CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Radicado: 25000232600020100049001 (69.492) Actor: Ingenian Software S.A.S. Demandado: Nación-Departamento Administrativo de la Función Pública Asunto: Controversias contractuales SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa paso a exponer las razones que me llevaron a salvar mi voto frente a la decisión del 17 de octubre de 2023, así: El pago en un contrato de interventoría no puede condicionarse al cumplimiento del contratista objeto de seguimiento, en tanto de esa forma se configura una obligación de imposible cumplimiento.
Tampoco la negativa de una prórroga por parte del interventor, de un contrato así condicionado, enerva la obligación de pago de las obligaciones efectivamente satisfechas. En el sub lite, la modificación de la cláusula de pago, contrario a lo expuesto por la mayoría, no saneó esta irregularidad, toda vez que un porcentaje se siguió sujetando al cumplimiento de una condición ineficaz.
Efectivamente, el 30% de los pagos dos a cinco y la totalidad del último pago se condicionaron a un hecho que no estaba bajo el control del interventor, como lo era el cumplimiento de su vigilado. El carácter de imposible cumplimiento de dicha carga se desprende del hecho de ser de la esfera exclusiva y excluyente del vigilado a través del contrato de interventoría. Las obligaciones del interventor se limitan a advertir oportunamente los posibles incumplimientos, a través de una estricta vigilancia, pero no van más allá, como por ejemplo y de acuerdo con el sentido del fallo que me aparto, imponer al intervenido que cumpla.
Esta obligación corresponde a la entidad pública contratante. A mi juicio, con la interpretación que se hizo en el proyecto sobre las obligaciones del demandante desborda la naturaleza misma del contrato de interventoría. Es cierto que al momento de modificar la forma de pago, bien pudo el actor dejar de presente cualquier inconformidad en relación con este punto; sin embargo, esta “aquiescencia” del contratista, tampoco avaló una cláusula claramente ineficaz.
En otras palabras, el consentimiento de ambas partes no borra la consecuencia que previó el legislador para las obligaciones de imposible cumplimiento. De otro lado, el hecho de que el interventor se rehusara a suscribir una prórroga con la que no estaba de acuerdo, tampoco tenía la consecuencia que le dio la mayoría, es decir, la pérdida del saldo restante de dicho contrato.
De esta forma, la mayoría de la Sala mantuvo los efectos de la condición, que en otros apartados consideró ineficaz, es decir, que el contratista vigilado cumpliera. La prórroga del plazo del contrato en las mismas condiciones ineficaces de pago, tanto solo sometió al interventor a una obligación de imposible cumplimiento. En efecto, si el interventor hubiera suscrito la prórroga, además del desgaste en tiempo, su pago habría quedado sujeto a la condición que se calificó como ineficaz.
En otras palabras, el interventor se limitó a no prorrogar un contrato que le resultaba evidentemente contrario a sus intereses. La interpretación de la sentencia relativa a que el interventor quedó atado, irremediablemente, a la prórroga, por el sólo hecho de que su existencia estaba ligado al contrato vigilado (cláusula sexta), además de ser excesiva, en tanto dicha cláusula tan sólo se estipuló como una advertencia para el interventor de la condición natural de la que dependía su relación contractual, saneó el origen ineficaz de la cláusula de pago de la interventoría, puesto que la prolongó en sus efectos y dejó un escenario sin salida para el interventor.
En suma, el interventor tenía derecho al pago de lo efectivamente realizado, sin condicionamientos ineficaces, los cuales la mayoría hizo pervivir para negar las pretensiones de la demanda, interpretación de la cual me aparto. En los anteriores términos dejo expresado mi salvamento de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada Fecha ut supra.