número de oficios, comunicaciones, informes, exámenes de competencia, certificaciones y requerimientos relacionados en el hecho probado quinto iv), se observa que las actividades de médico especialista en Patología, desarrolladas por la demandante, en más de una década, debían llevarse a cabo en estricta atención a los lineamientos establecidos por la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales y sus funcionarios; esto es, bajo los parámetros, planes, programas y procesos establecidos para el sector salud, y con sujeción a las directrices de un superior, cual era, en la mayoría de los casos, el subdirector científico y director del proceso de Patología, el doctor Víctor Hugo Ortega.

De igual manera, dentro del plenario se encuentra probado que los servicios profesionales de la demandante, en cuanto médica especialista en Patología, se vieron desbordados al serle asignada la condición de «líder del proceso de Patología», como lo demuestra el conjunto de documentos que la E.S.E., a través del gerente, del líder de Gestión de Recursos Humanos, del coordinador de Auditoría Interna, del subdirector científico (Víctor Hugo Ortega) y del líder de Apoyo y Diagnóstico Terapéutico, entre otros funcionarios, remitía a la actora con clara mención a esa condición de liderazgo que se le reconoció y exigió dentro de la entidad.

Aunado a lo anterior, existen en el acervo múltiples documentos que exponen la consideración de «funcionario» que la E.S.E. le dispensaba a la demandante, como son los oficios contentivos de informes disciplinarios, las evaluaciones de competencia en salud ocupacional, las certificaciones emitidas por aquella respecto de sus subordinados, las capacitaciones del personal a su cargo, las respuestas y explicaciones a las quejas contra sus funciones o la elaboración de planes operativos y proyectos para el área de patología, de la cual era líder.57 Por su parte, los testigos fueron coincidentes en afirmar que conocían a la demandante por haber trabajado con ella entre el año 200258 y el 2013, en la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales; que si bien estuvo vinculada por contratos de prestación de servicios y por intermedio de cooperativas de trabajo asociado, debía cumplir con horario de trabajo impuesto por la entidad; que no podía abandonar a su arbitrio las instalaciones de la institución; que recibía llamados de atención por megafonía y de forma directa; además, la persona que la dirigía era el subdirector científico Víctor Hugo Ortega y debía asistir a cursos de capacitación, ofrecerlos, y presentar informes y/o reportes periódicos.

Obsérvese, en primer lugar, el testimonio del ingeniero Harold Muñoz Rosero (vinculado entre 2008 y 2014), cuya declaración elocuente, lógica y racional, precisó que las 57 Documentos relacionados en el hecho probado iv. 58 Así en las declaraciones de Consuelo Bejarano Angarita y Dolores del Carmen Yépez Montenegro. 29 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actividades realizadas por la doctora Mónica Arcos no podían catalogarse como transitorias, sino «misionales» y «demasiado importantes», pues como «nadie más tenía conocimientos en patología», era la encargada de dirigir y coordinar los procesos de su área bajo los principios de «oportunidad y eficiencia» que exigía la E.S.E.; además de que tenía asignadas funciones «administrativas» relacionadas con la presentación de informes de gestión, revisión presupuestal, catálogo de insumos y obtención de resultados.

Esto último, corroborado con los oficios examinados en el hecho probado quinto (v), donde se aprecia que distintos funcionarios de la entidad tenían a la demandante como una «líder» más en su respectiva área y, en consecuencia, responsable directa de la preparación y los resultados de las auditorías internas y de los planes de acreditación establecidos por la E.S.E. De igual manera, afirmó que la demandante debía cumplir con una jornada de 7:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., de lunes a viernes, la cual le consta porque coincidía con ella a la entrada y a la salida de la institución y porque cada vez que acudía a realizar mantenimiento a los equipos de patología «la encontraba ahí».

