Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 Radicación: 25000-23-42-000-2018-01090-01 (1022-2021) Demandante: Carlos Julio Romero Antury CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-01090-01 (1022-2021) Demandante: CARLOS JULIO ROMERO ANTURY Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1 Temas: Reliquidación pensión de vejez beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Carlos Julio Romero Antury en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución GNR 272077 del 14 de septiembre de 2016, mediante la cual Colpensiones reconoció la pensión de vejez a favor del señor Romero Antury. 2.
Declarar la nulidad de las Resoluciones GNR 359777 del 29 de noviembre de 2016, SUB 83128 del 30 de mayo de 2017, SUB 130243 del 19 de julio de 2017 y DIR 17538 del 10 de octubre de 2017, emitidos por la aludida entidad, a través de las cuales se negó la reliquidación de la prestación pensional con todos los factores que constituyen salario, devengados en el último año de servicio, de acuerdo con el régimen de transición de las Leyes 33 y 62 de 1985 y el promedio de lo previsto en los artículos 36 y 273 de la Ley 100 de 1993, el artículo 4 del Decreto 691 de 1994 y el Decreto 3800 de 2003. 1 Folios 35 a 38.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicación: 25000-23-42-000-2018-01090-01 (1022-2021) Demandante: Carlos Julio Romero Antury 3. A título de restablecimiento del derecho, condenar a Colpensiones a: i) reliquidar y pagar a favor del señor Romero Antury, la prestación pensional teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, efectiva a partir del 2 de enero de 2016, fecha de retiro definitivo del servicio, conforme lo establecido en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.° de la Ley 62 de la misma anualidad y el precedente jurisprudencial emitido el 25 de febrero de 2016 y el 5 de abril de 2017 por el Consejo de Estado; ii) aplicar lo previsto en el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 34 de la ley 100 de 1993 en cumplimiento del principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política y el artículo 288 de la ley 100 de 1993; iii) pagar el retroactivo al cual tiene derecho desde la fecha de reconocimiento de la prestación y; iv) pagar las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al IPC sobre la diferencia dejada de pagar desde el día 2 de enero de 2016 y hasta cuando se pague la totalidad, tal como lo autoriza el inciso 4 del artículo 187 del CPACA. 4.
Condenar a la demandada a reconocer y pagar los intereses legales, comerciales y moratorios de conformidad con los artículos 192 y 195 ibidem. Fundamentos fácticos relevantes2 1. El señor Carlos Julio Romero Antury laboró desde el 13 de enero de 1975 como servidor público, en diferentes entidades el Estado y como consecuencia de lo anterior es beneficiario del régimen de transición por lo que le son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985. 2.
Agregó que de conformidad con el principio de favorabilidad tiene derecho a que su pensión se liquide con el 85% del promedio del último año de servicios, conforme al artículo 10 de la Ley 797 de 2003. 3. Por Resolución GNR 272077 el 14 de septiembre de 2016 se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a su favor, prestación reconocida a la luz de la Ley 33 de 1985, sin tener en cuenta el promedio de los factores salariales del último año laborado y la tasa de remplazo del 85% sobre el que debió liquidarse. 4.
El 23 de noviembre de 2016 solicitó la reliquidación de su prestación, a fin de que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados conforme al artículo 1.° de la Ley 33 de 1985. Mediante Resolución GNR 359777 del 29 de noviembre de 2016 se negó la petición bajo el argumento que no se generaron valores a favor. 5. El demandante inconforme con la decisión interpuso recurso de apelación y a través de la Resolución SUB 83128 del 30 de mayo de 2017, se rechazó el mismo por haberse presentado por fuera del término legal y se negó nuevamente la reliquidación de la pensión de vejez del señor Romero Antury. 6.
Contra el anterior acto interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales fueron rechazados mediante la Resolución SUB 130243 del 19 de julio de 2017, decisión que, a su vez, fue confirmada en todas sus partes en Resolución DIR 1738 de 10 de octubre de 2017, al resolver los recursos de reposición y apelación incoados en contra de dicho acto administrativo. 2 Folios 38 a 46.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicación: 25000-23-42-000-2018-01090-01 (1022-2021) Demandante: Carlos Julio Romero Antury DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fecha de la audiencia inicial: 25 de octubre de 20193.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «La entidad demandada (fls. 168-171) propuso varias excepciones, como se indicará a continuación. La parte demandante se pronunció sobre estas excepciones (fl. 108), y manifestó que se trata de argumentos de defensa que deben ser debatidos ene l trámite del proceso.
