CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03214-00 Accionantes: Martha Patricia Pereira Ospina Demandados: Tribunal Administrativo de Boyacá ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Martha Patricia Pereira Ospina, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones La señora Martha Patricia Pereira Ospina, en ejercicio de la acción de tutela, actuando a través de apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia en conexidad con los principios de perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica y de situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia de 28 de abril de 2023, mediante la cual confirmó la sentencia de 30 de enero de 2023, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por la accionante bajo el radicado No. 2022-00051-01.

En el escrito de tutela, la parte actora solicita: “(…) 1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 28/04/2023, en el expediente rad. No. 15001-33-33- 009-2022-00051-01, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”.

(Sic) Los hechos y las consideraciones La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Expuso que se vinculó como docente oficial desde 1990, al servicio del departamento de Boyacá y que el 15 de febrero de 2021 no le fueron consignadas las cesantías correspondientes al año 2020. Manifestó que el 27 de julio de 2021, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG el pago de las cesantías del año 2020 y el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 1990; sin embargo, dicha petición fue despachada desfavorablemente mediante oficio “BOY2021EE029425” de 26 de agosto de 2021.

Informó que presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo reparto correspondió en primera instancia al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja, que mediante sentencia de 30 de enero de 2023 negó las súplicas de la demanda. Afirmó que presentó recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, que confirmó la decisión de primera instancia mediante fallo de 28 de abril de 2023, al considerar que la demandante no es acreedora de la sanción moratoria y/o la indemnización procurada toda vez que los docentes tienen un régimen especial contemplado en la Ley 91 de 1989.

Consideraciones de la parte actora La accionante sostuvo que el Tribunal Administrativo de Boyacá vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, al incurrir en una posible vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial al proferir la sentencia de 28 de abril de 2023.

Es menester precisar que, si bien la parte actora no desarrolló ningún argumento frente a esta vía de hecho, lo cierto es que manifestó que la autoridad judicial accionada omitió los preceptos de la sentencia de unificación SU-098 de 17 de octubre de 2018 de la Corte Constitucional, que se refiere al reconocimiento y pago de la sanción por mora.

Trámite procesal Mediante auto de 16 de junio de 2023, se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la autoridad accionada, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 y se vinculó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Intervenciones 4.1 El Juzgado Noveno Administrativo de Tunja, argumentó que la presente acción debe negarse, por cuanto lo que la parte actora está esgrimiendo en el escrito de tutela no es realmente la vulneración de derechos fundamentales, sino una inconformidad o desacuerdo con la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario.

Expresó que en concordancia con lo anterior, observó que la acción constitucional no cumple con las causales de procedibilidad, que reiteradamente ha señalado la Corte Constitucional deben verificarse para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales. 4.2 El Ministerio de Educación, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela argumentando que no se evidencia la posible configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional.

Agregó que, si bien en su argumentación la accionante presenta la presunta vulneración del derecho al debido proceso y la transgresión de algunos principios de naturaleza constitucional, la actora no logra edificar una fundamentación clara sobre la concreta relevancia constitucional y la necesidad de la intervención del juez de amparo para hacer cesar las presuntas vulneraciones a los derechos fundamentales invocados.

Concluyó que no basta con mencionar que se viola el debido proceso, sino que debe asumirse una carga argumentativa mayor que demuestre una real y concreta amenaza o vulneración a los derechos fundamentales, como lo establece sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado. 4.3 La Fiduprevisora S.A, alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva y se opuso a la prosperidad de la presente acción, asegurando que la compañía de seguros no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la actora.

Concluyó que la presente tutela resulta improcedente toda vez que las autoridades judiciales que conocieron el proceso actuaron conforme con la normativa establecida. sin que se pueda aducir que los funcionarios judiciales accionados hayan desconocido entre otros, los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda. CONSIDERACIONES 1.

Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 6 de abril de 2021. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia de 28 de abril de 2023, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, al incurrir en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia; los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la parte accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues esta decisión proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho puso fin al proceso ordinario y no se configura ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia cuestionada, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, esto es, la sentencia de 28 de abril de 2023, se notificó el 3 de mayo de 2023 y la demanda de tutela se presentó el 15 de junio de 2023, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. 2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad La señora Martha Patricia Pereira Ospina, en ejercicio de la acción de tutela, actuando a través de apoderado, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá, por cuanto al proferir la sentencia de 28 de abril de 2023, incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en la sentencia de unificación SU-098 de 17 de octubre de 2018 sobre el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de cesantías.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente revisar los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la decisión de 28 de abril de 2023, en los que consideró: “(…) Sobre el marco jurisprudencial aplicable a la materia 74. Frente a la aplicación la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes con régimen de cesantías anualizadas afiliados al FOMAG, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 en Sentencia C-928 de 200613 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al establecido en la Ley 50 de 1990.

Además, puntualizó que no se configuraba violación del derecho a la igualdad porque “simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos14 es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna”. 75. No obstante, la Corte Constitucional en Sentencia SU-098 de 201815, al estudiar el caso de un docente que NO se encontraba vinculado al FOMAG, sostuvo que el “hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política”. 76.

Sumado a ello, señaló la Corte en dicha decisión que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual, sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es “más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando el «ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.

Así lo establece el Decreto 1252 de 2000”. Es así que, concluyó lo siguiente: (…) 77. Conforme a dicha sentencia, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en sede de tutela (decisiones anteriores al mes de noviembre de 2019), han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, se torna viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso. 78.

En este punto se destaca que lo señalado en la SU-098 de 2018, fue reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-332 de 2019, solo que en esta última se realizó el estudio según los términos de la Ley 1071 de 2006 y no de la Ley 50 de 1990. 79. Así, de la lectura de este pronunciamiento de la Corte se podría concluir que, en efecto, los educadores al servicio de la docencia oficial son beneficiarios de las prerrogativas de la Ley 50 de 1990.

Sin embargo, con posterioridad, y también en sentencia de unificación, esto es, en la sentencia SU–573 de 2019 la Corte Constitucional conoció acerca de unas acciones de tutela en la que algunos docentes alegaban el desconocimiento del precedente fijado en la SU-098 de 2018 respecto a algunas decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado en lo referente al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, determinando que lo decidido en la sentencia de SU-098 de 2018, se refirió a un caso de un docente cuyo vínculo había finalizado con el empleador y no se encontraba con vinculación en el FOMAG. 80.

Igualmente, en la SU-573 de 2019 precisó que la SU-098 no tenía efectos inter comunis y que allí se trató el tema de un docente que no se encontraba vinculado al respectivo FONDO, por lo que las consideraciones distan de los afiliados al FOMAG, igualmente señaló: (…) 81. En ese orden de ideas, la Corte Constitucional indicó que no era procedente aplicar el criterio indicado en la SU-098, a los demás docentes, esto es a los afiliados al FOMAG, porque en dicho fallo se analizó el caso de un docente que nunca fue afiliado a este fondo, mientras que en los casos analizados para el año 2019 la docente sí estaba afiliado a ese fondo. 82.

Además, agregó la Corte que, en efecto, existe sentencia de unificación de esa Corporación frente a la aplicación a los docentes de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, más no respecto de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990. 83.

De igual modo, la Corte precisó que el estudio de la aplicación de la Ley 50 de 1990 al personal docente vinculado al FOMAG “pretendía reabrir la controversia legal resuelta por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”; la cual determinó que los docentes oficiales no tenían derecho a que se les aplicara la norma general en la medida que pertenecen a un régimen especial.

(…) 85. Y concluyó que “en el presente caso no se está en presencia de “decisiones contradictorias en casos idénticos”, dado que el sub iudice no comparte identidad fáctica y jurídica con las decisiones judiciales que sustentan el supuesto desconocimiento del precedente y, por tanto, no es posible evidenciar prima facie un precedente que el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo hubiese podido desconocer”, con lo cual la Corte analizó el caso de docentes que solicitaban a aplicación de la Ley 50 de 1990 y determinó que no había vulneración al derecho a la igualdad al negar tal pretensión. (…) De la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 por la no consignación oportuna de los intereses a las cesantías 87.

La Ley 52 de 1975 “Por la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares”, prevé en su artículo 1º lo siguiente: (…) 88. Por su parte el Decreto 1176 de 1996 que reglamentó el parágrafo del artículo 98 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dispuso lo siguiente: (…) Sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 90.

La Sala recuerda que la impugnación de la actora se basó en que conforme la sentencia SU-098 proferida por la Corte Constitucional, los docentes afiliados al FOMAG tienen derecho a la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, pese a que la financiación del derecho a las cesantías se realice por medio del Sistema General de Participaciones. 91.

Así las cosas, del recuento normativo hecho en precedencia, se puede concluir que los educadores al servicio de la docencia oficial son afiliados forzosos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, encargado de las prestaciones sociales de los docentes.

Además, estos docentes se rigen por la Ley 91 de 1989, sin que ninguna disposición normativa establezca expresa o tácitamente que se les deban hacer extensivo lo regulado por la Ley 50 de 1990. 92. Además, los recursos del Fondo se descuentan directamente de los recursos de la participación para la educación del Sistema General de Participaciones y de los recursos que aporte adicionalmente la Nación. Las entidades territoriales que administran las plantas de personal docente deben reportar a la Fiduprevisora S.A., sociedad que administra los recursos del Fondo, dentro de los 10 primeros días de cada mes, copia de la nómina de los docentes activos. 93.

Hecho lo anterior, el giro lo hace el Ministerio de Hacienda y Crédito Público directamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con cargo a la participación para educación de las entidades territoriales en el Sistema General de Participaciones, en las fechas previstas en la ley 715 de 2001, para los aportes proyectados, de conformidad con un programa anual de caja o PAC. 94.

En ese sentido, no se habla de cuentas individuales de cada docente, a las cuales el empleador –Secretaría de Educación – realice algún tipo de consignación, ya sea por cesantías, bonificaciones o cualquier otro derecho, sino que se trata de un principio de unidad de caja, en el cual, el papel del empleador es informar o proyectar la liquidación del correspondiente derecho para que el FOMAG efectivice el pago; por lo tanto, al no configurarse el ingrediente normativo de “cuenta individual”, no es procedente aplicar la Ley 50 de 1990. 95.

Igualmente, el docente oficial no escoge el fondo en el cual se deban consignar sus cesantías, sino que es un afiliado forzoso al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que su liquidación y forma de pago se regula según la Ley 91 de 1989. 96. Sobre dicho aspecto, el Decreto 1582 de 1998 dispuso que la Ley 50 de 1990 se aplicaría a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 1° de diciembre de 1996 afiliados a los fondos de privados de cesantías, situación distinta a los docentes oficiales, en razón que estos se encuentran afiliados al fondo dependiente del Ministerio de Educación Nacional (FOMAG). 97.

En ese orden de ideas, la Sala considera que aplicar un fragmento de una norma general (numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y aplicarla a un régimen especial de docentes oficiales (artículo 15 de la Ley 91 de 1989), sería crear un tercer régimen no previsto por el legislador y violentar el principio de inescindibilidad de la Ley. 98.

Lo anterior en razón que, si se acoge un principio de favorabilidad, al aplicar una norma más beneficiosa, lo cierto es que la misma debe ser acatada en su integridad y no de manera fraccionada21, por lo que, al observar la totalidad de régimen prestacional y salarial de los docentes, consagrado en la Ley 91 de 1989, resulta más provechoso en conjunto, que el régimen general o privado, ante los beneficios en materia salarial con los que cuentan los docentes oficiales.

Por lo tanto, no es de recibo que para un tema particular como las cesantías se regulé conforme la Ley 50 de 1990 y el resto de las prerrogativas conforme la Ley 91 de 1989. 99. De otro lado, el principio de favorabilidad aplica en el evento que dos normas regulen una misma situación fáctica, requisito que no se configura en el presente asunto, pues la Ley 50 de 1990 regula las situaciones en que un empleado público se encuentra afiliado a un fondo privado de pensiones, en cambio la Ley 91 de 1989 regula las situaciones de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ese sentido, como existe norma para cada caso concreto, no hay lugar a realizar algún análisis de favorabilidad.

(…) 102. Ahora, la Sala no acoge la tesis de la recurrente, relativa a que en la sentencia SU-098 de 2018 se reconoció la sanción moratoria descrita en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el personal docente; en razón a que dicha sentencia no es aplicable al presente caso, por no guardar identidad fáctica, especialmente porque en el caso aquí estudiado la demandante sí está afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo consideró y precisó la misma Corte en sentencia SU-573 de 2019. 103.

Es decir, que la misma Corte Constitucional explicó que la SU-098 no es un criterio para aplicar a los docentes pertenecientes al FOMAG, como es el presente caso, pues la demandante Martha Patricia Pereira Ospina se encuentra afiliada a dicho fondo especial, en el cual no se expone consignación de las cesantías anualizadas en cuenta individual, al referir que “esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes”. 104.

Tal como lo refirió el Tribunal Constitucional, se tiene que la SU-098 posee las siguientes diferencias que no la hacen aplicable, respecto al caso bajo estudio: (i) En el presente asunto se analiza el caso de una docente actualmente vinculada con el Departamento, en el caso del 2018 el docente había finalizado su vinculación legal y reglamentaria;

(ii) aquí la docente fue afiliada al FOMAG, en cambio en el proceso de la Corte el educador no estaba afiliado a tal fondo; (iii) en el asunto de la referencia no se reclama el pago de las cesantías, solo la mora; pero en el proceso de tutela el docente reclamó y le pagaron el derecho; y (iv) aquí se reclama la sanción por consignación tardía, no obstante en el asunto de la Corte se reclamó la sanción por no consignación. Razones estas que hacen que la sentencia referida por la recurrente no sea aplicable al caso concreto.

(…) 109. Conforme al cuadro anterior, la Sala concluye que no existe precedente emitido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que aplique los presupuestos de la Ley 50 de 1990 relacionados a la consignación de cesantías a favor de los docentes vinculados al FOMAG. Si bien existe un pronunciamiento de 19 de enero de 2023 emitido por el órgano de cierre de esta jurisdicción accediendo a pretensiones similares a las aquí analizadas, lo cierto es que, dicha decisión no configura un precedente de obligatorio cumplimiento, en razón que no se hace un estudio respecto de las sentencias de unificación 573 de 2019 y 041 de 2020.

De la no aplicación de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 por la consignación tardía de los intereses a las cesantías a los docentes (…) 113. Sin ahondar en un mayor análisis al realizado en primera instancia, considera la Sala que le asiste razón a la juez, en la medida que la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías prevista en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 cuyo reconocimiento pretende la parte actora, no está llamada a prosperar, toda vez que la citada norma es aplicable a los trabajadores particulares, calidad que no goza la demandante, la cual es docente del orden territorial.

(…) 115. Ahora bien, del extracto de cesantías aportado en la demanda se observa que a la demandante le fueron consignados el 27 de marzo de 2021, mientras que el pago fue efectuado el 31 de marzo de la misma anualidad lo cual evidencia que se realizaron dentro de las fechas dispuestas para tal fin en el Acuerdo 39 de 1998, y así mismo, la fecha de pago demuestra que la información la docente fue remitida el 5 de febrero de 2021, por lo que el reconocimiento de los intereses se efectuó en el mes siguiente como lo señala el respectivo Acuerdo. 116.

De otra parte, debe resaltarse que en la sentencia SU-098 de 2018 no se observa que la aplicabilidad de la Ley 52 de 1975, en el caso de los docentes, hubiera sido analizada, no obstante, en dicha providencia la Corte Constitucional estimó que ante la falta de regulación en la norma especial procedía aplicar el régimen general, cuestión que no tiene lugar, comoquiera que en el caso del FONPREMAG existe normativa especial respecto del reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías. 117.

En esa medida, la indemnización solicitada no es compatible con la normatividad aplicable a los docentes, en razón que el régimen especial docente dispuesto por la Ley 91 de 1989 y Acuerdo No. 39 de 1998, se itera, prevén la forma como debe liquidarse el interés de las cesantías y la fecha en que se debe realizar el desembolso, sin que prevea indemnización alguna en los términos solicitados por la demandante (…)”.

(Sic) Revisado el contenido de la providencia acusada, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Boyacá, con el fin de determinar si a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago (i) de la sanción moratoria por la consignación extemporánea del auxilio de cesantías correspondientes al año 2020 (artículo 99 de la Ley 50 de 1990), y;

(ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las mismas, realizó el análisis fáctico, normativo y jurisprudencial que se expone a continuación. Explicó que frente a la aplicación de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes con régimen de cesantías anualizadas afiliados al FOMAG, la Corte Constitucional en sentencia C-928 de 2018 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al establecido en la Ley 50 de 1990.

Precisó, que, ante el alegato sobre la vulneración del derecho a la igualdad, en dicha decisión la Corte Constitucional también dijo que la manera como se liquidan y pagan las prestaciones, entre ellas, las cesantías, es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna. Agregó que en la sentencia C-928, la Corte también mencionó que, aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual, sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; porque esta última norma resulta favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, máxime cuando “el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.

Así lo establece el Decreto 1252 de 2000”. Así, la autoridad judicial accionada destacó que de conformidad con la sentencia mencionada, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en sede de tutela han considerado que atendiendo al principio de favorabilidad, es viable aplicar las reglas planteadas por la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria; por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, así, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

Informó, que posteriormente la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 2019 se pronunció sobre unas acciones de tutela en la que algunos docentes alegaban el desconocimiento del precedente fijado en la SU-098 de 2018 respecto a algunas decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado en lo referente al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, determinando que lo decidido en la sentencia de SU-098 de 2018 se refirió a un caso de un docente cuyo vínculo había finalizado con el empleador y no se encontraba con vinculación en el FOMAG.

Al respecto, también precisó que, en esa sentencia de unificación, el alto tribunal sostuvo que la SU-098 no tenía efectos inter comunis, y que allí se trató el tema de un docente que no se encontraba vinculado al respectivo fondo, por lo que las consideraciones distan de los afiliados al FOMAG; concluyendo que no era procedente, en ese caso, aplicar el criterio que indica la SU-098 a los docentes afiliados a dicho Fondo.

Bajo este panorama, la autoridad judicial accionada, en la providencia recurrida, concluyó que los educadores al servicio de la docencia oficial son afiliados forzosos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contando con una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, encargado de las prestaciones sociales de los docentes.

Agregó que, entonces estos docentes se rigen por la Ley 91 de 1989, sin que ninguna disposición normativa establezca expresa o tácitamente que se les deban hacer extensivo lo regulado por la Ley 50 de 1990. Resaltó que no se trata de cuentas individuales de cada docente, a las cuales el empleador, Secretaría de Educación, realice algún tipo de consignación, ya sea por cesantías, bonificaciones o cualquier otro derecho sino que se trata de un principio de unidad de caja, en el cual el papel del empleador es informar o proyectar la liquidación del correspondiente derecho para que el FOMAG efectivice el pago; por lo tanto, al no configurarse el ingrediente normativo de “cuenta individual”, no es procedente aplicar la Ley 50 de 1990.

Explicó que el docente oficial no escoge el fondo en el cual se deban consignar sus cesantías, sino que es un afiliado forzoso al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que su liquidación y forma de pago se regula según la Ley 91 de 1989. De ese modo, recordó que el Decreto 1582 de 1998 dispuso que la Ley 50 de 1990 se aplicaría a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 1° de diciembre de 1996, afiliados a los fondos de privados de cesantías, situación distinta a los docentes oficiales, por razón que estos se encuentran afiliados al fondo dependiente del Ministerio de Educación Nacional.

La Sala observa que el anterior análisis realizado por el Tribunal demandado, le llevó a colegir que, aplicar un fragmento de una norma general, el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a un régimen especial de docentes oficiales, junto con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, sería crear un tercer régimen no previsto por el legislador y violentar el principio de inescindibilidad de la Ley.

Adicionalmente, consideró que en cuanto el principio de favorabilidad, este solo aplica en el evento que dos normas regulen una misma situación fáctica, requisito que no se cumple en el presente asunto, porque la Ley 50 de 1990 regula las situaciones en que un empleado público se encuentra afiliado a un fondo privado de pensiones, en cambio la Ley 91 de 1989 reglamenta las situaciones de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Visto lo anterior, la Sala destaca que si bien no se ha unificado la postura frente a los casos como el que atañe en esta oportunidad, según los cuales, a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe reconocérseles y pagarse la sanción moratoria por la tardía consignación de sus cesantías de conformidad con la Ley 50 de 1990; lo cierto es que en otras ocasiones, esta Subsección ha accedido al amparo de los derechos invocados atendiendo el principio de favorabilidad, según el cual es posible aplicar a los docentes las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías anuales.

Bajo tal lineamento, entonces, para los docentes “el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la prestación mencionada, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, para evitar incurrir en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Sin embargo, en el caso bajo estudio se evidencian las siguientes particularidades que no se adaptan a la tesis mencionada, puesto que: La señora Martha Patricia Pereira Ospina laboró como docente oficial desde 1990, cuyo régimen pensional contenido en la Ley 91 de 1989 dispuso la forma de administrar, liquidar y pagar sus cesantías. Al aplicarse el régimen contenido en la Ley 50 de 1990 en lo atinente con la forma de liquidar y el trámite de pago de cesantías, se desconocería el carácter especial del régimen que la Ley 91 de 1989 consagró para los docentes.

De manera que en esos casos no es posible apelar a un régimen diferente cuando el que ampara los docentes, ya lo regula. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las Sociedades Administrativas de Fondos Privados de Cesantías tienen marcadas diferencias. El legislador distingue entre ambos regímenes el trámite, la forma, los plazos y los administradores de los recursos de los docentes y los servidores públicos del nivel territorial afiliados a un fondo privado.

Debido a la categorización descrita no es correcto exigir a los docentes cumplir con la obligación de consignar las cesantías y cancelar los intereses antes de 15 de febrero y del 31 de enero de cada año, respectivamente, ya que ello que no se incluyó en la norma que le rige. Así las cosas, el pago de los intereses a las cesantías de los docentes se encuentra regulado en los artículos 15 inciso 3 de la Ley 91 de 1989 y 4 del Acuerdo 39 de 1998 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por lo anterior, esta Subsección considera que le asiste razón a la autoridad judicial accionada en tanto que la demandante no es acreedora de la sanción moratoria o la indemnización procurada; pues el régimen docente no contempla el reconocimiento y pago de las sanciones moratorias propias del régimen contenido en la Ley 50 de 1990. Según lo expuesto, se reitera que la Sección Segunda de esta Corporación no ha unificado su criterio en torno a la procedencia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 en favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, con miras a que se les reconozca y pague la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías, aspecto que solo puede ser unificado en sede ordinaria y no de tutela.

En este orden de ideas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia de 28 de abril de 2023 no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, pues la decisión de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se soportó en un estudio razonable de los hechos, las pruebas allegadas al proceso, la normativa y jurisprudencia aplicable al caso.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un alcance probatorio coherente y válido de las pruebas allegadas, un estudio de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, que, a pesar de no resultar satisfactorias en su integridad a la parte accionante, no permiten colegir que su actuación fue contraria a derecho.

En este orden, se debe señalar que los argumentos alegados por la parte demandante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la actuación y decisión adoptada por las autoridades judiciales demandadas, sin acreditar irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió; por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico que se surtió dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la sentencia de 28 de abril de 2023, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, que amerite la intervención del juez de tutela.

III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia de 28 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, hubiere incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

Por tal motivo se negará la solicitud de amparo invocada por la tutelante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - NEGAR el amparo de tutela solicitado por la señora Martha Patricia Pereira, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO. - De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)