Asimismo, precisó que, en algunas ocasiones, debían quedarse hasta más tarde, «trasnochar», ya que así lo exigía el cumplimiento de los procesos de acreditación en salud. El horario, además, era controlado por la entidad a través de una «bitácora» primero, y luego mediante un sistema «biométrico». Sobre si la demandante recibía órdenes, contestó que sí, de parte de su jefe inmediato, el «subgerente científico Víctor Hugo Ortega» o de la subdirectora administrativa y enfermera jefe «Teresa Moreno», consistentes en la exigencia de «informes de gestión o indicadores de resultados mensuales».

Además, «( ) seguro que si [la doctora] alguna vez se ausentó, le tocaba pedir[les] permiso ( )», pues «no podía ausentarse libremente de la institución». Por lo mismo, debía asistir a «reuniones y capacitaciones» e, incluso, «participó en el grupo de capacitadores». Aunado a ello, indicó que la convocante, como él, estuvo vinculada a la institución sanitaria a través de varias «cooperativas de papel», en el sentido de que «simplemente se encargaban de hacer una intermediación de pago salarial»; esto es, «cada vez que llegaba el pago del salario (sic), el Hospital le transfería el dinero y la cooperativa desembolsaba al trabajador en su cuenta»; nunca daba órdenes.

Por último, sostuvo que el vínculo de la demandante con la entidad terminó en 2013 debido a que los equipos de Patología eran obsoletos y, una vez dejaron de funcionar, la E.S.E. decidió cerrar esa área especializada y posteriormente demoler las instalaciones. En segundo lugar, cabe valorar el testimonio de la señora Consuelo Bejarano, quien afirmó haber trabajado para la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales desde el año 1990 hasta 2013, en los servicios de mantenimiento y aseo.

En ese sentido, manifestó que conoció a la actora desde el año 2002, porque acudía todos los días al laboratorio de patología para realizar sus labores asistenciales, donde mantuvo con ella una relación cordial, como «de cercanía con un jefe». Respecto del horario, que «como todos», era de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., el cual le consta porque «siempre la veía ahí»; además de que debía firmarse un libro a la entrada y a la salida, que luego fue reemplazado por un sistema de «huellas».

Asimismo, que las funciones desempeñadas por la actora 30 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co eran las de «patóloga», pues era la única profesional que las realizaba en el Hospital, y que todos los instrumentos que utilizaba eran propiedad de la entidad.

En cuanto a si recibía órdenes, contestó que sí, «del subgerente científico Víctor Hugo Ortega», comoquiera que «la llamaba por megafonía todo el tiempo» para, según oía decir, «cursos, capacitaciones o informes»; además de que a ella «le tocaba dar las capacitaciones». Por último, también «le consta», porque estaba presente en la oficina de administración, «haciendo aseo», que «la regañaban (sic)», y que siempre «le tocaba pedirle permiso», para ausentarse, al mencionado subgerente científico.

En tercer y último lugar, también merece credibilidad la representación realizada por la testigo Dolores Yépez Montenegro, quien indicó que estuvo vinculada al Hospital Civil de Ipiales desde 1992 hasta 2013, en el área de aseo y mantenimiento. Así, precisó que conoció a la señora Mónica del Carmen cuando llegó al hospital, en el año 2002; pues acudía constantemente al laboratorio de patología a realizar sus tareas (y cuando la llamaba para limpiar algo), y se enteraba de que lo que hacía la doctora Arcos era «análisis de las patologías, en el lugar donde hacía esos procedimientos».

Además, que «la doctora estuvo vinculada por cooperativas» desde 2009 a 2013; recibía órdenes de «Subgerencia Científica» (llamados por megafonía para reuniones) y debía cumplir con un horario de 7:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., de lunes a viernes. También, que tenía que asistir a cursos de capacitación y presentar informes y/o reportes, y portaba un uniforme y una escarapela de la E.S.E. En definitiva, a partir de los mencionados testimonios, para la Sala, las labores que ejerció la señora Mónica del Carmen Arcos Ramírez en la entidad demandada no pueden entenderse desarrolladas de manera autónoma o liberal, sino que, atendiendo a la naturaleza de la actividad de la medicina, debió ejecutarlas según los reglamentos, horarios, principios y directrices internas establecidas por la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales.

Además, muchas de ellas desbordaron la prestación de un servicio de médico especialista en Patología, pues también se le asignaron otras de tipo administrativo y misional, las cuales demuestran el ejercicio del ius variandi por parte de esa entidad. iv) Las actividades o tareas a desarrollar corresponden a las que tienen asignadas los servidores de planta.

Si bien es cierto que en el plenario no se acreditó la existencia del cargo de médico especialista en Patología dentro de la planta de personal de la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales, también lo es que las actividades desarrolladas por la demandante, a lo largo de más de diez años en esa institución, eran inherentes al objeto misional de la entidad.

En efecto, tal como lo afirmaron los testigos y se corroboró mediante el análisis de la documental arrimada al proceso, las funciones desempeñadas por la señora Mónica del Carmen, como «líder del proceso de patología» y médico patólogo, no podían ser suplidas a través de contratos de prestación de servicios o mediante cooperativas de trabajo asociado con una duración de más de una década.

Al estar directamente ligados al servicio público de salud a cargo del hospital, los estudios histopatológicos59 formaron una parte integrante y permanente del portafolio de servicios 59«La Histopatología es la rama de la Patología que trata el diagnóstico de enfermedades a través del estudio de los tejidos»: https://www.cnio.es/investigacion-e-innovacion/servicios/histopatologia/ 31 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ofrecido por la E.S.E., en tanto hospital de «mayor nivel de complejidad»,60 sujeto, además, «a los requisitos de la Norma ISO 9001-2008, alcanzando en el 2006 la Certificación para todos sus procesos, otorgada por el Instituto Colombiano de Normas Técnicas (ICONTEC)».61 Sobre el particular, se advierte que en el Plan de Auditoria propuesto por el ICONTEC para el Sistema de Gestión de Calidad de la E.S.E., con fecha 5 de septiembre de 2008, el «alcance» de tales inspecciones tuvo en cuenta los siguientes «servicios de salud»: «urgencias, consulta externa, hospitalización, cirugía, atención del parto, imagenología, terapia física y respiratoria, laboratorio clínico, banco de sangre, patología y servicio farmacéutico».62 Adicionalmente, se observa que dentro de la «Estructura Orgánica del Hospital Civil de Ipiales E.S.E.»,63 de manera jerárquica y luego de la Junta Directiva y de la Gerencia, se encontraba el área de «Subgerencia Científica» cuyo «Equipo Interno de Trabajo» estaba compuesto, entre otras, por el área de «Patología», a cargo de la doctora Mónica del Carmen Arcos Ramírez.

Por último, resulta pertinente resaltar la declaración del testigo Harold Muñoz Rosero, quien, respecto del carácter permanente de las funciones desarrolladas por la demandante, afirmó que el vínculo de la doctora Arcos Ramírez con la entidad terminó en 2013 debido a que los equipos de Patología eran obsoletos y, una vez dejaron de funcionar, la E.S.E. decidió no arreglarlos o sustituirlos, y, en su lugar, cerrar esa área especializada y posteriormente demoler las instalaciones.

Es decir, que tal como se ha expuesto líneas arriba, el departamento de patología era parte integral de los servicios permanentes de la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales hasta que, debido a circunstancias fortuitas, desapareció, y, con ello, la necesidad de vincular a su «líder» y médico especialista en patología, la doctora Mónica del Carmen Arcos Ramírez.

Siendo así las cosas, aunque en el plenario se acredite que algunos de los contratos fueron suscritos entre la actora y varias cooperativas de trabajo, lo cierto que estas últimas actuaron como simples intermediarios al servicio de la E.S.E. demandada y, en ese sentido, no pueden considerarse como beneficiarias de las labores ejecutadas por aquella.

Esto es así, puesto que como se estableció en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, tales vinculaciones, realizadas por meros intermediarios o terceros, suelen emplearse con el fin de ocultar la existencia de una relación laboral; por lo tanto, en estos casos, lo que realmente interesa es determinar quién es el destinatario final de los servicios prestados por el contratista-demandante, que, como aquí quedó demostrado, fue la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales.

Por todo lo anterior, la Sala concluye que las funciones ejercidas por la demandante, lejos de ser servicios transitorios o temporales, debían ser desarrolladas de forma permanente con el personal de planta de la institución, y no contratados, como lo hizo la E.S.E., a través de terceros mediante contratos de prestación de servicios. 60 Folio 176. 61 https://hospitalcivilese.gov.co/site/index.php/informacion-al-ciudadano/planes-programas-y-proyectos/gestion-de-la-calidad 62 Folio 392. 63 Folio 171. 32 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.1.2.

Temporalidad Aunado a todo ello, se evidencia que la relación contractual no tuvo carácter temporal, sino permanente o con ánimo de permanencia, en la medida en que se desarrolló por más de diez años, período en el cual la señora Mónica del Carmen desarrolló las funciones de médico especialista en patología y «líder del proceso», de manera uniforme, según los objetos contractuales concertados y las obligaciones inferidas de la prueba documental y testifical aportadas.

Por consiguiente, queda en evidencia la necesidad permanente o misional del servicio que requería la entidad contratante, la cual la condujo a desbordar el «término estrictamente indispensable» al que alude el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; de manera que, como se expuso en el apartado correspondiente, en el presente caso es posible determinar la existencia de una relación laboral encubierta por la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales.

Así las cosas, esta Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (encubierta) entre la parte demandante y la entidad demandada; en consecuencia, considera que la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño debe ser confirmada. 2.5.2. Segundo: ¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los contratos? Una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista demandante y la entidad pública demandada, en tanto se ha desvirtuado la naturaleza de los contratos de prestación de servicios pactados, corresponde determinar si se trató de una única relación laboral o, por el contrario, se presentó solución de continuidad; es decir, si fue interrumpida en algún momento.

A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, se estableció que para efectos de la prescripción del derecho solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de las vinculaciones o contratos de prestación de servicios y se aplica el término orientativo de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad. 2.5.2.1.

Existencia de una relación laboral continuada De acuerdo con el material probatorio allegado al expediente, se tiene que durante la vinculación que mantuvo la señora Mónica del Carmen Arcos Ramírez con la parte demandada, se presentaron las siguientes interrupciones: 64 Contrato (s) y/o vinculación Lapso de ejecución SN Hospital Civil de Ipiales Del 02/09/2002 al 30/04/2003 Interrupción de menos de 30 días hábiles COOTANETS LTDA Del 01/05/2003 al 31/12/2003 Interrupción de menos de 30 días hábiles COOPROACT Del 01/01/2004 al 30/04/2009 64 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios y certificaciones relacionados en el hecho probado primero. 33 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Interrupción de menos de 30 días hábiles FUTUROCOOP Del 01/05/2009 al 31/12/2012 Interrupción de menos de 30 días hábiles ESPE2013-01-08 Asesorías y Servicios Integrales del Sur S.A.S. Del 01/01/2013 al 31/12/2013 Interrupción de menos de 30 días hábiles De acuerdo con el anterior cuadro sumario, y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, se concluye que entre la fecha del primer contrato celebrado, esto es, el 2 de septiembre de 2002 y la finalización del último, el 31 de diciembre de 2013, no se presentaron interrupciones que superen el término orientativo de los 30 días hábiles para considerar que hubo solución de continuidad en el presente caso.

En efecto, si bien es cierto que entre el inicio y la finalización de la relación laboral descubierta, la demandante estuvo vinculada a través de varias cooperativas de trabajo y una sociedad por acciones simplificada (S.A.S.), y que en cuanto a las primeras no se aportan los respectivos contratos de prestación de servicios, sino las certificaciones que estas expidieron para cada vínculo contractual; también lo es que tales documentos, además de los periodos correspondientes, acreditan expresamente que la señora Mónica Arcos Ramírez fue contratada para prestar sus servicios profesionales como médico especialista en patología para la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales.