Los medios exceptivos propuestos son: (i) Cobro de o no debido, inexistencia del derecho reclamado, buena fe. Se trata de argumentos de defensa, por lo tanto quedarán resueltos con la decisión de fondo. (ii) Prescripción es de fondo y se decidirá en la sentencia cuando se determine su prosperidad o no las pretensiones de la demanda.
(iii) Genérica o innominada. El Despacho no encuentra probada de oficio ninguna excepción.» (Negrillas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «Consiste en determinar si la parte demandante tiene derecho a que, según lo solicita a folio 36, se reliquide su pensión conforme a los previsto en la Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, el promedio de lo previsto en los artículos 36 y 273 de la Ley 100 de 1993, el artículo 4° de Decreto 691 de 1994 y el Decreto 3800 de 2003, así como los incrementos establecido en el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, teniendo como tasa de reemplazo un 85% del promedio de los devengado en el último año de servicio e incluyendo todos los factores que constituyen salario.
Además, se deberá analizar si tiene derecho al pago retroactivo de dichas sumas, debidamente indexadas desde el 2 de enero de 2016, así como los intereses moratorios. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA4 El a quo profirió sentencia el 5 de noviembre de 2020, en la cual negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: 3 Folios 123 a 125 4 Folios 137 a 143 vto.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicación: 25000-23-42-000-2018-01090-01 (1022-2021) Demandante: Carlos Julio Romero Antury El tribunal hizo referencia al marco normativo aplicable y al precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en relación al régimen de transición de la ley 100 de 1993 y la liquidación de las pensiones beneficiarias del mismo.
Seguido de ello, y luego de destacar los medios de prueba allegados por las partes, concluyo que el demandante pese a que trabajó en el sector privado, cuenta con más de 20 años de servicios en el sector público. Agregó que, al entrar en vigencia la ley 100 de 1993, esto es el 30 de junio de 1995, contaba con 39 años de edad y acreditó más de 15 años de servicios en el sector público, por lo que estaba cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la citada normativa.
En ese sentido, precisó que el régimen pensional anterior aplicable era la Ley 33 de 1985 y que adquirió el estatus pensional el 10 de marzo de 2011, cuando cumplió los 55 años de edad. En cuanto a la solicitud de la reliquidación pensional con todos los factores devengados en el último año de servicio, sostuvo que la Ley 33 de 1985 solo le era aplicable en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto o tasa de reemplazo, pues para calcular el IBL debían tenerse en cuenta los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años y previstos en el Decreto 1158 de 1994, bajo el entendido que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional.
En ese orden de ideas concluyó que el acto administrativo que reconoció la prestación pensional del señor Carlos Julio Romero Antury y los que le siguieron, tuvieron en cuenta los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual las primas de servicios, de navidad, vacaciones o la bonificación por recreación no pueden incluirse, pues no se encuentran taxativamente señalados en el decreto.
Finalmente, sostuvo que el artículo 10 de la ley 797 de 2003 tampoco le es aplicable, pues en este se regula la tasa de reemplazo del régimen general, en tanto que su derecho pensional fue reconocido bajo el régimen de transición, que dispone los requisitos de edad, monto y tasa de reemplazo conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985.
RECURSO DE APELACIÓN5 La parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia al considerar que con la negativa para acceder a la reliquidar su pensión se: i) desconoció el régimen de transición de los servidores públicos de conformidad a las Leyes 33 y 62 de 1985 y; ii) omitió incluir los factores devengados en el último año de servicios -enero a diciembre de 2014- conforme a la certificación expedida por la última entidad.
En ese entendido expuso que el precedente en sede judicial tiene respaldo en la jurisprudencia aplicable al momento en que se expidió el acto que reconoció su pensión de vejez, por lo que se estaría en contradicción con el principio de favorabilidad al tenerse en cuenta decisiones judiciales que no aplicaban para la época de los hechos, como lo es la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, emitida en el expediente con radicado 52001-23-33-000-2012-0143-01, y en la cual se apoyó el tribunal para negar sus pretensiones.
Al respecto, sostuvo que no es de recibo que el ciudadano este expuesto a las diferentes interpretaciones de las altas cortes, con las cuales se perjudican derechos y desconocen 5 Folio 151 a 156. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicación: 25000-23-42-000-2018-01090-01 (1022-2021) Demandante: Carlos Julio Romero Antury leyes y decretos para el reconocimiento de las pensiones de los servidores públicos vigentes, que en virtud al principio de favorabilidad consagrado en la Constitución Política y en la misma Ley 100 de 1993, debieron aplicarse.
Con fundamento en los planeamientos que anteceden, solicitó revocar la sentencia recurrida. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada6 solicito confirmar la sentencia proferida en primera instancia por considerar que no es posible la reliquidación pensional, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, independientemente del régimen especial al que se pertenezca.
La parte demandante7 sostuvo que la entidad accionada desconoció la aplicación de los principios de legalidad y favorabilidad de los actos administrativos, pues no valoró la normatividad aplicable y, con ello, vulneró su derecho pensional como beneficiario del régimen de transición, pues no solo debe liquidarse conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado, sino que debe considerar elementos tales como edad, tiempo de servicios, montos de remplazo a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.
Agregó que también se omitió valorar las sentencias del 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016 del Consejo de Estado, en relación con las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 proferidas con la Corte Constitucional. De conformidad con lo expuesto, peticionó se concedan todas las pretensiones invocadas en la demanda.
La Procuraduría Segunda Delegada y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio según se advierte de la constancia secretarial visible a folio 169 CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico De acuerdo con los razonamientos derivados de la sentencia impugnada y del recurso de apelación elevado por la parte demandante, el problema jurídico a resolver en esta instancia se circunscribe a: ¿Es la línea interpretativa de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado la que debe observarse en los casos en los que se revise el régimen pensional de los beneficiarios de la transición contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en lo que atañe a la determinación del Ingreso Base de Liquidación? 6 Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto a SAMAI, visible a índice 13. 7 Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto a SAMAI, visible a índice 14.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicación: 25000-23-42-000-2018-01090-01 (1022-2021) Demandante: Carlos Julio Romero Antury Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la aplicación de la línea jurisprudencial contemplada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, y por medio de la cual se fijan las reglas y subreglas de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no comprende discusión alguna, en tanto dicho lineamiento detalló de manera clara las condiciones que deben observarse para la determinación del Ingreso Base de Liquidación de los beneficiario del régimen de transición, el cual debe ceñir a los parámetros del artículo 21 y del inciso 3.º del artículo 36, así como a los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, conforme pasa a explicarse.
Sobre la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado Al amparo de los artículos 111.3 y 271 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 150 ibídem, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para proferir la sentencia de unificación que se cuestiona en el recurso de alzada; en esa medida, no es ésta ni la oportunidad procesal ni la instancia definida normativamente, para validar el cambio de postura jurisprudencial asumido por la Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tal y como a continuación se expone.
El artículo 111 del CPACA previó, entre otras funciones de la Sala Plena del Consejo de Estado, la de «[…] 3. Dictar auto o sentencia de unificación en los asuntos indicados en el artículo 271 de este código. […]». Por su parte, el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, contempló los criterios que determinan los asuntos objeto de pronunciamiento unificado por esta Corporación, así: «ARTÍCULO 271.
DECISIONES POR IMPORTANCIA JURÍDICA, TRASCENDENCIA ECONÓMICA O SOCIAL O NECESIDAD DE SENTAR JURISPRUDENCIA O PRECISAR SU ALCANCE O RESOLVER LAS DIVERGENCIAS EN SU INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria. […]» (Subraya y resalta la Sala) Se tiene entonces que, varios son los supuestos que permiten adelantar el trámite de unificación por parte del Consejo de Estado y que, no solo revisten componentes jurídicos, económicos o sociales, sino que abarcan la necesidad de definir parámetros interpretativos y de alcance de las normas o situaciones jurídicas amparadas por el ordenamiento.
Bajo tales escenarios es que el conocimiento de los mismos puede darse «[…] de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. […]»8 La sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena de lo Contencioso Adminitrativo, tuvo como origen la necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, específicamente en lo que atañe al problema interpretativo que se deriva del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como su aplicación integral a los regímenes pensionales previos al señalado por la Ley 100 y, en particular, 8 Artículo 271 del CPACA.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicación: 25000-23-42-000-2018-01090-01 (1022-2021) Demandante: Carlos Julio Romero Antury las reglas de la transición sobre las condiciones del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen general de la Ley 33 de 1985.
En ese sentido, la providencia que sustenta los argumentos de disenso, expuestos en el escrito de alzada, esto es, la multicitada sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se encuentra plena y legalmente proferida bajo las normas que regulan dicho procedimiento, pues no solo tiene esta Corporación la competencia para adelantarlo, sino que, la controversia puesta a consideración y que dio origen a la misma, requería definir el alcance interpretativo de aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y su planteamiento específico frente al IBL y el régimen general de la Ley 33 de 1985, necesidad que se satisface con el pronunciamiento mencionado.
Sobre el efecto retrospectivo de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Resulta claro que la referida sentencia de unificación implicó un cambio de postura frente al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. Al respecto, la Sala considera importante hacer alusión al Concepto del 16 de febrero de 2012 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado quien, al analizar los alcances de la providencia del 4 de agosto de 2010, precisó la naturaleza que entrañan los desarrollos y variaciones jurisprudenciales y que, para el efecto, se atribuye también a los cambios interpretativos asumidos en el marco de unificación: «[…] Finalmente, es importante reiterar que si bien los cambios de precedente orientan las decisiones futuras de los operadores jurídicos, no afectan los casos fallados con anterioridad por las autoridades judiciales, pues éstos se sujetan a lo resuelto en el respectivo proceso judicial, dado el carácter vinculante de la sentencia y sus efectos de cosa juzgada.
De lo contrario, la jurisprudencia, que por naturaleza debe evolucionar de acuerdo con los cambios jurídicos y sociales, correría el riesgo de petrificarse por el temor de los efectos del cambio de precedente. De esta manera, la seguridad jurídica y el valor de cosa juzgada de las sentencias, la cual es vinculante para las partes que han intervenido en el proceso, constituye un valor constitucional protegible que no resulta afectado con cambios posteriores en la jurisprudencia […]» (Subraya la Sala) Es así como, en la sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena precisó que la misma se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».
Recogiendo lo hasta aquí expuesto, se tiene que (i) la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 fue proferida en el marco de la competencia otorgada a la Sala Plena del Consejo de Estado; y (ii) el efecto restrospectivo otorgado a la providencia de unificación salvaguarda la seguridad jurídica y la cosa juzgada. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 20189 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicación: 25000-23-42-000-2018-01090-01 (1022-2021) Demandante: Carlos Julio Romero Antury Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. Esta decisión tuvo como sustento la necesidad de unificar la interpretación que se estaba otorgando al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en los aspectos que se encuentran amparados por dicho régimen, es decir, en los elementos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, pues en lo que atañe al ingreso base de liquidación y factores a tener en cuenta para tales efectos, debía observarse el inciso 3.º del artículo en mención o el artículo 21 del mismo compendio, según corresponda.
En tal sentido, los siguientes son los elementos de valoración analizados en la sentencia de unificación: «[…] 37. A partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, la Sala definió como tema a unificar “si el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición”.
De este análisis se desprenden los siguientes subtemas a definir: “(i) Período de liquidación del IBL: si se toma el último año de servicios, conforme al inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o durante los últimos diez años de servicios o lo que le faltare para pensionarse, si fueren menos de 10 años, conforme el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
(ii) Factores para establecer el IBL: si se deben incluir todos los factores que constituyen salario o solo los descritos en el Decreto 1158 de 1994; también si se deben incluir solo aquellos sobre los cuales se cotizó o realizó aportes al Sistema o sobre los devengados. En este subtema, se establecerá si los aportes [sobre los cuales el afiliado no realizó las cotizaciones, pero se tienen en cuenta en la base de liquidación, y para efectos de la respectiva compensación] deben ser indexados o con cálculo actuarial”. 38.
La necesidad de definir estos temas surge a partir de algunas decisiones que, en sede ordinaria y de tutela, han desconocido el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda de esta Corporación, no solo en jurisprudencia reiterada y constante de los últimos años, sino en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda, a propósito de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sobre el problema interpretativo en materia de aplicación integral de los regímenes pensionales, a partir de las reglas de la transición sobre las condiciones del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen general de la Ley 33 de 1985. […]».
(Subrayas fuera del texto) Bajo tales planteamientos y, con el objetivo de satisfacer los argumentos expuestos por el recurrente en su escrito de alzada, es que se realiza la siguiente exposición: Sobre la interpretación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 – Ingreso Base de Liquidación y la Sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional Al respecto, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 señaló de manera clara las circunstancias normativas que dieron lugar a las diferentes interpretaciones que, en materia de aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se dieron a los incisos 2.º y 3.º de dicha norma: «[…] 66.
La aplicación del régimen pensional de transición para quien opte por este, significa que los requisitos de la edad y el tiempo, y el monto de su pensión sean los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual remite a los regímenes pensionales anteriores, en Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicación: 25000-23-42-000-2018-01090-01 (1022-2021) Demandante: Carlos Julio Romero Antury virtud de los efectos ultractivos dados a los mismos. 67.
Lo anterior cobra relevancia en la medida en que si bien el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señaló que el monto de la pensión para los beneficiarios de la transición sería el previsto en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, lo cierto es que el inciso 3 de la misma disposición previó de manera expresa un ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso 2 que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, definiendo así uno los elementos del monto pensional. 68.
La redacción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha dado lugar a diversas interpretaciones sobre cuál es el ingreso base de liquidación que se debe tomar en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen de transición, pues el concepto “monto” señalado en el inciso 2 de esa disposición daría lugar a entender, como lo ha considerado la Sección Segunda del Consejo de Estado, que la mesada pensional o monto incluye el IBL y la tasa de reemplazo previstos en los regímenes anteriores.
Sin embargo, otra interpretación es que, en virtud de lo previsto en el inciso 3 ibídem, para establecer el monto de la pensión, solo se tomaría la tasa de reemplazo del régimen anterior, teniendo en cuenta que el IBL fue expresamente definido por este inciso para el régimen de transición. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia son de esta tesis.» La postura que había sido asumida por el Consejo de Estado comprendía la denominada inescindibilidad de la norma, lineamiento bajo el cual se hacía extensiva la transición contemplada en el multicitado artículo 36 al elemento monto, que incluía, no solo la tasa de reemplazo, sino el ingreso base de liquidación. Pese a ello, también existían pronunciamientos que avalaban la interpretación que se daba al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que el ingreso base de liquidación debía observar lo previsto en el inciso 3 de dicho canon.
Tras el pronunciamiento efectuado por la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 por medio de la cual se estudió la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, aplicable a congresistas, magistrados de altas cortes y otros altos funcionarios, la interpretación imperante en la Corporación de lo Contencioso Administrativo se ajustó a los lineamientos intrínsecos definidos por el legislador en la norma transicional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con la exposición allí desarrollada: «[…] 77.
En conclusión, la Corte retiró del ordenamiento jurídico el IBL del régimen especial de congresistas y demás servidores públicos a los que le era aplicable el mencionado artículo 17 de la Ley 4 de 1992, porque violaba los artículos 13 y 48 de la Carta. Ello conllevó a que se creara un vacío respecto de la regla del Ingreso Base de Liquidación que debía aplicarse para la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen especial del citado artículo 17.
Para llenar este vacío, la Corte Constitucional consideró compatible la aplicación de la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pues de lo contrario, se conduciría a “una situación de inconstitucionalidad aún más grave, pues haría imposible la liquidación de las pensiones y limitaría entonces de forma absoluta el derecho a la seguridad social en pensiones de los beneficiarios del régimen especial bajo estudio”. 78.
La justificación para acudir al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectos de liquidar la pensión en el régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, luego de considerar que las expresiones demandadas quebrantaban los principios constitucionales de igualdad y sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, fue la siguiente: “La interpretación de estas expresiones conlleva la concesión de una ventaja a los beneficiarios del régimen especial cobijados por la transición, que no fue prevista originalmente por el Legislador al expedir la Ley 100 y que, por tanto, carece de justificación. En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicación: 25000-23-42-000-2018-01090-01 (1022-2021) Demandante: Carlos Julio Romero Antury tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 […]”. […]».
(Subrayas propias) La Corte Constitucional hizo extensiva la ratio decidendi de esta sentencia «[…] a controversias suscitadas en torno a los reconocimientos pensionales de personas beneficiadas con el régimen de transición y a quienes se les aplicaba la Ley 33 de 1985. Tales sentencias fueron, entre otras, la SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018.
En estos casos también consideró que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debía aplicarse frente a las pensiones cobijadas por la Ley 33 de 1985». De esta manera, y conforme a la lectura otorgada al régimen de transición, la Sala Plena de esta Corporación, consideró que: «[…]. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen(sic) general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».
Y fijó las siguientes reglas y subreglas jurisprudenciales: «[…] 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]».
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicación: 25000-23-42-000-2018-01090-01 (1022-2021) Demandante: Carlos Julio Romero Antury Sobre la aplicación del Decreto 1158 de 1994 en materia de factores salariales para determinar el ingreso base de liquidación Aunado a lo indicado en precedencia, con la expedición del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 «por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones», se reglamentó de manera específica los factores salariales que determinan la base de cotización al sistema general de pensiones de los servidores públicos: «ARTÍCULO 1º.
El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;».
De otro lado, no se puede perder de vista la subregla definida por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que se detallaron los criterios para determinar los factores salariales que debían ser incluidos en el IBL de la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición y, se precisaron las razones que sustentan la correspondencia entre lo devengado, lo cotizado y lo finalmente liquidado a título de mesada pensional: «[…] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicación: 25000-23-42-000-2018-01090-01 (1022-2021) Demandante: Carlos Julio Romero Antury 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Subraya la Subsección).
La posición jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado sobre la taxatividad de los factores salariales, deriva entonces de la necesidad de salvaguardar el principio de solidaridad que, aunado al alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (que ampara la edad, tiempo de servicio y monto o tasa de reemplazo), conlleva que para la determinación del IBL deba observarse lo previsto en el régimen general de pensiones.
Así, toda vez que el Decreto 1158 de 1994 fue proferido como desarrollo del nuevo sistema de seguridad social general, es a esta norma a la que se debe acudir para determinar los factores que conforman el ingreso base de liquidación. Las anteriores consideraciones ilustran de manera suficiente los elementos normativos y jurisprudenciales que determinan la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, a los casos en los que se discuta o se reclame la reliquidación de la mesada pensional de las personas amparadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de todos los factores salariales devengados por el beneficiario en el último año de servicio.
Finalmente, se recuerda al apelante que lo hasta aquí discurrido se encuentra desarrollado en el marco de los argumentos expuestos en el recurso de alzada y que, por demás, los planteamientos que cuestionan las bases en que se cimenta la decisión del 28 de agosto de 2018, se encuentran plenamente definidos en la misma, y es a ellos que se acude para dar trámite al presente recurso.
Bajo ese entendido, la decisión adoptada por el a quo no vulneró el principio de favorabilidad como lo indicó el recurrente, por cuanto este mandato tiene como presupuesto para su aplicación la existencia de una duda en relación con la norma o interpretación que debe resolver el asunto; no obstante, en el presente caso se itera, no existe duda acerca del parámetro normativo que se debe seguir en el asunto sub Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicación: 25000-23-42-000-2018-01090-01 (1022-2021) Demandante: Carlos Julio Romero Antury examine, que no es otro que el fijado en el precedente jurisprudencial adoptado por esta jurisdicción, desde el pasado 28 de agosto de 2018, cuya aplicación excluye la posibilidad de acoger otras interpretaciones en razón de su carácter prevalente y de obligatorio cumplimiento tanto en sede administrativa como judicial.
En ese orden de ideas: (i) dado que del recurso de alzada no se desprende cuestionamiento alguno sobre el régimen pensional del señor Carlos Julio Romero Antury; (ii) que tampoco se expusieron elementos de juicio diferentes a los esgrimidos en el libelo introductorio que conlleven a un pronunciamiento diferente al asumido por el tribunal de primera instancia;
(iii) que el punto álgido de disenso en la apelación reitera la procedencia de la reliquidación con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios, discusión que se encuentra zanjada de conformidad con los planteamientos normativos y jurisprudenciales aquí expuestos, y que; (iv) los anteriores cuestionamientos surgen de la aplicación de la providencia de unificación previamente desarrollada, no encuentra la Sala mérito para adelantar consideraciones adicionales en lo que toca al derecho que tiene la demandante a la reliquidación de su pensión, por cuanto las condiciones fácticas y normativas de su derecho subjetivo, no son objeto de discusión en esta instancia. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso Carlos Julio Romero Antury contra Colpensiones.
De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del del 7 de abril de 201610 en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 5 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró el señor Carlos Julio Romero Antury contra la Administradora Colombiana de Pensiones. 10 Ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandado: José Francisco Guerrero Bardi.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicación: 25000-23-42-000-2018-01090-01 (1022-2021) Demandante: Carlos Julio Romero Antury Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente