1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-00114-00 Accionante: Hoover Henry Rodríguez Carvajal y otro Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - TERCERA INSTANCIA - La parte demandante pretende reabrir el debate jurídico y probatorio al no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural. / FALTA DE CARGA ARGUMENTATIVA – No se sustentó debidamente el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial alegado.
Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del recurso de amparo constitucional formulado por los señores Hoover Henry Rodríguez Carvajal, Liz Marisol Peñaranda Aparicio, Henry Joseph Rodríguez Peñaranda y Lynda Daniela Rodríguez Vargas, a través de apoderado judicial, contra el Juzgado 22 Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad.
I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 4 de enero de 2022, los señores Hoover Henry Rodríguez Carvajal, Liz Marisol Peñaranda Aparicio, Henry Joseph Rodríguez Peñaranda y Lynda Daniela Rodríguez Vargas, a través de apoderado judicial, interpusieron demanda de tutela contra el Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia -Sala Tercera de Oralidad, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados, al proferirse los fallos de 3 de noviembre de 2016 y 27 de agosto de 2021 2, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (rad. 05001-33-33-022-2015- 01352-01) que promovió 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Providencia notificada por correo electrónico el 30 de agosto de 2021, tal como consta a folio 256 del Cuaderno Principal del expediente con radicado No. 05001-33-33-022-2015- 01352-01.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-00114-00 Accionante: Hoover Henry Rodríguez Carvajal y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 el primero de los nombrados contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente: <<PRIMERO: Mediante la acción que interpongo PERSIGO que esa Honorable Corporación TUTELE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD Y AL DEBIDO PROCESO, consagrados en los artículos 13 y 29 de la Constitución Política de 1991, los cuales fueron violados por el JUZGADO VEINTIDÓS (22) ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN y el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA TERCERA DE ORALIDAD, por las sentencias del 3 de diciembre de 2016 y 27 de agosto de 2021, primera y segunda instancia respectivamente, proferidas dentro del medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, radicada bajo el No. 05001 33 33 022 2015 01352 01, adelantada en contra de LA NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL, por la expedición del Decreto 0694 del 16 de abril de 2015, por medio del cual se produjo mi retiro del servicio activo de como miembro de la Policía Nacional, mediante la figura de “Llamamiento a calificar servicios”, toda vez que las sentencias cuestionadas al negar las pretensiones de la demanda desconocieron los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso de mis representados, por constituir un defecto sustantivo o material.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, PRETENDO que esa Honorable Corporación Revoque o nulite las sentencias del 3 de diciembre de 2016 y 27 de agosto de 2021, primera y segunda instancia respectivamente, proferidas por el JUZGADO VEINTIDÓS (22) ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN y el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA TERCERA DE ORALIDAD (1ª y 2ª instancia respectivamente), dentro de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, radicado No. 05001 33 33 022 2015 01352 01, adelantada en contra de LA NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL, por la expedición del Decreto 0694 del 16 de abril de 2015, por medio del cual se produjo mi retiro del servicio activo de como miembro de la Policía Nacional, mediante la figura de “Llamamiento a calificar servicios”, y en su lugar se ordene al fallador de segunda instancia se ACCEDAN A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA>>3 (Negrilla y subraya del texto original) 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada con base en el artículo 86 Superior, de las pruebas allegadas y de lo expuesto por la parte actora se tiene, que: 3.1.- Mediante Resolución No. 15102 del 5 de noviembre de 1996, el señor Hoover Henry Rodríguez Carvajal recibió el grado de Subteniente de la Policía Nacional y posteriormente fue ascendido a través de la Resolución No. 4514 del 28 de noviembre de 2008 al grado de Mayor, el cual ostentó hasta su retiro por llamamiento a calificar servicios. 3.2.- Debido a su excelente desempeño profesional, el alcalde de Buenaventura, mediante Resolución No. 1505 de 2011, le otorgó la medalla “José Prudencio Padilla” en la categoría Honor al Mérito, e igualmente, se le concedió licencia remunerada para estudiar inglés en Inglaterra durante un año, por parte del Director General de la Policía Nacional, a través de Resolución No. 4175 del 2 de octubre de 2012. 3 Expediente digital, folios 2 y 3 del escrito de demanda.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-00114-00 Accionante: Hoover Henry Rodríguez Carvajal y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 3.3.- Mediante comunicación de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional No. 328416 ADEHU-GUPOL-3-22 de 8 de noviembre de 2013, una vez culminada su pasantía, le fue informado que, una vez agotado el trámite de evaluación de trayectoria profesional previsto en el artículo 22 del Decreto Ley 1791 de 2000, las Juntas de Evaluación y Clasificación y de Generales de la Policía Nacional, mediante Acta No. 004 de 2013 y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa en Acta No. 011 de 2013, por unanimidad decidieron no recomendarlo para realizar el concurso previo al curso de capacitación para ascenso, en el primer semestre del año 2014. 3.4.- El 16 de abril de 2015, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 0694, mediante el cual llamó al accionante a calificar servicios y fue retirado de la Policía Nacional.
En concreto, en dicho acto administrativo se menciona que la razón de dicha decisión es que el señor Rodríguez Carvajal, al contar con “20 años, 11 meses y 22 días”, es acreedor de una asignación mensual de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1157 de 2014. Además, que al no haber superado la evaluación de trayectoria profesional en el año 2013, previamente expuesta, y tener conceptos desfavorables para su promoción al grado inmediatamente superior, no le era posible continuar ascendiendo en la escala policial y en consecuencia, “el permanecer en actividad, desnaturaliza la estructura y posición piramidal de la Policía Nacional, así mismo altera la jerarquía, antigüedad y ejercicio del mando… más aún si se tiene en cuenta que estas características se encuentran íntimamente ligadas al cumplimiento de las órdenes que imparten en el desarrollo de su función por cuanto la antigüedad se tiene en cuenta a partir del último ascenso”4. 3.5.- Por lo anterior, el accionante junto a su compañera permanente, la señora Liz Marisol Peñaranda Vargas y sus hijos, Henry Joseph Rodríguez Peñaranda y Linda Daniela Rodríguez Vargas, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, para que se declarara la nulidad del Decreto 0694 de 2015, y consecuentemente, se condenara a las entidades demandadas a reintegrarlo en el mismo grado y cargo que venía desempeñando, con los ascensos a que hubiere lugar y con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su retiro, sin solución de continuidad.
Igualmente, solicitó le fueran reconocidos los perjuicios ocasionados por el retiro del servicio, intereses moratorios y condena a la demandada en costas, sumas debidamente indexadas. 3.6.- En primera instancia, el Juzgado 22 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en fallo de 3 de noviembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda.
En concreto indicó que el acto de retiro no tiene vicio alguno de ilegalidad pues se respaldó en las normas que regulan el régimen de carrera de los miembros de la 4 Expediente digital, folio 12 del escrito de demanda. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00114-00 Accionante: Hoover Henry Rodríguez Carvajal y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 Fuerza Pública y fue proferido tras realizarse previa Junta Asesora del Ministerio de Defensa, en ejercicio de facultad discrecional reglada en los artículos 1 y 2 de la Ley 857 de 2003.
Además, sobre la afirmación referente a que no se valoró la hoja de vida del actor, consideró que acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la conducta demostrada durante el tiempo de permanencia en la fuerza pública y el excelente desempeño de los Oficiales en servicio, no era óbice para el ejercicio de la facultad discrecional de retiro del servicio, pues en este caso, obedeció a las necesidades del servicio con miras al intercambio generacional y al manejo propio de la institución policial, “sin que genere fuero de estabilidad alguno y de igual manera con esta decisión no se comporta una sanción no trato denigrante hacia el actor”5.
En desacuerdo con lo anterior, el accionante presentó recurso de apelación. 3.7.- El 27 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, confirmó la decisión adoptada por el juez de primera instancia. Al respecto, consideró que luego de realizarse la Junta de Evaluación y Clasificación para los Oficiales de la Policía Nacional se determinó que el mismo no superaba la evaluación de la trayectoria policial, razón por la cual al tener conceptos desfavorables no le era posible seguir ascendiendo en la Institución, situación que en sí misma, no fue determinante para su retiro, pues se aplicó la causal de llamamiento a calificar servicios, la que, acorde con lo dispuesto en sentencia SU- 217 de 2018, no exige motivación alguna y procede cuando se adquiere derecho a mesada de retiro, “y … si bien el actor fue puesto a consideración de las diversas Juntas con el fin de ser evaluado y tenido en cuenta para el curso de ascenso, al no poder seguir ascendiendo el mismo dentro de la estructura piramidal, podía la entidad demandada luego de verificar el cumplimiento de los requisitos de la figura, dar aplicación al llamamiento a calificar servicios”6. 4.- De cara a las decisiones antes indicadas, la parte actora advierte que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad al incurrir en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 4.1.- Sobre el particular, alega que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo al desconocer lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia SU-053 de 2015, en la que, se especificó que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional deben estar sustentados en razones objetivas y hechos ciertos, cumpliendo los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la institución, esto es, el mejoramiento del servicio.
También resaltó que en dicho fallo se dispuso que el concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación no debía estar precedido de un 5 Expediente digital, folio 186 del Cuaderno Principal del expediente con radicado No. 05001-33-33-022-2015- 01352-01. 6 Expediente digital, folio 253 del Cuaderno Principal del expediente con radicado No. 05001-33-33-022-2015- 01352-01 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00114-00 Accionante: Hoover Henry Rodríguez Carvajal y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 procedimiento administrativo, “lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de su función constitucional.
No obstante,lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro”, las cuales servirán de base para determinar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad.
Finalmente, indicó que en dicho fallo se menciona que deben analizarse la hoja de vida del agente, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro. A juicio del accionante, el juez demandado, en desconocimiento de esta sentencia, ignoró que hubo un procedimiento administrativo previo referente a la calificación de trayectoria profesional surtida en 2013 que conllevó a su no recomendación para concurso previo a curso de ascenso, lo que deslegitimó el uso de facultad discrecional por el Gobierno, al proferir acto administrativo de retiro basándose en dicha circunstancia, que por demás, fue ilegal en su trámite ante la falta de competencia de las respectivas juntas e indebida notificación de las actas en las que se determinó que el actor no tenía la posibilidad de ascender en el escalafón. 4.2.- Igualmente, mencionó que “como precedente jurisprudencial vertical encontramos como materia de sustento, las sentencias hechas por el honorable consejo de estado, entre las que podemos destacar, sentencia 25000-23-25-000- 2001-02066-01(3443- 04) del 26 de enero de 2006, sentencia 25000- 23-25-000- 2000-06730-01(0795- 05) del 1 de junio de 2006 y 25000-23-25-000-2000-04814- 01(0589-05) del 3 de agosto de 2006, todas ellas con ponencia del Consejero de Estado Alejandro Ordóñez Maldonado, de igual manera encontramos la sentencia 25000-23- 25-000- 1999-06200-01(0505-04) del 8 de abril de 2010 con ponencia del Consejero de Estado ALFONSO VARGAS RINCON, también con la sentencia 050012331000199900617-01(1025-2008) del 22 de Octubre de 2009 con ponencia del Consejero de Estado VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA y la sentencia 250002325000200208883-01 (05-8380) del 21 de mayo de 2009 con ponencia de la Consejera de Estado BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ, las cuales estudia la hoja de vida del actor en los años inmediatamente anteriores a la decisión que toma el Gobierno Nacional, todo ello buscando que la discrecionalidad no se confunda con la arbitrariedad”.7 4.3.- A su vez, menciona como precedente aplicable a su caso lo dispuesto en los siguiente fallos: i) “25000-23-25-000-1999-06200-01(0505-04) del 8 de abril de 2010 CP ALFONSO VARGAS RINCON” y ii) “25000-23-25-000-2003-06792-01(0938-10), Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA del veinticinco (25) 7 Expediente digital, folio 40 del escrito de demanda.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-00114-00 Accionante: Hoover Henry Rodríguez Carvajal y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 de noviembre de dos mil diez (2010)”8, en los que se expuso que la decisión de retiro por llamamiento a calificar servicios por parte del Gobierno nacional debía inspirarse en razones del servicio, esto es, de conveniencia o necesidad institucional, y no, como en el caso concreto, “dibujar sobre circunstancias que no se han descrito como causal de retiro para proceder de manera arbitraria al retiro del señor Mayor Hoover Henry Rodríguez Carvajal”.
En su sentir, es palmario que el accionante no fue retirado por un mejoramiento del servicio, sino por falsos motivos, “soportados en aspectos no reglados por habilitación legal y con una desviación de poder imponer la arbitrariedad de unos agentes estatales que están llamados a garantizar los derechos fundamentales de los colombianos como lo es la Policía Nacional”9. 4.4.- A continuación, pasó a definir las facultades discrecionales y regladas, acorde con lo dispuesto en sentencia de 26 de marzo de 1998, radicado No. 1084, proferida por el Consejo de Estado, haciendo énfasis en que, el proceso de evaluación de la trayectoria profesional no se encuentra reglamentado por la ley y no se puede alegar una discrecionalidad donde no se ha facultado para ello.
Así, afirmó que, “la teleología objetiva y subjetiva del retiro por llamamiento a calificar servicios no aparece satisfecha en los actos administrativos que se demandaron bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho”10, pues, a su juicio, si bien el accionante cumplía con uno de los requisitos para ser llamado a calificar servicios, esto es, contar con más de 15 años de servicios siendo merecedor de una mesada de retiro, “las necesidades del servicio y el fin del buen servicio no fueron objeto de estudio a fin de producir el retiro del servicio activo… como legalmente debía hacerse para efectos de desarrollar una facultad discrecional dentro de los límites que impone la razonabilidad y proporcionalidad que el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 exige al efecto”11.
Reitera que era una persona idónea para asumir el siguiente cargo en el escalafón y que las decisiones sobre la imposibilidad de ascenso y retiro del servicio del actor adolecen de falsa motivación y desviación del poder, tal como lo alegó en el proceso contencioso administrativo. B. Trámite procesal y contestación de la demanda 5.- Mediante auto del 18 de enero de 2022, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las autoridades demandadas y vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, como tercero interesado en las resultas del proceso. 8 Expediente digital, folios 40 y 41 del escrito de demanda. 9 Expediente digital, folio 41 del escrito de demanda. 10 Expediente digital, folio 45 del escrito de demanda. 11 Ídem.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-00114-00 Accionante: Hoover Henry Rodríguez Carvajal y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 5.1.- Igualmente, allí se requirió al Juzgado 22 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, para que remitiera, en calidad de préstamo, el expediente identificado con el radicado 05001-33-33-022-2015-01352-00. 6.- El Juzgado 22 Administrativo Oral del Circuito de Medellín solicitó negar la acción de tutela presentada por el señor Rodríguez Carvajal, toda vez que, atendiendo los argumentos esgrimidos por el accionante, considera que el amparo constitucional tiene como propósito surtir una instancia adicional al proceso contencioso administrativo.
Además, alega que no se configuró el defecto sustantivo alegado, pues ese despacho judicial examinó y tuvo en cuenta todos los elementos probatorios obrantes en el proceso y dio estricto cumplimiento a la normatividad aplicable al caso concreto, con base en lo cual estimó que el acto administrativo de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios no adolece de vicio alguno. Con todo, mediante oficio No. 020 de 2022 remitió el expediente No. 05001-33-33- 022-2015-01352-00 en calidad de préstamo a esta Corporación. 7.- El Tribunal Administrativo de Antioquia 12 alegó que no se acreditaron los presupuestos de procedencia y materiales para dictarse fallo favorable a las pretensiones del accionante.
En concreto, mencionó que, no se configuró defecto alguno en la sentencia de segunda instancia objeto de demanda, pues tras examinarse los argumentos expuestos por el demandante, se advirtió que no logró demostrar la falsa motivación y el abuso del poder alegado contra la Policía Nacional, y por el contrario, fue evidente que el retiro obedeció a lo dispuesto en la Ley para el llamamiento a calificar servicios por tiempo de servicio, sin consideración adicional a la de no haber tenido concepto favorable para ser promovido a curso de ascenso para grado de Teniente Coronel.
Con todo, aseveró que lo pretendido por el actor al interponer la demanda de tutela era surtir una tercera instancia adicional. 8.- El Teniente Coronel Jefe del Área Jurídica de la Secretaría General de la Policía Nacional, pidió a esta Corporación negar las pretensiones de la demanda ante la improcedencia del amparo constitucional, acorde con los siguientes argumentos: i) tal como lo consideró el Tribunal accionado y la Corte Constitucional en sentencias SU-091 de 2016 y SU-237 de 2019, el retiro por llamamiento a calificar servicios debe entenderse en estricto sentido como una causal de terminación normal de la carrera policial, la cual se materializa cuando el evaluado tiene el tiempo mínimo de servicio y es beneficiario de asignación de retiro, teniendo como fin la renovación de la línea jerárquica institucional.
Por ende, sin importar la idoneidad o altas calidades profesionales para el desempeño de las funciones asignadas, quienes cumplan los requisitos para ser llamados a calificar servicios, podrán serlo, ii) el accionante busca confundir al juez constitucional entre las figuras del retiro por llamamiento a calificar servicios, por el cual fue explícitamente retirado del servicio el actor, y el retiro por la 12 Expediente digital, intervención contenida en 3 folios.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-00114-00 Accionante: Hoover Henry Rodríguez Carvajal y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 causal denominada voluntad del gobierno, la cual tiene su génesis en la mejora del servicio. Así alega que, el actor busca crear confusión alegando una supuesta falsa motivación y desviación de poder como los hechos generadores de su retiro, sin existir en ningún momento una causa oscura, sino que se tuvo en cuenta que el señor Rodríguez Carvajal ya había cumplido el tiempo mínimo para ser beneficiario de una asignación mensual de retiro, iii) el actor no cumplió la carga argumentativa para sustentar el desconocimiento del precedente mencionado en la demanda, iv) no se demostró vulneración alguna al debido proceso del demandante, y v) refiere que, contrario a lo manifestado por el demandante, las Juntas en el proceso de calificación de la trayectoria profesional, al no recomendarlo para el concurso previo y al curso de capacitación para ascenso, actuaron dentro de sus facultades legales y constitucionales, pretendiendo el actor desconocer que el proceso se llevó a cabo en debida forma y por las autoridades competentes.
II. C O N S I D E R A C I O N E S C. De la acción de tutela contra providencias judiciales 9.- La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo del 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales13. 9.1.- Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia del mecanismo de amparo constitucional contra providencias judiciales y reiteró que dicha acción es apenas un instrumento de carácter residual y subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, tal y como lo señala el artículo 86 Superior14. 9.2.- Así entonces, esta Corporación no ha vacilado en reiterar que los requisitos generales alusivos a la procedencia formal del mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son los siguientes15: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. - Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.
No. 11001-03-15- 000-2009-01328-01. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01 (IJ). 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001- 03-15-000-2016-03336-00 (AC). Radicación: 11001-03-15-000-2022-00114-00 Accionante: Hoover Henry Rodríguez Carvajal y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 - Que se cumpla el requisito de inmediatez. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, - Que no se trate de sentencias de tutela. 9.3.- Ahora bien, interesa destacar que la relevancia constitucional, como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, supone la presentación de un conflicto que trascienda las discusiones legales ante el juez constitucional.
Bien es sabido que el ámbito de los derechos fundamentales tiene un efecto irradiador en el ordenamiento, de tal suerte que, en la práctica, no existen temas jurídicos que no puedan relacionarse con un derecho constitucional16. En tal virtud, no basta con que el actor afirme que una determinada providencia judicial transgrede derechos fundamentales para dar por cumplido dicho requisito, sino que este debe estructurar una fundamentación clara y suficiente en torno a la necesidad de la intervención del juez de tutela con el propósito de hacer cesar la presunta infracción de los derechos fundamentales invocados. 9.4.- Lo anterior, comoquiera que con dicho requisito se persiguen al menos tres finalidades: (i) preservar los principios de autonomía e independencia judicial de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional17 y, en ese sentido, evitar que la acción de tutela se utilice para debatir asuntos de mera legalidad18;
(ii) restringir el ejercicio del recurso de amparo a cuestiones con clara y marcada relevancia desde la óptica constitucional por afectar derechos fundamentales19; e (iii) 16 Sentencia T-079 de 2010 de la Corte Constitucional. 17 Con relación a este aspecto, se indica en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), lo siguiente: “En este sentido es muy importante reiterar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa.
En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia”. 18 Estos son de competencia exclusiva de los jueces que integran las demás jurisdicciones distintas a la constitucional; por tanto, la competencia del juez de tutela se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.
Tal como se ha reiterado en la jurisprudencia constitucional, “la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional”. Cfr, Sentencias T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014 de la Corte Constitucional. 19 Tal como lo consideró la Sala Plena, en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra.
No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual Radicación: 11001-03-15-000-2022-00114-00 Accionante: Hoover Henry Rodríguez Carvajal y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 10 impedir que la interposición de la acción de tutela se transmute en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de las autoridades jurisdiccionales20. 9.5.- A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha decantado la jurisprudencia constitucional a partir de la Sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, hacen relación a los denominados defectos materiales, identificados y definidos como las fuentes de vulneración de derechos fundamentales21: (i) orgánico;
(ii) sustantivo; (iii) procedimental; (iv) fáctico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente judicial; y (viii) violación directa de la Constitución. 9.6.- En resumidas cuentas, los criterios generales y específicos de procedencia suponen pautas metodológicas que limitan la competencia del juez constitucional al abordar el escrutinio de una acción de tutela promovida en contra de una providencia judicial.
Tanto unos como otros confluyen en el propósito de realizar el mandato de efectividad de los derechos fundamentales en un escenario de respeto por el valor de la cosa juzgada, la garantía de seguridad jurídica y los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial. De ahí que la autoridad judicial a cargo de esta labor carezca de competencia para reemplazar al juez de la causa en la interpretación del derecho legislado o en la evaluación detenida de las pruebas del caso o para imponer su criterio en debates de orden legal que corresponden a otras autoridades judiciales, ya que su rol “se reduce a asegurar de manera residual y excepcional la protección de los derechos fundamentales en los trámites judiciales”22. 9.7.- De cuanto hasta ahora ha sido reseñado, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser adecuadamente formulados por el interesado23. para proteger los derechos fundamentales de quien luego de haber pasado por un proceso judicial se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente -es decir segura y en condiciones de igualdad- de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”. 20 En este sentido, la Corte ha exigido que, “teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental”.
Cfr. Sentencia T-102 de 2006 de la Corte Constitucional. 21 Es de anotar que la jurisprudencia constitucional en torno a las vías de hecho evolucionó para comprender situaciones que no despojaban a la providencia de su condición de tal, pero que aún llevaban a un desconocimiento de derechos fundamentales, por lo cual se cambió el vocablo de vía de hecho por causal específica de procedibilidad.
Cfr. Sentencias T- 774 de 2004 y T-453 de 2005 de la Corte Constitucional. 22 Sentencia T-297 de 2020 de la Corte Constitucional. 23 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, entre otras. Cfr. Sentencias de la Corte Constitucional SU-556 de 2016, SU-542 de 2016 y SU-490 de 2016. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00114-00 Accionante: Hoover Henry Rodríguez Carvajal y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 11 D. Análisis del caso concreto 10.- En los términos precedentes, esta Sala se ocupará, en lo que sigue, de verificar si las circunstancias que se alegan en la presente causa acreditan los requisitos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, particularmente, si cumple el requisito de relevancia constitucional.
Solo en el evento de acreditarse, pasará a abordar el estudio de los demás criterios con el fin de establecer si el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad, en el fallo de 27 de agosto de 202124, incurrió en los yerros o vicios alegados por la parte accionante y si se justifica la adopción de medidas de protección de los derechos fundamentales invocados.
E. Estudio sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 11.- La Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que para determinar si una acción de tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional es necesario entrar a examinar dos elementos, a saber25: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración ha de estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor frente a los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela, de cara a la definición que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho, bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la Constitución y la ley.
En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, en la medida en que este mecanismo constitucional fue instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir toda discrepancia que el actor tenga frente a una decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien con la determinación 24 Si bien la parte actora cuestiona las providencias de 3 de noviembre de 2016 y 27 de agosto de 2021, proferidas al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que ésta última fue la que resolvió de manera definitiva la Litis, razón por la cual, el fallo dictado en segunda instancia es el que será objeto de estudio en el presente asunto. 25 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.
Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Radicación: 11001-03-15-000-2022-00114-00 Accionante: Hoover Henry Rodríguez Carvajal y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 12 contenida en la sentencia no se ve favorecido, pues sin lugar a dudas de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial. 12.- Pues bien, revisado el escrito de tutela, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, las pruebas obrantes en el expediente y el fallo objeto de demanda, la Sala advierte que el supuesto defecto sustantivo endilgado a la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, tiene como finalidad volver a discutir los supuestos yerros en que incurrió la Policía Nacional y más específicamente las Juntas al calificar la trayectoria profesional del accionante en el año 2013 y la decisión de no seleccionarlo para el concurso previo al curso de ascenso, hecho que, según el actor fue determinante para ser llamado a calificar servicios y en consecuencia, ser retirado de la institución, buscando reabrir el debate judicial surtido ante el juez natural de la causa. 12.1- En efecto, es de reiterar que el accionante alegó que el defecto sustantivo se configuró: i) al omitirse lo dispuesto en la Sentencia SU-053 de 2015 proferida por la Corte Constitucional; ii) al desconocerse el precedente jurisprudencial vertical sentando en las siguientes providencias: a) sentencia 25000-23-25-000-2001-02066- 01(3443- 04) del 26 de enero de 2006, b) sentencia 25000- 23-25-000-2000-06730- 01(0795- 05) del 1 de junio de 2006,c) 25000-23-25-000-2000-04814- 01(0589-05) del 3 de agosto de 2006, todas ellas con ponencia del Consejero de Estado Alejandro Ordóñez Maldonado, d) 25000-23- 25-000- 1999-06200-01(0505-04) del 8 de abril de 2010, e) 050012331000199900617-01(1025-2008) del 22 de Octubre de 2009 y f) 250002325000200208883-01 (05-8380) del 21 de mayo de 2009. 12.2.- A su vez, menciona como precedente aplicable a su caso lo dispuesto en los siguientes fallos: i) “25000-23-25-000-1999-06200-01(0505-04) del 8 de abril de 2010 CP ALFONSO VARGAS RINCON” y ii) “25000-23-25-000-2003-06792- 01(0938-10), Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA del veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010)”26. 12.3.- Por último, señaló que su retiro fue producto del actuar arbitrario del Gobierno Nacional y la Policía Nacional, pues aun cuando cumplía con uno de los requisitos para ser llamado a calificar servicios, esto es, contar con más de 15 años de servicios siendo merecedor de una mesada de retiro, “las necesidades del servicio y el fin del buen servicio no fueron objeto de estudio a fin de producir el retiro del servicio activo… como legalmente debía hacerse para efectos de desarrollar una facultad discrecional dentro de los límites que impone la razonabilidad y proporcionalidad que el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 exige al efecto”.
Aunado a lo anterior, alega nuevamente las deficiencias acaecidas en el proceso de calificación de trayectoria profesional del año 2013, referentes a la falta de competencia de las Juntas que 26 Expediente digital, folios 40 y 41 del escrito de demanda. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00114-00 Accionante: Hoover Henry Rodríguez Carvajal y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 13 intervinieron y la indebida notificación de las actas que contienen la decisión adoptada por estas. 13.- Como se puede apreciar, hay un elemento común en todo lo alegado por el demandante y son los yerros de las Juntas de Evaluación y Clasificación para Oficiales de la Policía Nacional, de Generales de la Policía Nacional y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, y la supuesta arbitrariedad, falsa motivación y desviación del poder con que se determinó su retiro de la entidad, al haberse tenido en cuenta la calificación dada en 2013 a su trayectoria profesional, temas que fueron ampliamente puestos en conocimiento por el actor ante los jueces de instancia y que nuevamente cita en la acción de tutela, buscando, como se dijo previamente, reabrir el debate ya zanjado al respecto, para obtener una decisión favorable a sus pretensiones. 13.1.- En efecto, la misma explicación dada en los hechos de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho27 sobre la falta de competencia e indebida notificación en que incurrieron las Juntas mencionadas, fue reiterada en el escrito de tutela, en idénticos términos28.
Sumado a que, en el escrito de apelación frente al cual se pronunció el Tribunal, el actor mencionó los mismos yerros, y en la falsa motivación, violación a la Constitución y arbitrariedad en el actuar del Gobierno al retirarlo del servicio, así: << (…) la sentencia SU-091 de 2016 y SU-091 de 2016 (sic), señalan claramente que el hecho del tiempo de servicio y la recomendación de la Junta respectiva, no blinda este tipo administrativos (sic) al control de Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto se pueden promover bajo el manto de la arbitrariedad y la discriminación, fundamentos que construyó la demanda en su cuerpo y que el señor Juez competente no estudió y desconoció íntegramente (…) La sentencia que hoy se apela honorable Magistrado ponente, desconoció el precedente jurisprudencial de la Honorable Corte Constitucional a que he hecho mención, esto en el entendido que el llamamiento a calificar servicios de un miembro uniformado de la Policía Nacional debe cumplir con unos requisitos legales los cuales se cumplieron y como lo hice ver en el hecho doce de la demanda, se entendería que el acto administrativo se ajusta a derecho.
(…) Las Juntas de Evaluación y Clasificación de Oficiales y Asesora del Ministerio de Defensa, no cuenta con facultad legal para este tipo de evaluaciones de la Trayectoria con fines de recomendar para concursos previos a cursos de ascenso, lo cual quedó plasmado en los hechos y en el concepto de la violación de la demanda, aspectos que el a-quo no evaluó, ni se pronunció, por cuanto su decisión descanso en la condición de cumplir requisitos para una asignación de retiro, que la Junta Asesora respectiva le hubiere recomendado, que el buen comportamiento no constituye un fuero de estabilidad laboral y que estos actos no requieren motivación, se dedicó a verificar unas circunstancias de índole legal, y no analizó el abuso de poder de las entidades demandadas, amparadas en un procedimiento de bulto ilegal.
La Corte Constitucional en su sentencia SU-091 de 2016 SU-217/2016, indica que no se puede emplear el llamamiento a calificar servicio como instrumento de arbitrariedad y/o discriminación, como ha sucedido y que se desconoció por el A-quo, a no analizar el contenido de la demanda. 27 Expediente digital, folio 2 a 21 del Cuaderno Principal del expediente con radicado No. 05001-33-33-022-2015- 01352-01. 28 Expediente digital, folios 2 a 27 del escrito de tutela.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-00114-00 Accionante: Hoover Henry Rodríguez Carvajal y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 14 El acto administrativo esta determinado en un error de derecho por falta de norma aplicable a los concursos previos al curso de ascenso, por indebida aplicación y por error en la interpretación de las normas, por cuanto el llamamiento a calificar servicios, se soporta legalmente en el tiempo y la recomendación de la Junta Asesora, el cual ya la jurisprudencia en unificación ha determinado que se debe analizar que no se emplee como abuso de poder o discriminación, supuesto que se da en el presente acto enjuiciado.
FALSA MOTIVACION DE LA SENTENCIA (…) El señor Juez de conocimiento soporta su decisión en los artículos 1, 2, 3 y de la ley 857 de 2003, donde se encuentran las causales de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, entre las cuales se encuentra el llamamiento a calificar servicios, desconociendo el abuso de poder que fue sometido el demandante, quien según el acto administrativo señala que existen recomendaciones negativas para la promoción, lo cual no se acredito y es una falsedad.
(…) Sin embargo, lo que hicieron estas Juntas del proceso de evaluación de la trayectoria fue dar una recomendación al Gobierno Nacional… hoy nos encontramos con un acto administrativo que se quiere soportar en ese procedimiento, denominándolo proceso de promoción, cuando el demandante fue sometido a un proceso irregular, con desconocimiento del debido proceso, sin facultad para actuar, desconociendo el principio de intangibilidad del reglamento, denominada concurso previo al curso de ascenso, lo cual constituye una falsa motivación, que no ha querido observar el a-quo, desconociendo el precedente jurisprudencial.
Honorable Magistrado, contrario con lo manifestado por el señor Juez de instancia, se demostró que la entidad demandada, empleó la falsa motivación, con el fin de soportar el acto administrativo y soportado en su abuso de poder, emplea la figura del llamamiento a calificar servicios como instrumento de legalidad de una decisión de evaluación de la Trayectoria Profesional, que realizaron unas Juntas que no tenía facultad legal para ello y equivoca lo que evaluó la trayectoria, ella nunca evaluó el ascenso, ni se demostró la escala piramidal, ha hecho carrera la manifestación de la planta de personal de la Policía Nacional, pero nunca se aporta al proceso (…) Demostré a través de las actas que se aportaron a demanda, como la Junta de Evaluación y Clasificación de Oficiales de la Policía Nacional actúo el día 5 de octubre de 2013 un día sábado y la Junta de Generales actuó el día 10 de octubre de 2013 según acta No. 004/2013, es decir al cuarto día hábil después de la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales, términos que si se hubiere cumplido con las ritualidades del decreto 1800 de 2000, no hubiera podido celebrarse la Junta de Generales, por cuanto se encuentra sujeta al procedimiento que se adelanta previamente en la Evaluación de la Trayectoria, decisión de la Junta de Evaluación que no le fue notificada y es donde descansan los recursos para garantizar el principio de la doble instancia, claramente se vislumbra como no se ha notificado, ni comunicado la decisión de citada Junta de Evaluación, cuando era un deber ineludible notificar los resultados del proceso, lo anterior de conformidad con el artículo 53 del Decreto 1800 de 2000 y poder hacer uso de la reclamación, no procede recurso es contra la decisión de la Junta de Generales.
(…) ASPECTOS QUE DEJO DE RESOLVER EL A-QUO Y QUE SE PLANTEARON EN LA DEMANDA (…) De igual manera dejo de pronunciarse sobre la falta de competencia de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, para lo cual me permito nuevamente sustentarla… EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS (…) Así como lo hice ver en el capítulo de hechos de la demanda, la resolución 06088 de 2006 reconoció la capacidad jurídica a la Junta de Evaluación y Clasificación de Oficiales, de realizar el estudio de trayectoria profesional de Mayores y Tenientes Coroneles, recomendar su selección para la realización de cursos de capacitación para ascenso ante la Junta de Generales, más este acto administrativo, no le otorgó habilitación legal, para recomendar la selección de nombres de oficiales para recomendar para concursos previos al curso de ascenso, como actuó el 05 de Octubre de 2013 y que no quiso valorar el señor Juez de Conocimiento, donde recomendó una situación administrativa sin tener facultad legal para ello, esa resolución fue dictada por el Director General de la Policía Radicación: 11001-03-15-000-2022-00114-00 Accionante: Hoover Henry Rodríguez Carvajal y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 15 Nacional sin tener facultad legal para establecer funciones a citada Junta; igual situación Honorable Magistrado Ponente se presenta con la facultad que se le otorga en el numeral 3 del artículo 57 del Decreto 1512 de 2000 a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa… lo cual quedó plasmado en el acta 011/2013 de fecha 31 de octubre del mismo año, donde la Junta… sin habilitación legal para ello, plasma una recomendación al Gobierno Nacional donde no se recomienda el nombre del demandante, para un concurso previo a un curso de ascenso, afectando el principio de legalidad.
(…)>>29 13.2.- Así, el Tribunal accionado en fallo del 27 de agosto de 2021, confirmó la decisión adoptada por el Juzgado 22 Administrativo de Oralidad el Circuito de Medellín, negando las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por el actor. Empezó por indicar que el sustento jurídico de la figura del llamamiento a calificar servicios, se encuentra en la Ley 857 de 2003, artículo 1, numeral 4, y lo diferenció de la causal de retiro por “facultad discrecional o voluntad del gobierno”, precisando que, el llamamiento a calificar servicios se constituye como una forma de terminación del vínculo laboral de los uniformados, que implica el cumplimiento de los requisitos para la asignación de retiro y tiene como finalidad, la conservación del orden piramidal que integra a la Policía Nacional.
En este punto citó lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-217 de 2016, en la que se indicó que esta figura “a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección Nacional, se caracteriza por los siguientes elementos, a saber: (i) no consagra el retiro forzoso ni permanente del oficial por el simple hecho de cumplir cierto número de años en la institución, toda vez que esta figura implica el ejercicio de una facultad discrecional que, aunque conduce al cese de las funciones del oficial, no significa una sanción, despido o exclusión deshonrosa, (ii) es un valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica de la Fuerza Pública… (iii) el llamamiento hace parte de las atribuciones inherentes al ejercicio del poder de mando y conducción” 30.
Con todo, concluyó que, si bien ambas figuras fueron implementadas para el retiro del servicio del personal activo de la Policía Nacional, estas tienen características diferentes, dado que la primera obedece a un mecanismo otorgado a la Fuerza Pública para retirar del servicio al personal que haya causado el derecho a una asignación de retiro, mientras que la segunda, tiene como finalidad el mejoramiento del servicio en casos de corrupción o situaciones que afecten el funcionamiento de la Institución como tal. 13.3.- Así, descendiendo al caso concreto, el Tribunal resumió la apelación del accionante en que “se debe declarar la nulidad del acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio activo al demandante por llamamiento a calificar servicios y en consecuencia reintegrar al actor al cargo que venía desempeñando por considerar que dicho acto se encuentra falsamente motivado y con abuso de poder pues la Junta de Evaluación y Calificación no tiene competencia legal para hacer 29 Expediente digital, folios 194 a 210 del Cuaderno Principal del expediente con radicado No. 05001-33-33-022-2015- 01352- 01. 30 Expediente digital, folio 252 del Cuaderno Principal del expediente con radicado No. 05001-33-33-022-2015- 01352-01.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-00114-00 Accionante: Hoover Henry Rodríguez Carvajal y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 16 recomendaciones a concursos previos de ascenso y que en todo caso no se demostró las recomendaciones negativas hacia el mismo en un procedimiento administrativo previo al acto acusado”31.
Por ende, empezó precisando que la causal de retiro aplicada al actor correspondió al llamamiento a calificar servicios que, según lo dispuesto en la sentencia SU-217 de 2018, puede ser aplicada cuando se constate el cumplimiento del tiempo mínimo de servicios, pues a partir de dicho momento el uniformado es acreedor de asignación de retiro. 13.4.- A continuación, señaló que si bien el accionante señaló que el acto de retiro se encontraba viciado de nulidad como quiera que la Junta Asesora y de Calificación no tenía competencia legal para emitir recomendaciones y que en todo caso, estas no obedecían a la realidad, pues obtuvo un desempeño intachable en el desarrollo de sus funciones, lo cierto es que, acorde con la citada sentencia SU-217 de 2018, en relación con la motivación de los actos administrativos sobre el llamamiento a calificar servicios, señaló que la Corte Constitucional había indicado que dicha figura: “está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro” y que al exigirse una motivación expresa, se desnaturaliza la figura, puesto que, al no llevarse a cabo esta, “se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones”32. 13.5.- Acorde con lo anterior, determinó el Tribunal que, por tratarse de un acto de retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios, no era exigible motivación alguna, “más allá de la textual citación de la norma, por lo que entonces no es posible hablar en el presente asunto de una falsa motivación, cuando ese tipo de actos no exigen motivación alguna”33.
Sumado a que en el Acta no. 002-APROP-GRURE-3- 22 se indicó que luego de realizarse la Junta de Evaluación y Clasificación para los Oficiales de la Policía Nacional, el accionante no superó la evaluación de trayectoria policial, por lo que, al tener conceptos desfavorables no le era posible seguir ascendiendo en la Institución, “situación que en sí misma no es la determinante para la causal de retiro del servicio, pues la causal aplicable fue la de llamamiento a calificar servicios, la misma que se reitera, no requiere motivación alguna; y que si bien el actor fue puesto a consideración de las diversas Juntas con el fin de ser evaluado y tenido en cuenta para el curso de ascenso, al no poder seguir ascendiendo el mismo dentro de la estructura piramidal, podía la entidad demandada luego de verificar el cumplimiento de los requisitos de la figura, dar aplicación al llamamiento a calificar servicios”34. 31 Ídem. 32 Expediente digital, folio 253 del Cuaderno Principal del expediente con radicado No. 05001-33-33-022-2015- 01352-01. 33 Ídem. 34 Ídem.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-00114-00 Accionante: Hoover Henry Rodríguez Carvajal y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 17 13.6.- Seguidamente, frente a los argumentos del accionante según los cuales, la Junta de Evaluación y Clasificación no tenía competencia legal para hacer recomendaciones en relación con la continuidad del servicio, alegó que, a pesar de que el acto de retiro no requiere motivación, el artículo 22 del Decreto 1791 de 2000, de manera textual señaló que es su función recomendar la continuidad o retiro en el servicio policial, por lo que el no recomendar la selección de agentes antes la Junta de Generales de la Policía para que realicen concurso previo al concurso de capacitación para ascenso, sí correspondía a una facultad otorgada por la ley.
Con todo, afirmó que no se aportó prueba alguna que corroborara que dicha Junta erró al no recomendar al accionante. Así mismo, que las virtudes, condecoraciones, menciones y felicitaciones por su servicio no implicaban per se, que debiera haber sido llamado a curso de ascenso, concediéndole por esto inmovilidad en el cargo 13.7.- Acorde con lo anterior, el Tribunal Administrativo de Antioquia concluyó que, la parte actora no logró demostrar la falsa motivación y abuso de poder del acto demandado en razón a que el retiro obedeció a lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia para el llamamiento a calificar servicios por tener el tiempo requerido para causar asignación mensual de retiro. 13.8.- De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte la falta de relevancia constitucional del asunto, pues, se interpuso con la finalidad de volver a discutir los yerros endilgados a las Juntas que analizaron la trayectoria profesional del actor. 14.
Sumado a lo anterior, se observa que el desconocimiento del precedente alegado por no se configura. Para empezar, contrario a lo manifestado por el demandante, la sentencia SU-053 de 2015, no es un precedente aplicable al caso concreto, pues en ella se unificó jurisprudencia con respecto a otra causal de retiro del servicio activo, diferente a la aplicada en el caso del actor, consagrada en el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 857 de 2003, que es “Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los suboficiales”. 15.- Ahora bien, con respecto a las 6 sentencias citadas como precedente vertical desconocido, se observa que el accionante se limitó a enlistar dichas providencias, sin mencionar la relación y similitud fáctica que tendrían estas con el asunto de referencia. Así como tampoco señaló su ratio decidendi.
En otras palabras, la parte promotora del recurso de amparo no cumplió con el deber de indicar con rigor demostrativo el yerro o vicio que, en su sentir, se produjo en el fallo que reprocha, pues aun cuando invocó en un sentido general la existencia de una deficiencia de tipo sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en ninguno de sus argumentos logró identificar los escenarios genéricos de configuración perfilados por la Corte Constitucional para habilitar la intervención excepcional del juez de tutela, Radicación: 11001-03-15-000-2022-00114-00 Accionante: Hoover Henry Rodríguez Carvajal y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 18 haciendo aproximaciones generales sin sustentar debidamente las razones por las cuales aquellas se produce. 16.- En ese contexto, como se expuso anteriormente, no basta con que el accionante enuncie los derechos presuntamente vulnerados y el defecto en que, a su sentir, incurrió la autoridad judicial accionada, sino que tal vulneración debe estar justificada, es decir, tener una carga argumentativa mínima, en la que se exprese con suficiencia las razones y motivos que desde la perspectiva constitucional revelan un juicio de desvalor de los derechos fundamentales de quien la promueve de cara a la acción y definición que ha adoptado el juez encargado por mandato constitucional de definir el derecho y, se debe argumentar los motivos de la presunta vulneración del precedente judicial, requisito que no cumple la parte accionante, por consiguiente, el asunto no satisface el requisito de relevancia constitucional. 17.- Por demás, tampoco se encuentra acreditado el desconocimiento del precedente judicial en lo referente a las sentencias de 8 de abril y 25 de noviembre de 2010, proferidas por el Consejo de Estado, dentro de los procesos con radicado No. 25000-23-25-000-1999-06200-01(0505-04) 35 y 25000-23-25-000-2003-06792- 01(0938-10)36, debido a la diferencia fáctica de dichos asuntos con el que se analiza. 18.- En ese contexto, se advierte que la providencia acusada no se erige en una actuación arbitraria, caprichosa o abusiva de la autoridad judicial demandada, por el contrario, se encuentra que la misma fue proferida de conformidad con la Constitución y la ley, dentro del marco de autonomía e independencia judicial, sustentándose en disposiciones claramente aplicables al caso concreto, con apoyo del material probatorio aportado al proceso y ajustado al procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para este tipo de asuntos.
Así las cosas, habrá de declararse improcedente el amparo impetrado por el señor Hoover Henry Rodríguez Carvajal y su familia, al no encontrarse acreditado el presupuesto de relevancia constitucional. 19.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 35 En este proceso se decidió la demanda instaurada por un ciudadano, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitando la nulidad del Decreto 284 del 17 de febrero de 1999, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual se le retiró del servicio activo en forma temporal por llamamiento a calificar servicios, al no haber modificado su solicitud de retiro ante el Comando de la Armada Nacional por no habérsele asignado funciones desde su regreso al terminar su periodo de vacaciones y de los actos presuntos derivados del silencio de la administración que le negaron la asignación de vivienda fiscal y automóvil con conductor, y el pago de la prima de instalación. 36 En este proceso se demandó el acto administrativo mediante el cual se retiró del servicio a un agente de policía debido a ciertas imputaciones hechas en su contra en el desarrollo de un operativo efectuado por denuncia de un presunto hurto en el barrio Cedritos de Bogotá, decisión administrativa que según el demandante se fundó en los artículos 55, numeral 6º y 62 del Decreto 1791 de 2000, los cuales fueron declarados inconstitucionales mediante la Sentencia C-253 de 2003, expedida el mismo día en que se ordenó su retiro del servicio.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-00114-00 Accionante: Hoover Henry Rodríguez Carvajal y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 19 III. F A L L A PRIMERO. - DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO. - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE37 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 37VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.