Por lo tanto, es claro que actuaron como simples intermediarias al servicio de la E.S.E. y, en ese sentido, no pueden considerarse como beneficiarias de las labores ejecutadas por aquella. De hecho, sobre las vinculaciones contractuales realizadas por meros intermediarios o terceros, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, se advirtió que estas suelen emplearse con el fin de ocultar la existencia de una relación laboral entre el demandante y el ente público demandado; por lo que, en estos casos, lo que realmente interesa es conocer quién fue el destinatario de los servicios prestados por el contratista-demandante, que, como aquí quedó probado, fue la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales.

En esa lógica, resulta necesario precisar que si bien esta Subsección ha venido considerando a los contratos de prestación de servicios como la prueba pertinente y/o conducente para demostrar la «existencia de la relación laboral del demandante con la empresa de servicios temporales [intermediaria], [y] la relación de esta última con [la entidad demandada]»,65 pues «( ) en el derecho administrativo la solemnidad es la regla general y absoluta para poder hablar de contrato estatal ( )»,66 en este caso particular, frente el abundante material probatorio que acredita, justamente, la existencia del vínculo laboral entre la señora Arcos Ramírez y la E.S.E. demandada, la Sala entiende que es una excepción razonable tener las certificaciones expedidas por las empresas intermediaras como pruebas indiciarias de que entre el 01 de mayo de 2003 y el 31 de diciembre de 2012, las partes mantuvieron una relación de trabajo continuada.

Así las cosas, no le asiste razón a la apelante que pretende la declaratoria de la prescripción «sobre aquellas prestaciones causadas y que no se hubieren reclamado en un horizonte de los tres (3) años siguientes», puesto que, como quedó visto, no se presentó solución de 65 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 29 de agosto de 2018; radicado 66001-23-33-000-2013-00378- 01(1902-15);

C.P. William Hernández Gómez. 66 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 17 de marzo de 2022; radicado 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593-2018); C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 34 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co continuidad a lo largo del periodo que duró el vínculo contractual (develado laboral) entre las partes.

Además, comoquiera que la solicitud del reconocimiento de la relación laboral se presentó el día 22 de septiembre de 2015, y la fecha de finalización del último contrato fue el día 31 de septiembre de 2013, no hay lugar a declarar la prescripción solicitada. En ese orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño, de 11 de julio de 2018, que declaró la existencia de una relación continuada entre las partes y, en consecuencia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.5.3.

Tercero ¿Resulta procedente la devolución en favor de la demandante de los aportes realizados al Sistema General de Seguridad Social en Salud? La sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al juez contencioso- administrativo estudiar en todos los procesos donde proceda el reconocimiento de la relación laboral encubierta o subyacente, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la Administración al sistema de Seguridad Social en pensiones.

En ese orden, al declararse la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, el reconocimiento al que hay lugar en materia de Seguridad Social, específicamente, frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

Por lo tanto, la anterior prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema de pensiones.

En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de Seguridad Social, solo abarca la obligación de la Administración de determinar, mes a mes, si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista, para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

Por su parte, en lo referente a los aportes a salud, en la sentencia de unificación SUJ-025- CE-S2-021 se determinó que, dada su naturaleza parafiscal, estos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por lo tanto, no constituyen un crédito en favor del interesado, ya que, independientemente de que hubiera conseguido o no un provecho de estos, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.

En consecuencia, no procede su devolución. 35 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6. De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,67 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Conforme a esa orientación y de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección,68 la Sala considera que en este caso debe imponerse la condena en costas de segunda instancia, toda vez que la parte demandada resultó vencida en la apelación y, además, la parte demandante intervino en la segunda instancia. Las costas serán liquidadas por el a quo.69 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada existió una relación laboral encubierta, razón por la cual hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; pero sin que haya lugar a la devolución de los aportes realizados por la actora al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Se condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, 67 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; radicado 2013-00022-01 (1291-2014); C.P: William Hernández Gómez. 68 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). 69 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:( )» 36 Radicado: 52001233300020160030801 (0901-2019) Actor: Mónica del Carmen Arcos Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño, de 11 de julio de 2018, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Mónica del Carmen Arcos Ramírez contra la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales; pero sin que haya lugar a la devolución de los aportes realizados por la actora al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, las cuales deben ser liquidadas por el a quo.

Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo Samai. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT