70001233300020180027901 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 4 de julio de 2023 Radicación: 70001-23-33-000-2018-00279-01 (68.454) Actor: Oliverio Oscar Oliver Moreno y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011) Temas: Reparación directa – Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad (Ley 600 de 2000) – Daño especial Síntesis del caso: El demandante principal, una vez fue escuchado en diligencia de indagatoria, fue detenido y, posteriormente, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de concierto para delinquir agravado, al haber sido presuntamente apoyado por el grupo armado AUC en su elección a la alcaldía municipal de Sincé, Sucre.

En etapa de juicio se otorgó su libertad provisional y, al final, se dictó sentencia absolutoria a su favor Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 11 de noviembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó las pretensiones de la demanda1. La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia emitida por un Tribunal Administrativo2, que conoció en primera instancia en atención a la cuantía estimada en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 152 del CPACA3. 1 En la parte resolutiva de esta providencia se dispuso lo siguiente: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme lo anotado.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de primera instancia, a la parte demandante (…)”. 2 Ley 1437 de 2011, artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código”. 3 Ley 1437 de 2011, artículo 152.

“Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 6. De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” En este caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del CPACA, la pretensión mayor, por concepto de perjuicios materiales, ascendió a la suma de $654.470.175, correspondiente al daño emergente, monto que excedió los 500 SMLMV para la fecha de presentación de la demanda.

Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 1 de octubre de 2018, Oliverio Oscar Oliver Moreno, con su grupo familiar, presentó demanda, en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, con el fin de obtener la reparación de los perjuicios ocasionados con la privación de su libertad4.

La medida de aseguramiento de detención preventiva, posteriormente sustituida por detención domiciliaria, le fue impuesta dentro del proceso penal seguido en su contra, por el delito de concierto para delinquir agravado. 2. En la demanda se formuló la siguiente pretensión declarativa (se trascribe): “Que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, de los daños y perjuicios ocasionados a todas las personas arriba enunciados por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Oliverio Oscar Oliver Moreno”. 3.

Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad, solicitó que se condenara al pago de las siguientes sumas: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios Morales Oliverio Oscar Oliver Moreno Víctima directa 150 SMLMV Gloria de las Mercedes Moreno de Oliver Madre de la víctima directa 150 SMLMV Irma Lucila de la Ossa Gamarra Cónyuge de la víctima directa 150 SMLMV María Alexandra Oliver Vivero Hija de la víctima directa 100 SMLMV Ginna Paola Oliver Vivero Hija de la víctima directa 100 SMLMV Oscar Olimpo Oliver Vivero Hijo de la víctima directa 100 SMLMV Gustavo Olimpo Oliver de la Ossa Hijo de la víctima directa 100 SMLMV Diala Sofía Vivero Muñoz “Madre de los hijos de la víctima directa” 100 SMLMV Olimpo José Oliver Moreno Hermano de la víctima 50 SMLMV Sonia Marina Oliver Moreno Hermana de la víctima 50 SMLMV Myriam Luz Oliver Moreno Hermana de la víctima 50 SMLMV María Eugenia Oliver Moreno Hermana de la víctima 50 SMLMV 4 Índice Samai 17.

Carpeta 01Principal. Archivo 01Demanda. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00279-01 (68.454) Actor: Oliverio Oscar Oliver Moreno y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca y concede parcialmente __________________________________________________________________________________ 3 de 26 “Perjuicio a la vida de relación” Oliverio Oscar Oliver Moreno Víctima directa 600 SMLMV Daño emergente Oliverio Oscar Oliver Moreno Víctima directa $384.205.882,405 por los honorarios profesionales para su defensa Lucro cesante Oliverio Oscar Oliver Moreno Víctima directa $7.084.329,57 por los ingresos recibidos mensualmente6 $1.233.245.642 como lucro cesante futuro $645.909.385,50 (como lucro cesante pasado) y $1.355.866.498 (como lucro cesante futuro) por la venta de la finca de su hijo, Oscar Oliver, “que ayudó a mantener el statu-quo de la familia del demandante”7 4.

Como hechos que fundamentaron las pretensiones, la parte demandante expuso, en síntesis: 5. 1) En el marco de las indagaciones de la llamada “parapolítica”, la Fiscalía General de la Nación inició una investigación penal en contra de Oliverio Oscar Oliver Moreno, por el delito de concierto para delinquir agravado. 6. 2) El19 de diciembre de 2008 se hizo efectiva la privación de su libertad, por lo que fue recluido en el Establecimiento de reclusión especial de Corozal, Sucre. 5 Cifra actualizada de la suma de $300.000.000. 6 Este valor se establece a partir de la actualización de la cifra que se extrae de la declaración de renta para el año gravable de 2009, la cual, calculada entre 19 de diciembre de 2008, fecha de la detención, y 13 de julio de 2015, fecha de la absolución, arrojaría el valor de $617.143.648,60. 7 En la demanda se indicó que se trató de una “venta a manera de préstamo informal durante la etapa de su cautiverio y de su injusto proceso penal”.

Radicación: 70001-23-33-000-2018-00279-01 (68.454) Actor: Oliverio Oscar Oliver Moreno y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca y concede parcialmente __________________________________________________________________________________ 4 de 26 7. 3) El 23 de diciembre de 2008, la fiscalía impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Oliverio Oliver Moreno, por el delito mencionado anteriormente. 8. 4) El 15 de abril de 2009, la Fiscalía 2 especializada de Sincelejo le sustituyó la medida de detención preventiva por detención domiciliaria a Oliver Moreno, la cual se hizo efectiva el 17 de abril del mismo año. 9. 5) El 4 de noviembre de 2009, la fiscalía dictó resolución de acusación en contra del entonces sindicado, la cual fue confirmada, en segunda instancia, por el vicefiscal general de la Nación. 10. 6) El 9 de febrero de 2012, el Juzgado penal del circuito especializado de Sincelejo le otorgó a la libertad provisional a Oliver Moreno, al haber cumplido de manera efectiva 37 meses y 15 días de detención, lapso que se sumó al tiempo de redención de pena equivalente a 5 meses y 24 días. 11. 7) El 13 de julio de 2015, el Juzgado penal del circuito especializado de Montería profirió sentencia absolutoria a favor de Oliverio Oliver Moreno, por el delito de concierto para delinquir agravado.

En contra de esta decisión, la fiscalía interpuso recurso de apelación, sin embargo, su inconformidad se centró en la absolución de otro procesado. 12. 8) La noticia del inicio del proceso penal y la posterior detención de Oliverio Oscar Oliver Moreno fue ampliamente difundida por los medios de comunicación, a nivel regional y nacional.

Además, el demandante principal afrontó varias situaciones difíciles, “desde la vergüenza misma que ocasiona el hecho de ser capturado y llevado preso, como la angustia, el estrés, el dolor moral que genera ser mostrado ante los ojos de una sociedad entera como un delincuente, para no hablar de las enormes privaciones y carencias de todo tipo, que causa en el corazón de una familia, la falta del padre, víctima por demás de unos señalamientos que a la postre resultaron falsos”. 1.2.

Posición de la parte demandada 13. La Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial contestaron, de manera extemporánea, la demanda8. 8 Así se advirtió mediante Auto de 1 de octubre de 2019. Índice Samai 17. Carpeta 01Principal. Archivo 19. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00279-01 (68.454) Actor: Oliverio Oscar Oliver Moreno y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca y concede parcialmente __________________________________________________________________________________ 5 de 26 14.

El 11 de febrero de 2020, la Fiscalía General de la Nación presentó alegatos de conclusión, en los que señaló que esta entidad cumplió las previsiones constitucionales, así como legales, por lo que, con base en los diversos medios probatorios, impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Oliverio Oscar Moreno, lo que descarta una actuación arbitraria o caprichosa9.

Si bien, en etapa de juicio, no se llegó al convencimiento razonable sobre la participación del sindicado en la conducta investigada, esto no significa “que no haya apoyado o promocionado de alguna manera a este grupo al margen de la ley” y, mucho menos que, por el solo hecho de la absolución, se comprometa de manera automática la responsabilidad de la fiscalía. 15.

Por otro lado, en relación con la estimación de la cuantía, sostuvo que la parte demandante no demostró los perjuicios morales y materiales causados, como ocurrió, por ejemplo, con los honorarios profesionales cancelados al abogado defensor, respecto de los cuales no existen comprobantes de su pago, o los ingresos mensuales percibidos por la labor desarrollada por el demandante principal, sin que ellos tampoco hubieran sido cabalmente acreditados con el dictamen pericial aportado al proceso. 16.

En la misma fecha, la Rama Judicial presentó sus alegatos de cierre, en los que recordó que el juez administrativo debía analizar la adecuación, proporcionalidad y razonabilidad de la medida de aseguramiento y, en este caso en particular, existían distintos medios probatorios recaudados en el proceso penal que sustentaban la imputación realizada al entonces procesado10.

En relación con el dictamen pericial aportado por la parte demandante, sostuvo, en igual sentido, que no se aportaron los comprobantes de pago de los honorarios profesionales, de los ingresos como zootecnista de Oliverio Oliver y tampoco se explicó la relación de causalidad que tuvo la venta de los dos inmuebles de propiedad de Oscar Oliver Vivero con la detención de su padre, debido a que fueron vendidas tiempo después de que el demandante principal recobrara su libertad. 1.3.

Sentencia de primera instancia 17. El 11 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Sucre profirió Sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron 9 Índice Samai 17. Carpeta 01Principal. Archivo 31. 10 Índice Samai 17. Carpeta 01Principal. Archivo 33. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00279-01 (68.454) Actor: Oliverio Oscar Oliver Moreno y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca y concede parcialmente __________________________________________________________________________________ 6 de 26 las pretensiones de la demanda11.

Al respecto, se sostuvo que la medida de aseguramiento de detención preventiva estuvo respaldada en los 2 indicios graves de responsabilidad construidos a partir del: contexto social e histórico del departamento de Sucre, según el cual, para el período 2004 – 2007, se presentó una fuerte injerencia de las AUC en las elecciones locales; el contacto real que tuvo el procesado con integrantes de las AUC, durante la época electoral; el señalamiento directo realizado en contra de Oliverio Oliver Moreno, al haber sido favorecido en su candidatura a la alcaldía del municipio de Since, Sucre, por el grupo armado indicado y la relación cercana que tenía el procesado con un allegado de alias “Cadena”, que lideraba en esa zona.

Debido a lo anterior, el tribunal concluyó que se trató de una medida cautelar legal, proporcionada, necesaria, razonable y debidamente motivada, en el marco de un proceso penal adelantado con observancia de los derechos de defensa y contradicción. 18. Por otra parte, en criterio del juez de primera instancia, tampoco se configuró un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por la presunta mora en que se incurrió al proferir el fallo absolutorio.

Sobre este punto se explicó que el proceso fue definido por un juzgado de descongestión, lo que significaba que se respetó el turno de los casos y, además, se trataba de un expediente voluminoso, debido al número de pruebas practicadas, las personas vinculadas al trámite y las peticiones formuladas por los sujetos procesales, de modo que el curso del proceso “solo fue consecuencia de la dinámica judicial del expediente”.

Por último, descartó alguna irregularidad en la investigación conjunta de hechos, los cuales se estimaron conexos, en consideración a la comisión de la conducta investigada en coparticipación criminal y la comunidad probatoria que existía entre ellos. 1.4. Recurso de apelación 19. El 11 de enero de 2022, la parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación en contra de la Sentencia de primera instancia, mediante el cual solicitó su revocatoria integral y, en su lugar, se concedieran las pretensiones de la demanda, “por configurarse falla de servicio a título privación injusta de la libertad”12.

Inicialmente, con base en los argumentos expuestos en la sentencia penal absolutoria dictada a favor de Oliver Moreno, resaltó que la 11 Índice Samai 17. Carpeta 01Principal. Archivo 43. 12 Índice Samai 17. Carpeta 01Principal. Archivo 46. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00279-01 (68.454) Actor: Oliverio Oscar Oliver Moreno y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca y concede parcialmente __________________________________________________________________________________ 7 de 26 exoneración de responsabilidad penal lo fue por atipicidad de la conducta, de modo que no resultaba necesario revisar la legalidad de la medida de aseguramiento.

Debido a lo anterior, estimó también que el tribunal desconoció los lineamientos fijados en las Sentencias SU-072 de 2018 proferida por la Corte Constitucional y No. 47.222 de 9 de julio de 2021 dictada por el Consejo de Estado. 20. No obstante, lo anterior, sostuvo que dicha medida cautelar personal no estaba respaldada en los 2 indicios graves de responsabilidad, debido a que el único cuestionamiento formulado por la fiscalía consistió en la asistencia del entonces procesado a una reunión social, en la cual no se definió ningún plan criminal, hecho este que, por demás, no configuraba ningún delito.

Lo anterior evidenciaba, las deficiencias de la investigación penal, entre ellas, la indagación conjunta de estos hechos -ocurridos en Sincé, Sucre-, con aquellos ejecutados en San Onofre, Sucre, por lo que no existía conexidad entre ellos. Asimismo, indicó que, a diferencia de lo indicado por el tribunal, no era posible sostener que la medida fue razonable, proporcional y necesaria, más cuando, en este caso, se otorgó la libertad provisional bajo el supuesto de pena cumplida, por lo que una detención, que debía ser excepcional, se convirtió en una sanción definitiva. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Identificación del daño; 2.3. Análisis de la existencia de un daño especial; 2.4. Entidad a la que se le atribuye el daño; 2.5. Liquidación de perjuicios; 2.6. Costas 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 21. La parte demandante solicitó la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad de Oliverio Oscar Oliver Moreno, con ocasión de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta por el delito de concierto para delinquir agravado.

Por otro lado, la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial argumentaron que no era posible que se declarara su responsabilidad patrimonial en este caso, al haber actuado de conformidad con la ley. 22. Dentro del expediente se encuentra probado que, Oliverio Oliver Moreno fue detenido el 19 de diciembre de 2008, con posterioridad a Radicación: 70001-23-33-000-2018-00279-01 (68.454) Actor: Oliverio Oscar Oliver Moreno y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca y concede parcialmente __________________________________________________________________________________ 8 de 26 la práctica de su diligencia de indagatoria13, y el 23 de diciembre del mismo año se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva14.

Mediante Auto de 15 de abril de 2009, se le sustituyó la anterior medida por detención domiciliaria15, la cual se materializó con la suscripción del acta de compromiso el 17 de abril de 200916 y, finalmente, por medio del Auto de 9 de febrero de 201217, se le otorgó su libertad provisional, para lo cual se firmó el 10 de febrero del mismo año el acta de compromiso18 y se libró la respectiva boleta de libertad en esta última fecha19. 23.

Por otra parte, se pudo constatar que, mediante Sentencia de 13 de julio de 2015, el Juzgado penal del circuito especializado de descongestión de Montería dictó sentencia absolutoria a favor de Oliverio Oliver Moreno por el delito de concierto para delinquir agravado, dado que, en relación con los cargos consistentes en la asistencia a dos reuniones en las que hizo presencia alias “CADENA”, comandante de las AUC, resultaban atípicas.

Además, respecto del apoyo que habría recibido el sindicado del mismo grupo armado, para su elección como Alcalde de Sincé, Sucre, concluyó que, “no converge en el plenario prueba de certeza que nos lleve al convencimiento más allá de toda duda de que efectivamente el señor Oliverio Oscar Oliver Moreno fue apoyado en su campaña electoral (…)por parte de grupos al margen de la ley, y, de otro lado, por ningún lado aparece probanza alguna que durante su mandato (…) haya de alguna manera apoyado o promocionado grupos al margen de la ley, o haya permitido la expansión de algún proyecto político o militar de dichos grupos en jurisdicción de su municipio”20. 24.

En esta providencia, la Sala decidirá el fondo del asunto, dado que están reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la presentación de la demanda dentro del término legal. Al respecto, la Sala advierte que, con ocasión del Auto que inadmitió la demanda de casación presentada por la defensa de otros procesados21 y la certificación emitida por el Juzgado penal del circuito especializado 13 Oficio No. 80172 de 19 de diciembre de 2008 mediante el cual se ordena mantener a Oliverio Oliver Moreno en el establecimiento carcelario de Corozal (Índice Samai 17.

Carpeta 03Pruebas. Archivo 01Prueba. Página 13). Asimismo, mediante Oficio No. 320-ERECOR-AJUR de 8 de febrero de 2012 se aclaró que la fecha de ingreso a dicho establecimiento fue el 19 de diciembre de 2008 ((Índice Samai 17. Carpeta 03Pruebas. Archivo 11Prueba. Página 153) 14 Índice Samai 17. Carpeta 03Pruebas. Archivo 03Prueba. Páginas 2 al 11. 15 Índice Samai 17.

Carpeta 03Pruebas. Archivo 05Prueba. Páginas 2 al 5. 16 Índice Samai 17. Carpeta 03Pruebas. Archivo 05Prueba. Página 7. 17 Índice Samai 17. Carpeta 03Pruebas. Archivo 11Prueba. Páginas 2 al 10. 18 Índice Samai 17. Carpeta 03Pruebas. Archivo 11Prueba. Página 180. 19 Índice Samai 17. Carpeta 03Pruebas. Archivo 11Prueba. Página 181. 20 Índice Samai 17.

Carpeta 03Pruebas. Archivo 12Prueba. Páginas 18 al 99. 21 Índice Samai 17. Carpeta 03Pruebas. Archivo 14Prueba. Páginas 52 al 70. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00279-01 (68.454) Actor: Oliverio Oscar Oliver Moreno y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca y concede parcialmente __________________________________________________________________________________ 9 de 26 de Monteria22, la aludida providencia absolutoria cobró ejecutoria el 27 de septiembre de 2017.

Por tanto, en consideración a que el término de caducidad se suspendió entre el 12 de julio y el 29 de agosto de 201823, debido al trámite de conciliación extrajudicial, y habida cuenta de que la demanda se presentó el 1 de octubre de 2018, la acción de reparación directa se ejerció dentro de la oportunidad prevista por el artículo 164, numeral 2, inciso i del CPACA. 25.

De acuerdo con lo anterior, la Sala anuncia que revocará la sentencia de primera instancia y declarará la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de Oliverio Oscar Oliver Moreno, dado que el demandante sufrió un daño especial que no estaba en el deber jurídico de soportar. Asimismo, atribuirá el daño a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, conforme a las reglas de competencia dispuestas en la Ley 600 de 2000.

Finalmente, definirá los montos que deberán reconocerse a título de perjuicios, de conformidad con los criterios desarrollados por esta Subsección en casos similares, y ordenará el restablecimiento del buen nombre de la víctima directa, de acuerdo con los criterios desarrollados por esta Sala. 26. De otra parte, es importante indicar que, si bien el tribunal se pronunció respecto de un posible defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por mora en el trámite del proceso, la parte demandante no presentó ningún argumento dirigido a cuestionar dicha determinación, razón por la cual esta Sala no analizará este tópico de la providencia de primera instancia. De todas maneras, a partir del estudio de las pretensiones formuladas en la demanda, tampoco se advierte que se hubiera alegado dicho daño. 27.

Para la resolución del caso, la Sala abordará los asuntos en el siguiente orden: primero, identificará que se acreditó un daño consistente en la afectación del derecho a la libertad del demandante. Luego, profundizará en las razones anunciadas por las cuales se causó un daño especial. Posteriormente, al no evidenciarse el hecho exclusivo de la víctima como causal eximente de responsabilidad, atribuirá el daño a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial.

Finalmente, liquidará la indemnización de los perjuicios y condenará en costas. 22 Índice Samai 17. Carpeta 03Pruebas. Archivo 14Prueba. Página 86. 23 Constancia de 29 de agosto de 2018 emitida por la Procuraduría 103 Judicial I Administrativa. Índice Samai 17. Carpeta 03Pruebas. Archivo 14Prueba. Páginas 89 y 90. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00279-01 (68.454) Actor: Oliverio Oscar Oliver Moreno y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca y concede parcialmente __________________________________________________________________________________ 10 de 26 2.2.

Identificación del daño 28. Como se explicó anteriormente, en este caso, el hecho generador del daño deriva de la privación de la libertad de Oliverio Oliver Moreno, desde el 19 de diciembre de 2008 hasta el 16 de abril de 2009, en detención preventiva, y desde el 17 de abril de 2009 hasta el 10 de febrero de 2012, en detención domiciliaria. 2.3.

Análisis de la existencia de un daño especial 29. Mediante la Sentencia de unificación de 5 de julio de 201824, la Corte Constitucional precisó que los artículos 90 de la Constitución Política de Colombia y 68 de la Ley 270 de 1996 no establecen un título específico de imputación, sino que, por el contrario, prevén la posibilidad de que el juez adecúe la situación específica al título pertinente.

Además, recordó que la falla en el servicio es el título de imputación preferente y que los títulos de responsabilidad objetiva son residuales, reservados para aquellos casos en que el régimen subjetivo es insuficiente para resolver la situación determinada25. 30. La Corte Constitucional también señaló que, “la posibilidad que tienen los administrados de ser resarcidos cuando el Estado les ocasione un daño que no estaban en el deber de soportar en el marco de la privación injusta de la libertad es un derecho que se deriva de la efectividad de los derechos, la igualdad y la libertad, al paso de estar previsto en el artículo 90 de la Constitución y, en tal virtud, el criterio de sostenibilidad fiscal no se erige en una barrera para ofrecer la protección efectiva de tales derechos”. 31.

A partir de dichas consideraciones y como lo ha definido la Sala en pronunciamientos anteriores, el juez de la responsabilidad tiene el deber de analizar, en primera medida, si el Estado actuó o no conforme a derecho. Por tanto, si su actuación no estuvo ajustada al ordenamiento jurídico, el caso deberá abordarse bajo la óptica de la falla del servicio.

En caso contrario, el juzgador deberá determinar si el perjuicio que sufre la víctima debe ser reparado bajo la consideración de que es un daño especial -no lo sufre la generalidad de la población- y, por su gravedad, no podría considerarse que debe soportarlo o 24 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018. 25 En la providencia se afirmó: “Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia25, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante”.

Bajo este título de imputación denominado por la jurisprudencia como daño especial, debe considerarse que, a partir de la gravedad y anormalidad del daño, debe establecerse el derecho a la indemnización. 32. En efecto, es posible que el Estado, con su actuar legítimo, inflija daños a particulares, lo que conlleva, por razones de igualdad -frente a las cargas públicas- y de equidad, que la persona no deba soportarlo, como en este caso se predica respecto del demandante principal.

Este análisis, como se mencionó, resulta acorde con el mandato del artículo 90 de la Constitución Política y lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-072 de 201826. 33. Adicionalmente, en los eventos de inexistencia del hecho investigado y atipicidad de la conducta, la Corte Constitucional explicó lo siguiente en la misma sentencia referida: “(…) dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.// Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.// En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida”. 34.

En el presente asunto, la Sala advierte que, en la sentencia absolutoria de primera instancia, el juzgado analizó cada uno de los cargos fácticos atribuidos a Oliverio Oscar Oliver Moreno y lo exoneró de responsabilidad penal. Así, inicialmente, hizo referencia al hecho “de haber asistido a una fiesta organizada por Rodrigo Mercado 26 Al respecto ver, entre otras, las providencias de esta Subsección: Sentencia de 6 de febrero de 2020, Exp. 42.409, Sentencia de 13 de febrero de 2020, Exp. 43.482, Sentencia de 13 de noviembre de 2020, Exp: 51.049;

Sentencia de 13 de noviembre de 2020, Exp: 50.394; Sentencia de 6 de noviembre de 2020, Exp: 45.161, entre otras. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00279-01 (68.454) Actor: Oliverio Oscar Oliver Moreno y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca y concede parcialmente __________________________________________________________________________________ 12 de 26 Peluffo en la vereda Rincón del Mar de San Onofre y haber departido con él en la misma, así como haber estado en la Gallera 19 de marzo en una oportunidad en la que también estuvo alias Cadena”27.

Sobre estos supuestos fácticos y su incidencia en la estructuración del delito de concierto para delinquir agravado, concluyó lo siguiente: “Independientemente de que la versión dada por el procesado acerca de la forma casual en que se dio su presencia en la fiesta de alias Cadena en el sitio Rincón del Mar resulte creíble o no, lo cierto del caso es que aún siendo cierto que estuvo en dicha fiesta esa circunstancia por si sola resulta atípica frente al delito de concierto para delinquir agravado para promocionar grupos armados al margen de la ley, pues asistir a una parranda o fiesta donde se encuentre un criminal, así sea invitado por éste en nada estructura acuerdo alguno para cometer delitos, o en este caso, acuerdo para promocionar las autodefensas.// Siguiendo el concepto de la Corte Suprema de Justicia que indica que la sola asistencia a una reunión no constituye delito, mucho menos si se trata de una reunión de tipo recreacional como una fiesta, a no ser que por otros medios suasorios se demuestre que efectivamente se trató de una reunión con finalidad criminal, lo cual no se da en el presente asunto, motivo por el cual este despacho absolverá por este hecho al procesado Oliverio Oliver Moreno.// A la misma conclusión llega el despacho en relación con la presencia de Oliverio Oliver Moreno en Berrugas en la gallera 19 de marzo en desarrollo de peleas de gallos allí realizadas y en las cuales al parecer hizo presencia alias Cadena, situación que fue admitida por el procesado indicando que a él le gustan las peleas de gallos y que en una oportunidad hizo presencia en la gallera en una concentración gallística y que casualmente allí se encontraba alias Cadena, pero que no se trató de una reunión y mucho menos que él haya departido con alias Cadena.

Para el despacho, esa circunstancia, similar a la anterior, por si sola no alcanza a comprometer la responsabilidad del procesado Oliverio Oliver, por lo que también será motivo de absolución a favor del procesado en referencia”28 (subrayas y negrillas fuera del texto). 35. Por otra parte, en relación con el cargo consistente en que Oliverio Oliver Moreno recibió apoyo de las autodefensas para ser elegido como alcalde de Sincé, Sucre, el juzgado resaltó algunos apartes de la declaración de Edward Cobos Téllez -de quien provenía la información que tenía Salvatore Mancuso, sobre una posible injerencia en aquel municipio- de 27 de marzo de 2009, según el cual, “en lo que corresponde al proceso electoral en el municipio de Sincé que llevó a la alcaldía al doctor Oliverio Oliver por cuenta de la Dirección Política bajo mi responsabilidad nunca hubo directrices para acompañar 27 Índice Samai 17.

Carpeta 03Pruebas. Archivo 14Prueba. Página 84. 28 Índice Samai 17. Carpeta 03Pruebas. Archivo 14Prueba. Páginas 85 y 86. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00279-01 (68.454) Actor: Oliverio Oscar Oliver Moreno y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca y concede parcialmente __________________________________________________________________________________ 13 de 26 candidato alguno en ese municipio porque la verdad estábamos concentrados en los cinco municipios del Golfo de Morrosquillo (…)”29.

Debido a lo anterior, el juzgado sostuvo lo siguiente: “La declaración referida no fue objeto de estudio por parte de la Fiscalía y tampoco hizo el más mínimo pronunciamiento sobre la misma, obviando el principio de una investigación integral pues debido al carácter favorable que ofrecía a los intereses del procesado debió tenerla en cuenta; el principio de investigación integral no constituye una dialéctica vacía ni librada a la discrecionalidad de las partes la manera de interpretarlo o aplicarlo.// Las anteriores piezas procesales nos indican que no converge en el plenario prueba de certeza que nos lleve al convencimiento más allá de toda duda de que efectivamente el señor Oliverio Oscar Oliver Moreno fue apoyado en su campaña electoral del año 2003 para aspirar a la alcaldía municipal de Sincé, Sucre, por parte de grupos al margen de la ley, y, de otro lado, por ningún lado aparece probanza alguna que durante su mandato como alcalde municipal de Sincé, Sucre, durante el período 2004-2007 el señor Oliverio Oliver Moreno haya de alguna manera apoyado o promocionado grupos al margen de la ley, o haya permitido la expansión de algún proyecto político o militar de dichos grupos en jurisdicción de su municipio, por lo menos acerca de eso nada argumentó la fiscalía, razones que motivan a este despacho a absolver al señor Oliverio Oscar Oliver Moreno de los cargos por los que lo acusó la Fiscalía General de la Nación”30. 36.

Lo anterior, indica que, de un lado, en el fallo se concluyó que el comportamiento investigado no se adecuó al tipo penal imputado, esto es, concierto para delinquir agravado. De otro lado, se constató que la conducta básica, es decir, el apoyo o promoción de grupos armados al margen de la ley, no tuvo ocurrencia objetiva en la realidad, dado que ninguna prueba sugería el respaldo de las autodefensas a la campaña electoral de Oliver Moreno, ni la utilización de la administración municipal para la financiación de la misma organización armada. 37.

En consecuencia, se encuentra que el entonces procesado estuvo privado de la libertad por un tiempo considerable, en un proceso penal en el que el Estado no desvirtuó su presunción de inocencia, al observarse la atipicidad del comportamiento investigado, así como la ausencia de elementos que dieran cuenta de la materialización de la conducta del tipo penal imputado.

Por lo anterior, al no existir ningún título jurídico que pueda justificar, de manera definitiva, la privación provisional de su libertad, se le generó un daño anormal, especial y grave, que deberá ser indemnizado. 29 Índice Samai 17. Carpeta 03Pruebas. Archivo 14Prueba. Página 88. 30 Índice Samai 17. Carpeta 03Pruebas. Archivo 12Prueba.

Páginas 90 y 91. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00279-01 (68.454) Actor: Oliverio Oscar Oliver Moreno y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca y concede parcialmente __________________________________________________________________________________ 14 de 26 38.

La afectación del derecho a la libertad, el cual ha sido considerado una garantía básica del ser humano, por tratarse de un atributo propio de la persona, no puede considerarse como una carga que deba soportar un ciudadano como contraprestación propia de vivir en sociedad y encontrarse en un determinado territorio. En consecuencia, resulta desproporcionada la privación de la libertad del procesado que fue exonerado de toda responsabilidad penal, al no demostrarse su injerencia en la comisión de un determinado comportamiento punible.

Por las anteriores razones, procede la reparación del daño antijurídico alegado, como así se ordenará. 2.4. Entidad a la que se le atribuye el daño 39. En este caso, la Sala no advierte la configuración del hecho exclusivo de la víctima, causal eximente de responsabilidad posible en materia de privaciones injustas de la libertad.

En efecto, el demandante principal no desplegó ninguna actuación dentro del proceso penal, de la cual se pudiese predicar su incidencia en la causación del daño. Por el contrario, sus intervenciones se circunscribieron a presentar los argumentos y las respectivas justificaciones, tendientes a demostrar su inocencia en el comportamiento investigado. 40.

Ahora bien, esta Subsección advierte que la actuación penal se adelantó bajo el régimen previsto por la Ley 600 de 2000, según el cual, la etapa de instrucción estaba a cargo de la Fiscalía General de la Nación y a partir de “la ejecutoria de la resolución de acusación comienza la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal General de la Nación o su delegado la calidad de sujeto procesal” 31. 41.

Debido a que en el presente asunto la privación de la libertad se prolongó hasta la etapa de juicio, se observa que, en la causación del daño participaron, tanto la Fiscalía General de la Nación, como la Rama Judicial. Así las cosas, cada una deberá responder únicamente en la proporción en que participaron en su causación. 42. En atención a las etapas del proceso penal, la fiscalía deberá responder, desde el día en que el procesado quedó a disposición del proceso penal No. 80172 en el Establecimiento penitenciario de Corozal, 19 de diciembre de 2008, hasta la fecha de ejecutoria de la 31 Artículo 400 de la Ley 600 de 2000.

Por su parte, la Rama Judicial responderá, desde el día siguiente a la fecha anterior, 16 de julio de 2010, hasta el día en que se ordenó la libertad del demandante, 10 de febrero de 2012. 2.5. Liquidación de perjuicios 2.5.1. Perjuicios inmateriales 43. En relación con los perjuicios morales, la Sala considera que toda privación de la libertad causa una afectación de índole moral, así como sentimientos de angustia, zozobra e incertidumbre, entre otros, los cuales se presumen respecto a la persona que sufre la detención, como también respecto a su núcleo familiar más cercano, de acuerdo con las experiencias generalizadas en nuestro entorno. 44.

En la Sentencia de unificación de 29 de noviembre de 202133, la Sección Tercera estableció que los perjuicios morales pueden inferirse para la víctima directa, a partir de la prueba de la privación de la libertad. Para su cónyuge o compañero/a permanente y para sus parientes hasta el primer grado de consanguinidad, con la prueba de tal condición. Para las demás víctimas indirectas, aunque la prueba del parentesco puede ser apreciada como indicio de la existencia de relaciones estrechas con el detenido, los perjuicios morales deben ser acreditados con otros medios de prueba. 45.

Además, se establecieron unos criterios para el cálculo de la indemnización, según el tiempo de privación de la libertad del afectado directo. Así, si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, se debe indemnizar con una suma fija equivalente a 5 SMLMV. De ahí en adelante, por cada mes adicional transcurrido, se suma un monto de 5 SMLMV y, por cada día adicional al último mes transcurrido, se debe sumar una fracción equivalente a 0,166 SMLMV, la cual se obtiene de dividir 5 SMLMV entre los 30 días que generalmente tiene un mes.

Lo anterior, hasta llegar a un tope de 100 SMLMV, correspondiente a las privaciones de la libertad con una duración igual o mayor a 20 meses. Con todo, la providencia 32 A este proceso se aportó la primera y la última hoja de la resolución que confirmó, en segunda instancia, la resolución de acusación, razón por la cual, con fundamento en el artículo 187 de la Ley 600 de 2000 (declarado exequible de manera condicionada en Sentencia C-641 de 2002 proferida por la Corte Constitucional), se entiende que dicha providencia quedó ejecutoriada el día que se suscribió, esto es, el 15 de julio de 2010.

Índice Samai 17. Carpeta 03Pruebas. Archivo 09Prueba. Páginas 3 y 4. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de noviembre de 2021, exp. 18001-23-31-001-2006-00178-01 (46681). Radicación: 70001-23-33-000-2018-00279-01 (68.454) Actor: Oliverio Oscar Oliver Moreno y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca y concede parcialmente __________________________________________________________________________________ 16 de 26 contempla la posibilidad de superar dichos topes en casos en los que se demuestre una gravedad e intensidad excepcional en el perjuicio sufrido por las víctimas, sin embargo, esa indemnización no podrá superar en ningún caso el monto de 300 SMLMV para la víctima directa. 46.

Asimismo, se explicó que la indemnización no debía ser igual para todos los demandantes, debido a que la afectación que sufre la persona que es privada de su libertad tiene una intensidad distinta de aquella que padecen sus familiares. Por tal motivo, se planteó que, para los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, el tope de indemnización es de 50% de lo que le corresponda a la víctima directa.

Para los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el tope máximo es del treinta por ciento 30% de lo que le corresponda a la víctima directa. 47. Por último, la Sección Tercera precisó la forma en que debían implementarse las reglas establecidas en la Sentencia de unificación de 29 de noviembre de 2021, según las cuales, en las demandas presentadas a partir de la ejecutoria de la Sentencia de unificación, la aplicación de las reglas para el reconocimiento y la liquidación del perjuicio moral será inmediata, al igual que para las demandas presentadas antes del 28 de agosto de 2013.

Para las demandas presentadas con posterioridad al 28 de agosto de 2013 y hasta la fecha de expedición de la providencia, sostuvo que, si el juez advertía que la demanda se presentó fundándose en la jurisprudencia vigente y, en virtud de ello, no se solicitaron pruebas para acreditar el perjuicio moral de los hermanos de la víctima directa, el juez podrá hacer uso de sus facultades probatorias para garantizar el debido proceso. 48.

Para la Sala, es importante advertir que, si bien la demanda se presentó el 1 de octubre de 2018, por lo que en principio se aplicaría esta regla, la parte demandante solicitó el decreto de pruebas testimoniales y de un dictamen pericial. Durante la audiencia inicial realizada el 7 de noviembre de 201934, el despacho no decretó las pruebas testimoniales, dado que la solicitud probatoria, en la que solo se enunció el nombre de las personas pedidas como testigos, desconocía los requisitos del artículo 212 del CGP, comoquiera que, no se explicaron los hechos de las pruebas, así como tampoco su pertinencia y razonabilidad. 34 Índice Samai 17.

Carpeta 07AnexosCDS. 01CdFolio102C1. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00279-01 (68.454) Actor: Oliverio Oscar Oliver Moreno y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca y concede parcialmente __________________________________________________________________________________ 17 de 26 49.

La anterior providencia fue notificada en estrados y la parte demandante interpuso recurso de reposición, en el que alegó el desconocimiento de las particularidades del trámite oral y ofreció sustentar el objeto de la prueba en ese momento, no obstante, el tribunal confirmó la decisión recurrida. 50. En consideración a lo expuesto, para la Sala, como la parte demandante solicitó las respectivas pruebas para acreditar los perjuicios indicados en la demanda, las cuales no se decretaron, parcialmente, por no haberse solicitado en debida forma, no hay lugar a ejercer las facultades probatorias otorgadas por la ley y advertidas en la aludida sentencia de unificación. 51.

Así las cosas, la Sala procede a liquidar los montos a reconocer por este concepto. Debido a que no se desvirtuó la presunción de perjuicios morales sufridos por Oliverio Oscar Oliver Moreno, con ocasión de la medida de aseguramiento de detención preventiva, posteriormente sustituida por detención domiciliaria, se concederá la suma equivalente a 100 SMLMV a su favor, de los cuales 55,42 SMLMV serán a cargo de la Fiscalía General de la Nación (de esta cifra, 19,09 SMLMV corresponde a la detención intramural y el valor restante por domiciliaria35) y 44,58 SMLMV para la Rama Judicial. 52.

Además, de acuerdo con los registros civiles de nacimiento, está acreditado que, Gustavo Olimpo Oliver de la Ossa36, así como María Alexandra, Ginna Paola y Oscar Olimpo Oliver Vivero son sus hijos37 y que, Gloria Moreno es su madre38. Respecto de Irma Lucila de la Ossa Gamarra, si bien, a partir del respectivo registro civil, se observa que contrajo matrimonio con el demandante principal el 4 de octubre de 2014, lo cierto es que, desde la práctica de la diligencia de indagatoria, el indagado informó que convivía con Irma de la Ossa39 y que, en ese momento, se encontraba en estado de embarazo, razón 35 Sobre la liquidación de perjuicios en los eventos de detención domiciliaria, la aludida sentencia de unificación señaló lo siguiente: “Estima la Sala que, también como regla general, la intensidad del perjuicio es sustancialmente inferior cuando se trata de detención domiciliaria, caso en el cual la persona no se ve privada del entorno material de su hogar ni de la compañía de su familia.

Esta circunstancia incide en la determinación de la intensidad de los perjuicios morales que sufren la víctima directa y sus familiares. Por lo tanto, en casos de detención domiciliaria, la reparación deberá disminuirse en un cincuenta por ciento (50%)”. 36 La Sala destaca que, este demandante nació el 30 de junio de 2009, es decir, iniciando el período de privación de la libertad. 37 Índice Samai 17.

Carpeta 04Anexos. Anexo 4. Páginas 71 al 79. 38 Registro civil de nacimiento de Oliverio Oscar Oliver Moreno. Índice Samai 17. Carpeta 04Anexos. Anexo 4. Página 80. 39 En la diligencia de indagatoria rendida el 19 de diciembre de 2008, Oliverio Oliver Moreno manifestó: “actualmente en unión marital de hecho con la señora Irma de la Ossa Gamarra (…) actualmente vivo y próximo a casarme con la señora Irma de la Ossa Gamarra quien se encuentra en estado de gestación con muchas complicaciones (…)”.

Índice Samai 17. Carpeta 03Pruebas. Archivo 01Prueba. Página 6. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00279-01 (68.454) Actor: Oliverio Oscar Oliver Moreno y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca y concede parcialmente __________________________________________________________________________________ 18 de 26 por la cual, entre otros argumentos, sustentó la petición de detención domiciliaria. 53.

En relación con la intensidad de los perjuicios sufridos por ellos, a pesar de que no se decretaron las pruebas testimoniales solicitadas en la demanda, de los elementos de juicio del proceso penal se evidencia que, para el momento de la detención, Oliverio Oliver afrontaba el proceso de divorcio y asumió la manutención, como el cuidado de sus 3 hijos, María Alexandra, Ginna Paola y Oscar Olimpo Oliver Vivero, a partir de lo cual se deduce su nivel de cercanía40.

Además, respecto de María Alexandra Oliver, se allegó a la investigación penal el reporte de la institución educativa en la que cursaba sus estudios, acerca de la afectación emocional que la menor afrontaba en ese momento y las implicaciones que ello tuvo en su vida escolar, social y familiar41. 54. Por lo anterior, se reconocerá a María Alexandra Oliver Vivero la suma equivalente al 50% que por el mismo concepto fue concedido a la víctima directa, lo que corresponde a 50 SMLMV, debido a las referencias particulares que existen acerca del dolor que le ocasionó la privación de su padre.

De esta suma, 27,71 SMLMV le corresponde a la fiscalía y 22,29 a la rama. Además, a Ginna Paola y a Oscar Olimpo Oliver Vivero se les reconocerá el 40% de lo concedido a la víctima directa, es decir, 40 SMLMV para cada uno de ellos, debido a que, si bien se señaló que Oliverio Oliver había asumido su sostenimiento y cuidado, lo que revela un nivel especial de cercanía, no se presentaron elementos de juicio concretos que den cuenta de las características de esa relación familiar, ni tampoco de la afectación que experimentaron con la privación de la libertad de su padre.

De esta última cifra, le corresponde 22,17 SMLMV a la fiscalía y 17,83 SMLMV a la rama. 55. Por otra parte, al no obrar en el proceso ningún medio de prueba que revele el grado de dolor o afectación de los demandantes, Gloria de las Mercedes Moreno de Oliver, Gustavo Olimpo Oliver de la Ossa 40 Así lo relató el demandante principal en su diligencia de indagatoria y lo reiteró la madre de los hijos, Diala Sofía Vivero Muñoz, en su testimonio practicado el 6 de abril de 2009 (Índice Samai 17.

Cuaderno 03Pruebas. Archivo 05Prueba. Páginas 58 y 59). 41 Así lo informó la institución educativa: “(…) últimamente se encuentra triste, ansiosa, irritable, presenta insomnio y falta de apetito; con timidez al realizar algunas actividades delante del grupo de estudio, es evidente su bajo rendimiento académico en varias asignaturas. Actualmente está asumiendo una actitud renuente durante el desarrollo de las actividades, incumpliendo con sus responsabilidades, generalmente se le debe insistir para que las realice a tiempo.

Al indagar el entorno familiar y la relación entre sus miembros, se encuentran situaciones que pueden estar afectando e influyendo en gran medida en el cambio de comportamiento y bajo rendimiento académico”. Índice Samai 17. Cuaderno 03Pruebas. Archivo 05Prueba. Página 200. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00279-01 (68.454) Actor: Oliverio Oscar Oliver Moreno y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca y concede parcialmente __________________________________________________________________________________ 19 de 26 e Irma Lucila de la Ossa Gamarra42, se les reconocerá el 35% de lo concedido a la víctima directa, es decir, 35 SMLMV para cada uno de ellos.

De esta cifra, 19,39 SMLMV le corresponde a la fiscalía y 15,60 SMLMV a la rama. 56. En relación con Diala Sofía Vivero Muñoz, así como con los parientes de segundo grado de consanguinidad del demandante principal, es decir, sus hermanos Olimpo, Sonia, Myriam y María Eugenia Oliver Moreno, debido a que no obra prueba en el expediente que permita comprobar la afectación emocional causada para ellos con ocasión de la privación de la libertad de Oliverio Oliver, la Sala no reconocerá este perjuicio a su favor. 57.

Adicionalmente, la parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de los perjuicios derivados del daño a la vida de relación a favor de la víctima directa. Al respecto, la Sala precisa que esta categoría ya no se reconoce en esta jurisdicción, sin embargo, se tendrá en cuenta la tipología vigente en la jurisprudencia, para indemnizar los perjuicios que resulten acreditados en el expediente y hayan sido alegados. 58.

Esta corporación ha definido dos categorías autónomas de perjuicio inmaterial, distintas al perjuicio moral, que son el daño a la salud (lesión a la integridad psicofísica de una persona) y la vulneración relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente protegidos. En el presente caso, no se demostró la afectación de las condiciones psicofísicas del demandante principal y en la demanda tampoco se explicó la razón por la cual se solicitaba dicho perjuicio o en qué consistía. De todas maneras, la Sala advierte una vulneración del derecho al buen nombre de Oliverio Oscar Oliver Moreno. 59.

Como lo ha explicado la Sala en diversos pronunciamientos, toda privación injusta de la libertad, sin importar el delito que hubiera sido imputado al entonces procesado, trae consigo una intensa vulneración del derecho al buen nombre de quien la padeció. No se trata de un daño autónomo al de la privación injusta de la libertad (PIL), sino de un perjuicio derivado de ella.

En consecuencia, si la PIL resulta atribuible a la entidad demandada, no hace falta probar otra relación de causalidad entre su actuación y el impacto en el buen 42 Si bien en el proceso penal se informaron las complicaciones del embarazo de la demandante y el tratamiento médico prescrito, no existe evidencia de que dicha situación se haya desencadenado o agravado por la privación de la libertad de su compañero.

Ver certificación médica de 29 de diciembre de 2008. Índice Samai 17. Cuaderno 03Pruebas. Archivo 05Prueba. Página 145. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00279-01 (68.454) Actor: Oliverio Oscar Oliver Moreno y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca y concede parcialmente __________________________________________________________________________________ 20 de 26 nombre de la víctima, y tampoco activar un título de imputación que permita declarar la responsabilidad de la demandada por ese daño antijurídico.

La afectación al buen nombre -se repite- no es un daño autónomo sino un perjuicio derivado del daño ya declarado. 60. Una vez acreditados el nexo de causalidad, la imputabilidad y por tanto la antijuridicidad de la privación injusta de la libertad, todos los perjuicios que de ella se deriven deben ser declarados por el juez siempre que estén acreditados y hayan sido solicitados.

La excepción a este último requisito ha sido reconocida en la jurisprudencia de esta corporación pacífica y repetidamente desde la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2014 por esta Sección43: si uno de los perjuicios probados encaja en la categoría de perjuicios a bienes constitucional y convencionalmente protegidos, debe ser declarado de oficio por el juez, es decir, aunque no haya sido solicitado en la demanda44. 61.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en este tipo de casos necesariamente se deriva un perjuicio sobre la reputación, o el concepto que de la persona tenían los demás45, un deterioro de la apreciación que se tenía del sujeto por la conducta que observaba en su desempeño dentro de la sociedad46. Este asunto, que podría parecer coyuntural, ha sido considerado en la jurisprudencia un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad47. 62.

En consecuencia, la Sala encuentra acreditado que la imposición de la medida de aseguramiento en contra de Oliver Moreno, en ausencia de un título jurídico que justificara la restricción de su derecho a la libertad, conllevó necesariamente un perjuicio a derechos 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2014, Radicación No. 05001-23-25-000-1999-01063-01, Exp. 32988 44 Así se ha explicado: “i) El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos.

La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva; (b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño;

(c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial.// ii) La reparación del daño es dispositiva: si bien las medidas de reparación de este tipo de daños pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia (…) iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias (…)”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2014, Radicación No. 05001-23-25-000- 1999-01063-01, Exp. 32988. 45 Corte Constitucional. Sentencia C-489 de 2002. 46 Corte Constitucional. Sentencia C-452 de 2016. 47 Corte Constitucional. Sentencia T-977 de 1999.

En consecuencia, ese perjuicio debe ser reparado. 63. Por tal motivo, se ordenará a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial que emitan un comunicado en el que se disculpen con la víctima por el perjuicio causado y reconozcan que adelantaron un proceso penal en el que se dictó sentencia absolutoria, al no demostrarse su participación en la conducta investigada.

De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, el demandante le informará a las entidades, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dichos documentos solamente le serán entregados en físico a él o si, además, desea que se publiquen en sus plataformas de comunicación y difusión, por lo que así procederán las entidades demandadas una vez tengan conocimiento de esa decisión. De no hacerse ninguna manifestación durante ese lapso, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de forma privada, por lo que la Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial procederán a cumplir esta orden de manera inmediata. 2.5.2.

Perjuicios materiales 64. En la demanda, por concepto de daño emergente, se solicitó el reconocimiento de las sumas pagadas por concepto de honorarios profesionales, que se causaron por el ejercicio de la defensa técnica en el respectivo procesal penal. El Consejo de Estado ha precisado que, para el reconocimiento de este perjuicio, se deberá aportar “i) la prueba de la real prestación de los servicios del abogado y ii) la respectiva factura o documento equivalente expedido por éste, en la cual se registre el valor de los honorarios correspondientes a su gestión y la prueba de su pago(…)”49.

Si bien con las copias del expediente penal se constata la actividad profesional desarrollada por su defensor, a este proceso solo se aportó la copia del contrato de prestación de servicios profesionales50, sin que este documento constituya factura o documento equivalente, en los términos establecidos en el Estatuto Tributario, que demuestre la causación de dicha suma y su pago. 48 Al proceso se aportaron varios recortes de las noticias publicadas en diferentes medios de comunicación sobre la captura y proceso penal seguido en contra de Oliverio Oliver, lo que demuestra la exposición que tuvo que afrontar a raíz de esos hechos, de la imputación penal formulada en su contra y, en particular, de su detención física.

Índice Samai 17. Cuaderno 04Anexos. Archivo 01. Páginas 197 al 200. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia de Unificación de 18 de julio de 2019, Exp. 44.572. 50 Índice Samai 17. Cuaderno 04Anexos. Archivo 01. Páginas 212 y 213. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00279-01 (68.454) Actor: Oliverio Oscar Oliver Moreno y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca y concede parcialmente __________________________________________________________________________________ 22 de 26 65.

Respecto al lucro cesante, en la demanda se solicitó este concepto por dos fuentes diferentes, la primera, derivada del ejercicio de su profesión como zootecnista y se calculó con base en la declaración presentada en el año 2010, para el período gravable de 2009. Según la demanda, las utilidades por este período fueron de $66.380.000, por lo que sus ingresos mensuales serían de $7.084.329,57, los cuales, aplicados desde la fecha de detención hasta la fecha en que se dictó la sentencia absolutoria a favor de Oliver Moreno, arrojarían la suma de $617.143.648,60.

Además, también se debería reconocer una cifra adicional, de $1.233.245.642, por concepto de lucro cesante futuro, calculado con base en la vida probable del demandante principal. 66. La segunda fuente proviene “de la venta de la finca de su hijo Oscar Olimpo Oliver Vivero, que ayudó a mantener el statu-quo de la familia del demandante padre (Oliverio Oscar Oliver Moreno), venta a manera de préstamo informal durante la etapa de su cautiverio y de su injusto proceso penal”.

Para determinar el valor de esta indemnización, se empleó la utilidad reportada en la declaración de renta presentada en el año 2010, a partir de la cual se estableció $7.000.000 como cifra mensual de ingresos, para un total de $645.909.385,50. Además, como lucro cesante futuro, se solicitó la suma de $1.355.866.498. 67. En relación con la primera solicitud, en esta actuación solo se tiene la afirmación realizada por Oliverio Oliver Moreno en su diligencia de indagatoria rendida el 19 de diciembre de 2008, en la que manifestó lo siguiente: “soy Ganadero, soy Zootecnista egresado de la Universidad La Salle de Bogotá D.C., tengo un ingreso de $4.000.000 millones de pesos aproximadamente, tengo una finca en Sincé-Sucre de 70 hectáreas de nombre Monte Horeb avaluada en $130.000.000 millones de pesos aproximadamente y otra finca en jurisdicción de Sucre de 70 hectáreas aproximadamente avaluada en $50.000.000 millones aproximadamente de nombre Santa Rita (…)”. 68.

Además, se allegaron las declaraciones de renta de los años gravables 2009 a 2014 de Oliverio Oscar Oliver Moreno51, así como el dictamen pericial de perjuicios52, en el que se hace el mismo cálculo presentado en la demanda sobre las cifras solicitadas por este concepto. Al analizar esta documentación, no es posible establecer que, el demandante principal hubiera desarrollado directamente 51 Índice Samai 17.

Cuaderno 04Anexos. Archivo 01. Páginas 31 al 47. 52 Índice Samai 17. Cuaderno 04Anexos. Archivo 01. Páginas 98 al 113. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00279-01 (68.454) Actor: Oliverio Oscar Oliver Moreno y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca y concede parcialmente __________________________________________________________________________________ 23 de 26 alguna actividad productiva, comoquiera que, con base en dichas declaraciones, solo se concluye que tenía varios activos a su nombre, los cuales, deducidos los costos, obtenía un valor determinado de renta líquida. 69.

En efecto, inicialmente se advierte que no se allegó la declaración de renta del período gravable que corresponde al lapso inmediatamente anterior al momento de la detención (año 2008). Asimismo, de las declaraciones de renta indicadas anteriormente, se observa que no se reportó ninguna suma de dinero por concepto de salarios, pagos laborales, honorarios, comisiones o servicios, dado que, los “otros ingresos” consignados correspondían, conforme a los documentos titulados como “Anexos rentas”, a la venta de ganado y leche. 70.

De otro lado, comparadas las declaraciones de los períodos de 2009 a 2014, la renta líquida obtenida por Oliver Moreno se mantuvo, en promedio, en cifras muy similares, en los años en que permaneció detenido (su renta mensual, aproximadamente, fue de $2.532.788,71), como en aquellos en los que recobró la libertad (su renta mensual aproximada fue de $2.463.340,86).

Esto significa que, con independencia de su situación jurídica, su renta se mantuvo igual, tanto en los años de privación, como en los posteriores de libertad. 71. En consecuencia, dichos documentos no permiten demostrar el desarrollo de alguna actividad productiva ejercida directamente por Oliver Moreno, de la que dependiera la generación de su renta por esos años.

Por el contrario, solo se constató la existencia de varios activos (predios y ganado) que, una vez restados los costos y deducciones, generaron la respectiva renta líquida declarada ante la dirección nacional de impuestos, la cual, cabe destacar, no es la suma indicada en la demanda -la que no tiene en cuenta los gastos del período-, sino una menor.

Por lo anterior, no se reconocerá ninguna indemnización por este concepto, dado que, como lo exige la jurisprudencia, no se acreditó que el demandante principal hubiera dejado de percibir sus ingresos o perdiera una posibilidad cierta de percibirlos53. 72. Respecto a la segunda solicitud, no se observa ninguna relación de causalidad entre la venta de la finca Monte Horeb, con la privación de 53 Consejo de Estado.

Sala de lo contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 18 de julio de 2019. Radicación 73001-23-31-000-2009-00133-01(44.572) Radicación: 70001-23-33-000-2018-00279-01 (68.454) Actor: Oliverio Oscar Oliver Moreno y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca y concede parcialmente __________________________________________________________________________________ 24 de 26 la libertad de Oliverio Oliver Moreno. En la demanda se señaló que el concepto de lucro cesante proviene del préstamo informal que realizó Oscar Olimpo Oliver Vivero a su padre, con el propósito de contribuir al sostenimiento de la familia.

Si bien a este proceso se allegó el certificado de tradición de dicho inmueble, en el que consta que, Oscar Olimpo Oliver adquirió esta finca el 30 de diciembre de 2010, mediante contrato de compraventa, la cual fue registrada el 23 de marzo de 2011, en la diligencia de indagatoria rendida por Oliverio Oliver Moreno informó que, “ten[ía] una finca en Sincé-Sucre de 70 hectáreas de nombre Monte Horeb avaluada en $130.000.000 millones de pesos aproximadamente”.

Es decir, así formalmente en el año 2011 se presentara Oscar Olimpo Oliver como propietario de este bien, el entonces sindicado indicó que este mismo inmueble constituía uno de sus activos desde el año 2008, razón por la cual no tiene sustento probatorio la afirmación del “préstamo informal” realizado por Oscar Oliver a su padre. 73.

Adicionalmente, por la misma informalidad del préstamo, no se observa ningún documento contable que soporte ese contrato de mutuo y tampoco existe ninguna prueba que demuestre que dicho dinero fue utilizado para solventar los gastos derivados de la privación de la libertad del demandante principal. Por las razones anteriores, esta pretensión también será negada. 74.

Por último, en relación con las peticiones de lucro cesante futuro, la jurisprudencia ha explicado que, en casos de privación injusta de la libertad, el lucro cesante comprende el valor de los ingresos ciertos que el demandante hubiera dejado de percibir durante el tiempo de la detención y, además, “el valor de los ingresos que se acredite suficientemente que hubiera percibido la víctima después de recuperar su libertad y que se frustraron con ocasión de la pérdida de ésta”54.

En este asunto, la parte demandante no solo dejó de acreditar que hubiera perdido alguna posibilidad de percibir sus ingresos durante el tiempo que siguió a su detención, sino que, por el contrario, demostró que sus rendimientos se mantuvieron muy similares, tanto durante el período de detención, como en el de libertad, razón por la cual también se negará el reconocimiento de estas pretensiones. 54 Id.

Costas 75. De conformidad con el artículo 188 del CPACA55 y el artículo 365, numeral 4, del CGP56, se condenará en costas a la parte demandada por ambas instancias. En los términos de los artículos 2 y 5 del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, se fija la suma de 12 SMLMV por concepto de agencias en derecho, en primera y segunda instancia, tanto para la Fiscalía General de la Nación (3 salarios por cada instancia, para un total de 6 SMLMV), como para la Rama Judicial (3 salarios por cada instancia, para un total de 6 SMLMV), debido a que la parte demandante asistió y participó de forma activa en todas las actuaciones surtidas en el trámite de la primera instancia y, en segunda instancia, presentó el recurso de apelación, así como los alegatos de conclusión. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia proferida el 11 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Sucre, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial responsables por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la privación injusta de la libertad de Oliverio Oscar Oliver Moreno.

TERCERO: CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas expresadas en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia: 55 Artículo 188: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 56 Artículo 365: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 4.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (…)”. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00279-01 (68.454) Actor: Oliverio Oscar Oliver Moreno y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca y concede parcialmente __________________________________________________________________________________ 26 de 26 Demandante Fiscalía General de la Nación Rama Judicial Oliverio Oscar Oliver Moreno 55,42 SMLMV 44,58 SMLMV María Alexandra Oliver Vivero 27,71 SMLMV 22,29 SMLMV Ginna Paola Oliver Vivero 22,17 SMLMV 17,83 SMLMV Oscar Olimpo Oliver Vivero 22,17 SMLMV 17,83 SMLMV Gloria Moreno de Oliver 19,39 SMLMV 15,60 SMLMV Gustavo Olimpo Oliver de la Ossa 19,39 SMLMV 15,60 SMLMV Irma Lucila de la Ossa Gamarra 19,39 SMLMV 15,60 SMLMV CUARTO: ORDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial que emitan un comunicado en el cual ofrezca excusas a Oliverio Oscar Oliver Moreno por la afectación de su derecho al buen nombre, en los términos expuestos en esta decisión.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Por Secretaría del tribunal, se ordena liquidar las costas, que incluirán la suma de 12 SMLMV, que corresponde a 6 SMLMV para cada entidad, por concepto de agencias en derecho de las dos instancias.

SÉPTIMO: EJECUTAR esta sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 del CPACA.

OCTAVO: Para el cumplimiento de esta providencia, EXPEDIR copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 114 del Código General del Proceso. Para tal efecto, el tribunal de instancia cumplirá lo previsto por el artículo 329 del CGP.

NOVENO: Por Secretaría de la Sección, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA