CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 15001-23-33-000-2017-00665-01 y 15001-23-33-000- 2018-00253-00 (4130-2019) Actor: JOSÉ RUBIEL PÁEZ Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Acción: Medio de Control de Nulidad y restablecimiento del derecho – CPACA Temas: Aplicación del control de convencionalidad a sanción de destitución e inhabilidad general por doce (12) años impuesta a ex servidor elegido democráticamente;

Restricción de derechos políticos, principios de jurisdiccionalidad, favorabilidad y garantías judiciales. Aplicación del principio de igualdad y protección judicial. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 CPACA, el ciudadano José Rubiel Páez, por conducto de apoderado judicial, solicitó fuera declarada la nulidad de los siguientes actos administrativos: -fallo proferido el 2 de mayo de 2017 emitido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación que le impuso la sanción de destitución del cargo de alcalde del municipio de Caldas Boyacá periodo (2008-2011) e inhabilidad general para desempeñar cargos y funciones públicas por el término de doce (12) años. -Acto administrativo expedido el 16 de junio de 2017 por la Procuraduría General de la Nación que le negó la solicitud del reconocimiento del silencio administrativo positivo, protocolizado mediante escritura pública N° 251 de 2017.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que la entidad demandada elimine la inscripción de la sanción de destitución en el sistema de información y registro de sanciones y causas de inhabilidad SIRI; que el ente de control oficie a la Gobernación de Boyacá para la revocatoria del acto administrativo de ejecución de la sanción; que se le paguen los sueldos y demás emolumentos dejados de percibir desde junio de 2017 y hasta la fecha de terminación de su periodo constitucional como alcalde el 31 de diciembre de 2019, montos debidamente indexados y con intereses.

Los hechos que fundamentan las anteriores pretensiones se resumen en los siguientes que fueron relatados así por el apoderado del demandante: El señor José Rubiel Páez fue elegido alcalde del municipio de Caldas Boyacá para el periodo (2008-2011). El 29 de octubre de 2010 el concejo municipal aprobó el Acuerdo 013 de 2010, con el que se autorizó al alcalde a comprometer las vigencias futuras sobre los recursos del Sistema General de Participaciones para el sector de agua potable y saneamiento básico.

El municipio de Caldas representado por el ahora demandante, suscribió el contrato de obra N° 010 de 2011 y el contrato de interventoría N° 005 de 2011 para el ajuste al diseño y construcción del plan maestro de alcantarillado del municipio. Mediante Auto del 20 de marzo de 2013 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública abrió indagación preliminar en averiguación de responsables en contra de algunos municipios, entre ellos el de Caldas en Boyacá. A través de Auto del 18 de febrero de 2014 se abrió investigación disciplinaria contra el alcalde ahora accionante y el secretario de planeación de caldas.

El 10 de junio de 2015 formuló pliego de cargos en contra del señor José Rubiel Páez y archivó la actuación a favor del secretario de planeación. La conducta endilgada fue la incursión en la falta gravísima del numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, por la inobservancia de los deberes consagrados en los artículos 25 numerales 3 y 7, 26 numerales 1, 4 y 5 de la Ley 80 de 1993 y, por desconocimiento de los principios que rigen la función administrativa del artículo 2° del CCA y la Ley 489 de 1998, dada su participación en los contratos de crédito y fiducia con Alianza Fiduciaria S.A. y de obra N° 010 y consultoría N° 005 de 2011.

Posteriormente el 25 de octubre de 2015 el señor José Rubiel Páez fue elegido democráticamente otra vez como alcalde del municipio de Caldas Boyacá para el periodo 2016-2019. El 29 de octubre de 2015 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, profirió fallo de primera instancia, en el que le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por doce (12) años, en su condición de alcalde de Caldas Boyacá, contra esta decisión el 24 de noviembre siguiente se interpuso recurso de apelación. El demandante el día 27 de enero de 2017 mediante escritura pública, protocolizó la solicitud de aplicación del artículo 52 CPACA, en virtud del acaecimiento del silencio administrativo positivo, al no haberse resuelto la apelación dentro del término legal previsto.

El 2 de mayo de 2017 la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación profirió fallo de segunda instancia, mediante el cual confirmó el del 29 de octubre de 2015. El 16 de mayo de 2017 solicitó el demandante a la Procuraduría General de la Nación, acatar el acaecimiento del silencio administrativo positivo, aunado a que la decisión de segunda instancia se emitió con desconocimiento del procedimiento del artículo 97 de la Ley 1437 de 2011.

El fallo demandado cobró ejecutoria el 22 de mayo de 2017. El 16 de junio siguiente, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, profirió auto que negó la solicitud de reconocimiento del silencio administrativo positivo, al fundamentar que: i) la Sala Disciplinaria emitió el 2 de mayo de 2017 respuesta al recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y; ii) porque el supuesto normativo del artículo 52 del CPACA, no se aplica al proceso disciplinario.

Este es el otro acto administrativo demandado. Normas violadas y concepto de la violación: El apoderado del demandante no citó expresamente las normas del ordenamiento jurídico que resultaron transgredidas por los actos administrativos demandados. En todo caso esgrimió como argumentos del concepto de violación, razones relativas a la violación del derecho al debido proceso y restricción de derechos políticos, así: El pronunciamiento de segunda instancia se emitió, cuando el ente de control disciplinario ya había perdido competencia para resolver el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, por lo que se configuró el supuesto normativo del articulo 52 CPACA, al haber transcurrido más de un año de haberse interpuesto sin que hubiera sido resuelto.

Aduce que los artículos 34 y 47 de la Ley 1437 de 2011, consagran que ante la ausencia de normas especiales se debe acudir al régimen general, de allí la pertinencia en la aplicabilidad del artículo 52 ídem que prevé de una parte, la pérdida de competencia para resolver y la operancia del silencio administrativo positivo previsto en el artículo 86 ibídem, es decir, que deberán ser entendidos como fallados a favor del recurrente.

El segundo argumento o cargo de nulidad consiste en la causal de violación relativa a la expedición irregular del fallo disciplinario acusado, por cuanto desconoció el artículo 97 CPACA que establece el procedimiento que la Administración debe seguir para revocar los actos administrativos expresos o fictos, que exigen inexorablemente el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

Refirió que el silencio administrativo positivo en el sub judice, se consignó en la escritura pública N° 251 del 27 de enero de 2017 ante la Notaría Once del Circulo de Bogotá, que tiene los efectos legales de un acto administrativo de acuerdo con el artículo 85 CPACA, documento público en el que se mencionaron las circunstancias previstas por el artículo 52 ídem, respecto del silencio administrativo positivo.

Indicó que la Ley 1437 de 2011 en la referida norma, implicó una reforma importante respecto del anterior artículo 73 del Decreto 01 de 1984, al exigir que para la revocatoria directa de los actos administrativos que se derivan del silencio administrativo positivo, se debe contar con la autorización previa del titular, que en el caso del señor José Rubiel Páez no aconteció. Siendo así, dice el demandante, que ante la protocolización del silencio administrativo positivo mediante escritura pública N° 251 del 27 de enero de 2017 ante la Notaría 11 del circulo de Bogotá, si la Procuraduría quería modificar su situación particular tenía dos opciones: primera solicitarle su consentimiento expreso (lo que no sucedió ) y la segunda, demandar su propio acto mediante acción de lesividad, en este caso, en contra del acto administrativo ficto protocolizado mediante la escritura pública, posibilidad que tampoco agotó. En tercer lugar, el accionante esgrimió como cargo de nulidad, la violación al debido proceso derivada del desconocimiento del plazo razonable de la actuación administrativa, que está concebida como una garantía consagrada en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos desarrollada a nivel jurisprudencial por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lo anterior por cuanto en el caso del demandante, la Sala Disciplinaria del ente de control excedió de manera injustificada los tiempos procesales para emitir fallo definitivo, violando así el artículo 171 de la Ley 734 de 2002 que establece que el trámite de segunda instancia debe resolverse en 45 días, por lo que la demandada no respetó el término previsto para desatar el recurso desconociendo que los investigados tienen derecho a que se les defina su situación jurídica.

El último cargo alegado fue para sustentar la nulidad del acto administrativo del 16 de junio de 2017, que negó el reconocimiento del silencio administrativo positivo contra los actos demandados, que consistió en la violación del derecho político del artículo 40 de la Carta Política y el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Afirmó que la Procuraduría General de la Nación desconoció la voluntad popular de la ciudadanía municipal que designó al demandante como alcalde de Caldas Boyacá para el periodo 2016-2019, hecho que se traduce en desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al dejar sentado que una entidad administrativa no tiene facultad para restringir el ejercicio legítimo de los derechos políticos, pues tal competencia solo puede ser el resultado de una condena judicial proferida por un juez penal, tal y como lo sostuvo al expedir la Resolución 5 de 2014 en el caso Petro Urrego contra Colombia. 1.2.

Contestación de la demanda El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante Auto de 23 de octubre de 2018 dispuso, de acuerdo con el informe secretarial, que una vez vencido el término para contestar la demanda la entidad accionada no remitió respuesta, no obstante se le requirió para que remitiera el expediente administrativo para adoptar las respectivas decisiones, por lo que otorgó un término de cinco días para que allegara la documentación requerida, acorde con el artículo 175 parágrafo 1° CPACA.

La Procuraduría General de la Nación remitió copia escaneada de la totalidad de la actuación administrativa adelantada contra el demandante mediante disco compacto. 1.3. Audiencia Inicial El día 11 de diciembre de 2018 ante el despacho ponente del Tribunal Administrativo de Boyacá se adelantó audiencia del artículo 180 CPACA, a la que asistió únicamente el apoderado de la parte demandante.

Respecto de las excepciones no se pronunció como quiera que no había ninguna por resolver en razón a que no se contestaron las demandadas y, respecto de la fijación del litigio lo señaló así: “¿El silencio administrativo positivo en materia de recursos consagrado en el artículo 52 CPACA es aplicable a la resolución de los recursos en procesos disciplinarios resueltos por la Procuraduría General de la Nación? ¿La Procuraduría debía obtener el consentimiento previo, expreso y escrito del señor José Rubiel Páez, antes de proferir el fallo de segunda instancia dentro del proceso disciplinario en su contra, por haber éste protocolizado el silencio administrativo positivo a través de escritura pública previamente? ¿la sanción de destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos y funciones públicas por el término de doce (12) años aplicada al señor José Rubiel Páez por la Procuraduría General de la Nación, vulnera los derechos políticos del accionante? ¿la respuesta positiva a los anteriores interrogantes da lugar a la nulidad de los actos demandados y al consecuente restablecimiento del derecho, tal como ha sido demandado?” El día 7 de marzo de 2019 se adelantó audiencia de pruebas del artículo 181 CPACA, en la que fueron incorporadas al proceso las pruebas aportadas quedando cerrada la etapa probatoria. 1.4.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia de 30 de mayo de 2019, negó las pretensiones de la demanda sin condena en costas contra el demandante, en un extenso fallo del que se extraen las siguientes motivaciones: A pesar que el artículo 171 del Código Único Disciplinario estableció un término de 45 días para decidir un asunto en segunda instancia, guardó silencio respecto de las consecuencias que acarrea, mientras que, en materia sancionatoria administrativa, el artículo 52 CPACA previó que los recursos se entenderán fallados a favor del recurrente, al consagrar un silencio administrativo positivo, si no se deciden en el término de un año. No obstante, dice el Tribunal, la aplicación del silencio administrativo positivo es una figura excepcional que requiere de su consagración expresa y taxativa por el legislador, lo que impone que se atienda de forma precisa respecto del procedimiento al cual se está aplicando.

A juicio del a quo, la figura del silencio administrativo prevista para la actuación sancionatoria administrativa no opera para el caso de la actuación disciplinaria, por cuanto si bien el artículo 21 de la Ley 734 de 2002 establece que en lo no previsto en dicha legislación, se dará aplicación a las disposiciones consagradas en los tratados internacionales sobre derechos humanos y entre otros en los códigos contencioso administrativo y penal, siempre y cuando no contravenga la naturaleza del derecho disciplinario.

En virtud del anterior razonamiento, el a quo no acogió la prosperidad del cargo relativo al consentimiento del afectado para revocar el silencio administrativo, por cuanto al no tener cabida en el procedimiento disciplinario, no era necesario contar con su consentimiento para proceder a su revocatoria. De allí que, la revocatoria de un acto administrativo –admitiendo como tal el ficto positivo- implica la existencia del mismo, entonces, si tal acto nunca nació a la vida jurídica, tampoco podía ser objeto de revocatoria y, en consecuencia, no existió actuación administrativa como tal, menos se requería entonces del consentimiento para revocarlo.

Respecto de la afectación de los derechos políticos del demandante como consecuencia de la sanción disciplinaria, el Tribunal de primera instancia tampoco lo acogió con fundamento en la facultad reconocida a la Procuraduría General de la Nación para sancionar a servidores públicos elegidos democráticamente, con fundamento en las normativas superiores de la Carta Política sino en precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y de esta Corporación. Advirtió que, en sentencia del 15 de noviembre de 2017 proferida por esta misma Sección, se fijaron efectos inter partes para la nueva interpretación del numeral 6° del artículo 277 superior, tanto así que en sentencia aclaratoria de la anterior providencia fechada 13 de febrero de 2018, señaló respecto del control de convencionalidad, que solo surte efecto directo entre las partes y que el criterio hermenéutico sobre el artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002 conforme la norma convencional, no significa que hubiera efectuado un pronunciamiento erga omnes respecto de la pérdida de vigencia de las normas del derecho interno que fijan la competencia a la Procuraduría General de la Nación. Sin embargo, refirió que mediante esta providencia se mantuvo incólume la función sancionatoria del Procurador General de la Nación a los servidores públicos de elección popular, solo que fue limitada a conductas diferentes a las catalogadas como actos de corrupción, por lo que, a juicio del Tribunal de primera instancia, la Procuraduría General de la Nación tenía la competencia para proferir la sanción en contra del demandante.

En cuanto el último cargo de nulidad relativo a la vulneración al debido proceso y el plazo razonable frente al recurso de apelación, fue desestimado al considerar que si bien es cierto el 24 de noviembre de 2015 el apoderado del accionante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia que fue resuelto solo hasta el 2 de mayo de 2017, dicha mora no se acredita sólo por el paso del tiempo, sino cuando se logra probar la negligencia de la autoridad y la posibilidad de ocurrencia de un perjuicio irremediable, pero en este caso a pesar de sobrepasar el término legal, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de la sanción. Finalmente refirió que en el sub judice las pretensiones de la demanda apenas fueron sustentadas en la etapa de alegatos de conclusión por lo que los cargos sobre los elementos de la responsabilidad, tipicidad de la conducta y modalidad no fueron cuestionados en la demanda, sino en etapa procesal diferente, de allí que no tienen ninguna relación con la fijación del litigio, motivo por el cual negó las pretensiones de la demanda. 1.5.

El recurso de apelación El señor José Rubiel Páez a través de apoderado judicial, impugnó la providencia del 30 de mayo de 2019 y solicitó su revocatoria con fundamento en los siguientes argumentos de inconformidad: Adujo que el silencio administrativo positivo en el procedimiento sancionatorio disciplinario sí fue expresa y taxativamente consagrado por el legislador, por lo que el a quo incurrió en error ya que no son regímenes excluyentes el procedimiento sancionatorio administrativo y el disciplinario como lo interpretó. Lo anterior con fundamento en el artículo 21 del Código Disciplinario Único que prevé la aplicación de principios e integración normativa, disposición legal que debe interpretarse de manera armónica con el artículo 34 CPACA que regula el procedimiento administrativo común y con el artículo 47 ídem sobre el procedimiento administrativo sancionatorio, de tal manera que se previeron normas de carácter supletorio en el procedimiento disciplinario.

Afirmó que, en virtud a que la Ley 734 de 2002 no establece directamente las consecuencias en caso de que no se resuelva el recurso de apelación en el término previsto, en virtud del artículo 21 CPACA y 34 y 47 del Código Disciplinario Único, se debe aplicar el supuesto del artículo 52 CPACA. Dice el apelante que la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, al emitir el 2 de mayo de 2017 fallo disciplinario de segunda instancia, lo hizo por fuera del plazo del artículo 52 CPACA, por lo que se pronunció cuando ya había perdido competencia, de allí que este acto se encuentra viciado de nulidad lo mismo que el auto del 16 de junio de 2017, proferido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, que negó el reconocimiento del silencio administrativo positivo, también demandado de nulidad.

Insistió en que la entidad demandada debía obtener el consentimiento previo y expreso del señor José Rubiel Páez, para poder dejar sin efectos el silencio administrativo positivo, antes de proferir el fallo de segunda instancia. Por otra parte, el impugnante censuró que el Tribunal de primera instancia, le dio un alcance interpretativo distinto a la sentencia del 15 de noviembre de 2017 proferida por esta misma Subsección, por lo que solicitó de esta instancia judicial se aplique para la resolución de la presente alzada, la regla jurisprudencial sentada en el citado precedente relativa a la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer la sanción disciplinaria, por dos razones: i) porque tanto en aquella oportunidad como en el presente caso, el funcionario no fue sancionado por una conducta que constituyera acto de corrupción, violándose así el artículo 23.2. de la Convención Americana de Derechos Humanos y; ii) porque se vulneraron los derechos políticos del sancionado incluso el de sus electores.

Afirmó que dada la incompatibilidad entre el artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 23.2 convencional, se debe declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, como quiera que el demandante fue democráticamente elegido por la ciudadanía del municipio de Caldas Boyacá, para que ejerciera el cargo de alcalde para el periodo 2008-2011 reelegido para el periodo 2016-2019.

En forma literal el apelante manifestó el siguiente reproche: “al cercenarle la posibilidad de ejercer el cargo para el que fue elegido mediante voto universal como alcalde del municipio de Caldas Boyacá, y privarlo de ser elegido para cualquier otro durante un periodo de 12 años. Además, dicha entidad, de conformidad con la legislación internacional incorporada soberana y legalmente al ordenamiento jurídico nacional, no era la competente para emitir una sanción de tal naturaleza, enmarcándose la conducta en una de las causales de nulidad del artículo 137 CPACA…” Cuestionó que el a quo hubiera desconocido el precedente de esta corporación judicial, lo que se traduce en transgresión del principio de igualdad al no ser posible que ante situaciones iguales se decida de manera diferente, repercutiendo así en vulneración a la seguridad jurídica que garantiza el orden justo y la efectividad de los derechos de los ciudadanos. Finalmente alegó el apoderado del accionante lo siguiente “El indebido análisis jurisprudencial conllevó a un resultado desfavorable respecto de los intereses de mi poderdante.

El precedente citado era aplicable al caso concreto en virtud de la identidad fáctica, lo que obliga, al amparo del derecho a la igualdad y la garantía seguridad jurídica, conceder las pretensiones de la demanda”. 1.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.6.1. Por parte de ente de control disciplinario demandado El 25 de mayo de 2021 y el 3 de junio siguiente, el apoderado judicial de la entidad demandada, remitió vía correo electrónico memorial en el que sustentó las razones por las cuales debe ser confirmada la decisión del Tribunal de primera instancia, al afirmar que los fallos disciplinarios tanto de primera como de segunda instancia, estuvieron acordes con la disposición legal de sustentar de manera objetiva las razones por las cuales el demandante cometió una falta disciplinaria castigada por la Ley 734 de 2012, demostrando durante la actuación que no había motivo ni causal alguna para declarar la nulidad deprecada. 1.6.2.

Por parte del demandante El 27 de mayo de 2021 el apoderado del señor José Rubiel Páez, remitió memorial allegado vía correo electrónico en el que descorrió esta etapa procesal, para reiterar la revocatoria del fallo impugnado con fundamento en los siguientes cuatro argumentos esgrimidos a lo largo de la actuación contenciosa: i) falta de competencia de la PGN para destituir e inhabilitar al Sr. Páez y violación del derecho a elegir y ser elegido causada de manera ilegítima, por la actuación administrativa viciada de nulidad, que vulnera sus derechos políticos; ii) el silencio administrativo positivo sí fue expresa y taxativamente consagrado por el legislador en el procedimiento sancionatorio disciplinario; iii) la demandada debía obtener el consentimiento previo del demandante para dejar sin efectos el silencio administrativo positivo y iv) al haberse inaplicado el precedente jurisprudencial del 15 de noviembre de 2017 proferido por esta Subsección, se vulneró el derecho a la igualdad y seguridad jurídica del demandante. 1.7.

Concepto del Ministerio Público El 8 de julio de 2021 la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto N°110-21 en el que se pronunció respecto de un proceso distinto al que ocupa la presente atención. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 2.

Planteamiento del problema jurídico En el presente caso la Sala determinará si procede o no la revocatoria del fallo del Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto la sanción de destitución e inhabilidad por doce (12) años que le fue impuesta al apelante, en su condición de servidor público elegido democráticamente, transgredió la normativa que regula la restricción de los derechos políticos y las garantías judiciales, en aplicación del principio de favorabilidad conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, por lo que procede el control de convencionalidad de cara a la teoría del derecho viviente.

La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema que fue adoptado en la sentencia emitida el pasado 11 de octubre de 2023, por las dos subsecciones que integran la Sección Segunda: 2.1. Actos administrativos demandados; 2.2. Derechos políticos y sus restricciones en ejercicio del control disciplinario; ámbito jurídico interno y marco de la Convención Americana de Derechos Humanos;

Armonización de las normas convencionales con la Constitución Política de Colombia; 2.2.1. Derechos políticos y sus restricciones en ejercicio del control disciplinario - ámbito jurídico interno; 2.2.2. Derechos políticos y sus restricciones en ejercicio del control disciplinario - Convención Americana sobre Derechos Humanos, principio de jurisdiccionalidad; 2.2.3.

Principio de armonización de la Constitución Política con la Convención Americana sobre Derechos Humanos frente a la restricción de derechos políticos de los servidores elegidos democráticamente; 2.3. Del control de convencionalidad a la luz del derecho viviente, restricción de derechos políticos, principio de jurisdiccionalidad, principio de favorabilidad y garantías judiciales.

Aplicación de los cánones de protección judicial e igualdad; 2.4. Efectos inter-partes de la aplicación de la excepción de inconvencionalidad; lineamientos de interpretación de la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia; 2.5. Resolución del caso concreto y 2.6. Del restablecimiento del derecho. 2.1. Actos Administrativos demandados 2.1.1.

Decisión de segunda instancia emitida el 2 de mayo de 2017 por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación dentro del proceso disciplinario IUS 2012-426402/IUC D 2013-650-593981, que dispuso: “CONFIRMAR la providencia del 29 de octubre de 2015, por medio de la cual la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública impuso sanción disciplinaria a JOSÉ RUBIEL PÁEZ, identificado con cédula de ciudadanía N° xxx consistente en DESTITUCIÓN del cargo de alcalde del municipio de Caldas (Boyacá), para la época de los hechos, e INHABILIDAD GENERAL para desempeñar cargos y funciones públicas por el término de DOCE (12) AÑOS, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia”. 2.1.2.

Auto de 16 de junio de 2017 proferido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública mediante el cual negó el reconocimiento del silencio administrativo positivo en virtud del artículo 52 CPACA, protocolizado en la Escritura Pública N° 0251 de 27 de enero de 2017 de la Notaría 11 del Círculo de Bogotá, al argumentar: i) que la Sala Disciplinaria del ente de control había emitido respuesta al recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y, ii) que la figura descrita en el artículo 52 CPACA, no se aplica al proceso disciplinario por expresa exclusión del artículo 47 de la Ley 734 de 2002.

Es preciso acotar que el demandante, no solicitó la nulidad de la decisión de primera instancia proferida el 29 de octubre de 2015 por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, que declaró probado y no desvirtuado el cargo endilgado por el cual fue sancionado el actor con destitución e inhabilidad general por doce años. 2.2. Derechos políticos y sus restricciones en ejercicio del control disciplinario; ámbito jurídico interno y marco de la Convención Americana de Derechos Humanos, principio de jurisdiccionalidad.

Armonización de las normas convencionales con la Constitución Política de Colombia. 2.2.1. Derechos políticos y sus restricciones en ejercicio del control disciplinario - ámbito jurídico interno. En cuanto a los derechos políticos, el artículo 40 de la Constitución Política prescribe que todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, lo que se hace efectivo a través de, entre otros derechos: “1.

Elegir y ser elegido. 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. (…)”. Estos derechos políticos surgen a partir de la calidad de ciudadano en ejercicio, conforme con el artículo 99 ibídem, que señala que “la calidad de ciudadano en ejercicio es condición previa e indispensable para ejercer el derecho de sufragio, para ser elegido y para desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción”.

Constitucionalmente se prevén ciertos eventos que limitan el ejercicio de los derechos políticos, entre otros, el artículo 98 que señala que la ciudadanía se pierde de hecho cuando se ha renunciado a la nacionalidad y su ejercicio se puede suspender en virtud de decisión judicial en los casos que determine la ley; el artículo 122, por la comisión de delitos y los artículos 172, 177 y 191, por razón de la nacionalidad y la edad.

En el orden legal, el artículo 45 del Código Disciplinario Único define las sanciones y sus consecuencias, así: “Artículo 45. Definición de las sanciones. 1. La destitución e inhabilidad general implica: a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución Política, o c) La terminación del contrato de trabajo y, d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera.  2.

La suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo […]”. Ciertamente, en el campo disciplinario la destitución e inhabilidad general, y la suspensión y la inhabilidad especial, también son claras restricciones a los derechos políticos, pues, implican la separación o terminación de la relación del servidor público con la administración, entre otros, de los elegidos popularmente y la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, aún de elección popular.

La potestad disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación tuvo un importante desarrollo en la Constitución Política de 1991, pues si bien el artículo 145 de la Constitución Política de 1886 disponía como una de las funciones especiales del Procurador General de la Nación, entre otras, la de “1. Cuidar de que todos los funcionarios públicos al servicio de la Nación desempeñen cumplidamente sus deberes”, lo cierto es que la Asamblea Nacional Constituyente quiso categorizarlo como el más importante órgano de control, no solo a nivel disciplinario, sino como garante de los derechos humanos. En efecto, según las Gacetas de la Asamblea Nacional Constituyente, se adicionaron las funciones del procurador “confiándole también la misión de velar por la eficacia de la administración en la forma que determine la ley.

El procurado, en efecto, en nuestro sentir, no debe limitar su campo de acción a la vigilancia de la conducta de los empleados públicos, debe extenderla también, como complemento, al examen del funcionamiento de las oficinas públicas, destacando, por ejemplo, su inoperancia, las trabas inútiles en sus actividades, los excesos en la burocracia, los errores en sus manejos, etcétera.

El procurador se convertiría así en importante colaborador de la administración. La ley se encargaría de precisar esta nueva función suya […]” Consta en el Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia N° 105, que el constituyente José María Velasco Guerrero expuso el trascendental rol del Ministerio Público como garante de los derechos humanos, con la siguiente motivación: “[…] Actualizar la normatividad de un país de acuerdo con los propios valores, necesidades y posibilidades, es un imperativo inaplazable, partiendo de supuesto de que la dignidad humana constituye el derecho fundamental del individuo y sustento de los demás derechos que la Ley Fundamental reconoce a la sociedad, pues de este principio se desprende todo el conjunto que la vida de interrelación le va demarcando.

Este y el conjunto de derechos que convencionalmente se conocen como “derechos humanos” constituyen la principal exigencia de las sociedades actuales frente al poder del Estado; así debe reconocerlo, confiando su tutela a un ente autónomo, independiente, que represente la colectividad, función que tradicionalmente ha venido cumpliendo la Procuraduría. La reforma constitucional, debe entonces, fortalecerla, actualizándola en su estructura y precisando sus funciones respecto de las que pudieran asignársele a la Fiscalía General de la Nación. […] Resulta aconsejable que el mismo ente que tiene la facultad investigativa y sancionatoria formule recomendaciones a las autoridades en materia de derechos y garantías fundamentales.

Nada más saludable que aprovechar en este campo la vocación histórica de la Procuraduría, su experiencia, su reconocimiento y credibilidad para fortalecer y modernizar su estructura y funciones. […] Se requiere de un sujeto procesal independiente que tutele en el mismo proceso, no con posterioridad, los derechos humanos de los sujetos procesales, el debido proceso y la efectividad de los derechos reconocidos por la ley en todas las jurisdicciones.

Esto no implica en modo alguno incremento burocrático en la Procuraduría General, porque los actuales fiscales (penales, contencioso administrativo, de familia y agrarios) asumirían esta función. Constituiría un avance en materia de garantías procesales a nivel continental, frente al diseño de un proceso acusatorio en materia penal, la presencia de un sujeto procesal defensor de los derechos humanos. No resulta conveniente copiar un sistema acusatorio sin adaptarlo a las especiales circunstancias nuestras.

De otra parte, ha demostrado la experiencia en la Procuraduría General de la Nación, que la concentración de investigaciones disciplinarias -muchas de ellas menores cualitativamente- se debe a la falta de descentralización funcional para que sean, en principio, las mismas entidades oficiales las que decidan disciplinariamente sobre las faltas de sus funcionarios y empleados, pudiendo dedicarse así la Procuraduría a conocer de aquellas conductas de mayor entidad y trascendencia social, supervigilando además, a quienes les corresponde internamente disciplinar a sus subalternos en las entidades, todo ello sin perjuicio de conservarle su potestad disciplinaria.

La función disciplinaria así entendida, implica también concederle al Procurador General del Pueblo el deber de sugerir políticas a dichas entidades para cumplir con una exacta prevención que evitaría la permanente comisión de iguales faltas y se avanzaría de la función eminentemente coercitiva a la preventiva, cumpliendo de esta forma con la verdadera razón de ser de la acción disciplinaria y en general, de la política punitiva del Estado […]” Asimismo, en el Acto Reformatorio No. 108 de la Constituyente se indicó que “[…] al proyecto de reforma constitucional aprobado en segunda vuelta por el honorable Senado de la Republica en 1986, hemos agregado una nueva concepción del Ministerio Público de tal manera que tal como lo dispuso el Acto Legislativo número 1 de 1979, la Procuraduría General de la Nación tenga atribuciones específicas para la defensa de los derechos humanos, la efectividad de las garantías sociales, resguarde los intereses de la Nación y vigile con celo el patrimonio del Estado, haciendo énfasis en el control disciplinario de toda la administración pública […]” En las discusiones que se dieron al interior de la Comisión Cuarta de la Asamblea Nacional Constituyente, en sesión del 24 de abril de 1991, se evidenciaron algunos reparos frente a la competencia disciplinaria de la PGN para sancionar a funcionarios públicos de elección popular, cuando se debatió por parte de sus miembros lo siguiente: “[…] creo que hay un caso que vale la pena considerar, y es el caso de los funcionarios que son de elección popular, porque evidentemente ahí se está creando un problema bastante grave, si se entrega esa potestad de desvinculación del cargo a funcionarios de elección popular.

Yo entiendo que una persona comete una falta de esa naturaleza de (sic) ser destituida, pero después de un proceso distinto, necesariamente en virtud de esta capacidad sancionatoria, que si algo la caracteriza es lo expedita que puede ser. Y no sé si valga la pena, y aquí recojo también el proyecto de gobierno, se menciona expresamente que esta facultad rige excepto para los casos en que se dé la elección popular, porque indiscutiblemente ese es un conflicto político complicado y puede convertirse en un instrumento de persecución política, en un momento dado también para funcionarios elegidos popularmente. […] No. Habría simplemente que añadir (…), sí señor, que no se incluyan los funcionarios de elección popular, para la desvinculación del cargo, exacto, exclusivamente para eso, no para los efectos de la investigación y sanción. O darles un fuero, alguna cosa así. … entonces evidentemente el Procurador se le impedirá desvincular del cargo a otro tipo de funcionarios que no lo tengan bajo su órbita otro tipo de personal. «No, la Procuraduría en general tiene esa potestad disciplinaria.

Está ya aprobado. En el numeral quinto [en la actual constitución numeral 6 del artículo 277], supervigilar la conducta oficial de los servidores públicos, incluso los de elección popular, y ejercer el poder disciplinario. Salvo lo dispuesto en otras normas constitucionales, adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.

Ahí está el poder disciplinario en general. Esto tiene relación con la autoridad. En el momento de ser ejercida sobre los subalternos. Es concretamente ese el caso (…) Es decir cuando no se ejerce la potestad de vigilancia por el superior jerárquico” Pese a que de la anterior transcripción se pudiera concluir que no fue intención del Constituyente Primario atribuir a la PGN la competencia para desvincular a funcionarios de elección popular, o por lo menos surgieron muchas dudas y reparos al respecto, lo cierto es que los artículos 277.6 y 278.1 de la Constitución, finalmente atribuyeron al Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, entre otras, las funciones de ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley..

En la doctrina, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto 408 del 29 de octubre de 1991, tuvo la siguiente concepción sobre las nuevas funciones disciplinarias del Ministerio Público, con ocasión de la Constitución Política de 1991: “[…] Durante la vigencia de la Constitución anterior, siempre fue una de las funciones primordiales del Ministerio Público y, por ende, de la Procuraduría General de la Nación, la consistente en "supervigilar la conducta oficial de los empleados públicos".

En la Constitución de 1991 en donde el Ministerio Público es concebido como el más importante órgano de control, dotado de autonomía e independencia para el cumplimiento de sus funciones (artículos 113 y 117) y cuyo supremo director es el Procurador General de la Nación (artículo 275), la alta tarea de supervigilancia de la conducta oficial de los empleados públicos, no solamente mantiene sus lineamientos tradicionales sino que es fortalecida con nuevos instrumentos destinados a conferirle mayor efectividad.

Con tal propósito se dispone que corresponde al Procurador General, por sí o por medio de sus agentes, ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive de aquéllos que tienen investidura proveniente de elección popular, para lo cual ejerce poder disciplinario - -preferentemente, más no exclusivamente--, pudiendo adelantar las investigaciones e imponer la respectiva sanción, todo conforme a la ley.

Más todavía: el Procurador General de la Nación, en ejercicio de la trascendental misión moralizadora que le incumbe en relación con los servidores públicos para procurar que sean realmente tales: servidores del Estado y de la comunidad, podrá directamente desvincular del carg o al funcionario público que incurra en alguna de las graves faltas que enumera el artículo 278 numeral 1 de la Constitución. Y podrá hacerlo previa audiencia y mediante decisión motivada.

El primer requisito fue adoptado por los delegatarios de la Asamblea Nacional Constituyente como una fórmula intermedia entre la tesis que propugnaba la adopción del principio "verdad sabida y buena fe guardada" y quienes consideraban que el debido proceso disciplinario debía mantenerse en su forma tradicional y, en lo posible, conforme a las reglas de la doble instancia, para garantizar plenamente los derechos del acusado y un mayor acierto en la decisión. Con la previa audiencia se busca garantizar no solamente los derechos del acusado sino, inclusive con prelación, los que pertenecen al Estado y la comunidad, de manera que el Procurador --funcionario de la más alta investidura ética dentro de la organización estatal—esté en condiciones de disponer de un medio idóneo para conservar la disciplina en la administración pública.

En relación con el segundo requisito, denominado "decisión motivada", su significado apunta a la necesidad de que la misma sea la consecuencia lógica del análisis y valoración jurídicos de las pruebas allegadas a la investigación, así como de la declaración de descargos del acusado. Pero no todos los servidores públicos, en el sentido amplio que a esta expresión le otorga el artículo 123, están comprendidos por el procedimiento y competencia excepcionales que es materia de consulta.

La Constitución no es obra, aislada y fragmentaria, producto disperso de una o varias de sus disposiciones, sino un todo armónico que es preciso interpretar en consonancia con sus principios y finalidades […]”. Pues bien, a partir de la Constitución Política de 1991, el país cuenta con un órgano de control fortalecido, con importantes funciones disciplinarias, cuya titularidad radica en el Procurador General de la Nación, con la competencia preferente para investigar y sancionar a servidores públicos, incluso los de elección popular, conforme lo dispone el artículo 277 que señala, entre las funciones conferidas a dicha autoridad, de manera personal o a través de sus delegados o agentes, la del numeral 6°, que prescribe: “Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”.

Por su parte, el artículo 278 ídem relacionó las funciones que le están expresamente reservadas al Procurador General de la Nación, de tal manera que no podrán ser objeto de delegación, siendo una de ellas la del numeral 1°: “Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo” Las anteriores normas fueron desarrolladas a nivel institucional por el Decreto 262 de 200025, que en el artículo 3 reguló lo relativo al poder disciplinario preferente de la PGN y el artículo 25 que reglamentó las competencias de las procuradurías delegadas.

Ahora bien, frente a la competencia del Procurador General de la Nación para investigar y sancionar a servidores públicos de elección popular, el artículo 277 del texto superior señala, entre las funciones conferidas a dicha autoridad, de manera personal o a través de sus delegados o agentes, la del numeral 6°, que prescribe: “Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”.

Mientras que el artículo 278 ídem relacionó las funciones que le están expresamente reservadas al Procurador General de la Nación, de tal manera que no podrán ser objeto de delegación, siendo una de ellas la del numeral 1°: “Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo”.

Las anteriores normas fueron desarrolladas a nivel institucional por el Decreto 262 de 2000, que en el artículo 3 reguló lo relativo al Poder disciplinario preferente de la PGN y el artículo 25 reglamentó las competencias de las procuradurías delegadas. En virtud de esta competencia, el Procurador General de la Nación se encuentra facultado para sancionar a los servidores públicos, incluso los de elección popular, “conforme a la Ley”.

La Ley 734 de 2002, que gobierna el marco jurídico de este pronunciamiento, incluye dentro del catálogo de sanciones la de “destitución e inhabilidad general, cuando cometen faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima”, o con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas, o con inhabilidad permanente “cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado”, según los artículos 44, numerales 1 y 2, y 46 de la Ley 734 del 2002, implicando ello una restricción al ejercicio de los derechos políticos de los elegidos popularmente.

Las faltas gravísimas, que dan lugar a la sanción de destitución e inhabilidad general, se encuentran expresamente señaladas en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en el que se relacionan más de 65 comportamientos o actividades que por acción u omisión, pueden dar lugar a dicha sanción. Bajo el contexto anterior, siendo el alcalde de un municipio o el gobernador departamental un servidor público elegido por voto popular, no cabe duda de que son destinatarios de la ley disciplinaria y están sometidos al procedimiento y sanciones previstas en la Ley 734 de 2002; y a la fecha el órgano de control que ejerce la facultad disciplinaria de esta clase de servidores públicos es la Procuraduría General de la Nación. 2.2.2.

Derechos políticos y sus restricciones en ejercicio del control disciplinario - Convención Americana sobre Derechos Humanos, principio de jurisdiccionalidad. En el marco internacional, específicamente en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también llamada Pacto de San José de Costa Rica, suscrita en 1969, de la cual Colombia hace parte, conforme a la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972, aprobatoria de dicha Convención, en cuanto a derechos políticos, su artículo 23 prescribe lo siguiente: “Artículo 23.

Derechos Políticos. 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos. b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.

La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente, en proceso penal”. (subrayado de la Sala) De acuerdo con los apartes transcritos del numeral 2° del artículo 23, la Sala precisa que a nivel convencional el ejercicio de los derechos políticos puede ser objeto de reglamentación más no de negación y, que tales limitaciones están reservadas a casos en que sea decretada por juez competente en un proceso penal.

Han sido varios los casos de conocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los que dicho órgano de jurisdicción transnacional ha interpretado el artículo 23 convencional, estableciendo las condiciones y requisitos que los Estados parte deben cumplir al momento de regular o restringir los derechos políticos, como son la legalidad, la finalidad, la necesidad y proporcionalidad de la medida;

“La restricción debe encontrase prevista en una ley, no ser discriminatoria, basarse en criterios razonables, atender a un propósito útil y oportuno que la torne necesaria para satisfacer un interés público imperativo, y ser proporcional a ese objetivo”. En sentencia del 1° de septiembre de 2011 proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al resolver el caso López Mendoza Vs Venezuela, por razón de una sanción de inhabilidad para el ejercicio de la función pública que le fue impuesta por la Contraloría General de la República mediante dos procesos administrativos que le prohibieron su participación en las elecciones regionales para el año 2008, el órgano internacional consideró infringido el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, con fundamento, entre otras, en las siguientes consideraciones: “El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”.

Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana.” (negritas fuera de texto) En el referido precedente resulta importante destacar el “voto concurrente” expresado por el juez Diego García - Sayán, quien, además de apoyar la decisión mayoritaria de sancionar al Estado venezolano, propuso que se debería efectuar una interpretación no literal sino sistemática y evolutiva de la expresión “exclusivamente”, al considerar: “16.

A partir de los medios de interpretación referidos en los párrafos anteriores se puede concluir que el término ‘exclusivamente’ contenido en el artículo 23.2 de la Convención no remite a una lista taxativa de posibles causales para la restricción o reglamentación de los derechos políticos. Asimismo, que el concepto ‘condena, por juez competente, en proceso penal’ no necesariamente supone que ese sea el único tipo de proceso que puede ser utilizado para imponer una restricción. Otros espacios judiciales (como la autoridad judicial electoral, por ejemplo) pueden tener, así, legitimidad para actuar.

Lo que es claro y fundamental es que cualquiera que sea el camino utilizado debe llevarse a cabo con pleno respeto de las garantías establecidas en la Convención y, además, ser proporcionales y previsibles. 17. A la luz de una interpretación evolutiva y sistemática del artículo 23.2, y en atención al carácter vivo de la Convención, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones contemporáneas de la evolución institucional, lo crucial es que sea una autoridad de naturaleza judicial, vale decir en sentido amplio, y no restringida a un juez penal”.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 15 de noviembre de 2017, atendiendo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dio una interpretación sobre el alcance del artículo 23.2 de la Convención, como manifestación del derecho vivo, actual, precisando que no podía ser de manera literal, al considerar: “[…] El control de convencionalidad que efectúa la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el presente caso y la tesis que se plantea del artículo 44 del CDU tampoco significan una interpretación restrictiva del artículo 23.2 Convencional frente a instituciones que están previstas en el ordenamiento interno colombiano, tanto a nivel constitucional como legal, como es la pérdida de la investidura de los miembros de corporaciones públicas elegidos popularmente, de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo33, pues se trata de una sanción declarada por una autoridad de naturaleza judicial, con la garantía del debido proceso y que restringe, de manera legítima, los derechos políticos de los elegidos popularmente y que, además, responde a los criterios de legalidad, finalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, tal como lo ha señalado la Corte IDH.

La imposición de esta restricción de derechos políticos en un juicio de pérdida de investidura por una autoridad judicial diferente de la penal, bajo una interpretación en sentido amplio y actual, no es incompatible con el artículo 23.2 Convencional […] La Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció sobre la interpretación del artículo 23.2 de la CADH y el principio de jurisdiccionalidad, en la sentencia del 8 de julio de 2020, que resolvió el caso Petro Urrego contra Colombia, al considerarlo transgredido por el Estado Colombiano. En esta decisión la CIDH consideró que “el Estado incumplió con sus obligaciones previstas en el artículo 23 de la Convención, en relación con el artículo 2 del mismo instrumento, por la existencia y aplicación de las normas del Código Disciplinario Único que facultan a la Procuraduría a imponer dichas sanciones a funcionarios públicos democráticamente electos, como fue el caso del señor Petro”.

En reciente pronunciamiento, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, precisó que las restricciones referidas en el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos son causales taxativas, al incluirse la palabra «exclusivamente» para enlistar las razones por las cuales a través de la ley se puede regular el ejercicio de los derechos políticos previstos en el 23.1 ejusdem; y precisó que “[…] En cuanto a la causal por «condena, por juez competente, en proceso penal», en principio, se refiere a la decisión definitiva adoptada por una autoridad calificada, esto es, un juez de la República a quien por su especialidad se le atribuyó la función de estudiar la responsabilidad de la comisión de un acto considerado delito y que si como consecuencia del sentido del fallo es declarado culpable se impone una sanción condenatoria dentro de un proceso de naturaleza especial como lo es un proceso penal […] En este sentido, para la Sección Segunda del Consejo de Estado es importante puntualizar que la interpretación que debe darse al concepto de “condena, por juez competente, en proceso penal”, contenido en el artículo 23.2 de la Convención, está referido no solo al proceso regulado en el Código de Procedimiento Penal, sino a cualquier tipo de proceso desarrollado en ejercicio del poder punitivo del Estado, que sea de carácter judicial, como lo es la pérdida de investidura, por ejemplo, en el que su fin, además de ser una medida sancionadora, correctiva y restablecedora de la ética en las corporaciones públicas de elección popular, es connaturalmente ejemplarizante. 2.2.3.

Principio de armonización de la Constitución Política con la Convención Americana sobre Derechos Humanos frente a la restricción de derechos políticos de los servidores elegidos democráticamente El artículo 277, numeral 6, de la Constitución Política señala a la Procuraduría General de la Nación como un órgano autónomo de control, cuya naturaleza es administrativa y especial.

Esta norma le otorga preferentemente el poder disciplinario respecto de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive los de elección popular. Por su parte el artículo 23.2 de la CADH dispone los derechos políticos solo pueden ser restringidos o limitados “por condena por juez competente, en proceso penal”. La Sección Segunda del Consejo de Estado en su deber de aplicar preferentemente las normas constitucionales y a la vez cumplir con los instrumentos internacionales, máxime cuando hacen parte del bloque de constitucionalidad por el carácter vinculante que le otorga la misma Constitución Política, considera que, con el fin de consolidar la efectividad de los derechos humanos, los artículos 277.6 de la Constitución Política y el 23 de la CADH deben armonizarse, mediante una interpretación integradora, finalista y sistemática.

Sobre el proceso de armonización para definir los términos de la relación entre el derecho internacional y el ordenamiento interno, la Corte Constitucional ha considerado: “[…] 5.7.3. Armonización del deber de aplicación permanente de las disposiciones constitucionales afectadas por el contenido de una norma internacional y del deber de respeto de los tratados perfeccionados, en virtud de los principios pacta sunt servanda y bona fides. 5.7.3.1.

De la voluntad del Constituyente de 1991, de la tradición jurídica de Colombia en su respeto por el derecho internacional y de la consagración constitucional de los dos principios en tensión -amparados simultáneamente por la regla de supremacía prevista en el artículo 4º-, surge para la Corte una obligación de armonizar que se opone a la precedencia incondicionada de uno u otro y exige la realización de ambos en la mayor medida posible. 5.7.3.2.

El deber de aplicación permanente de las disposiciones constitucionales se desprende directamente del contenido del artículo 4º de la Carta, conforme al cual “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” [262]. Tal consagración entre nosotros proviene del concepto de soberanía popular, de donde emana el poder público y principalmente, el poder constituyente.

En virtud de tal principio, no deben existir en el ordenamiento jurídico nacional normas que le sean contrarias, correspondiendo a la Corte Constitucional velar por la aplicación de dicha prevalencia como guardián de “la integridad y supremacía de la Constitución” 5.7.3.3 También la Constitución en su artículo 9º eleva a categoría de “principios fundamentales” [264], entre otros en que se edifican las relaciones exteriores del Estado, “el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia”.

Las autoridades públicas, ya sea legislativas, ejecutivas o judiciales, han de guardar en sus actuaciones la observancia de ciertos principios que rigen el orden jurídico internacional y las relaciones entre los estados, a condición de haber sido aceptados por Colombia. ¿Cuáles son tales principios? En general, se acepta que se trata de la igualdad jurídica de los estados, la autodeterminación de los pueblos y la no intervención, el deber de solución política de los conflictos, la abstención en el uso de la fuerza y, puntualmente, el principio pacta sunt servanda -deber de cumplimiento de tratados válidamente celebrados- y el principio bona fides o -deber de actuar de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas-. 5.7.3.4.

De acuerdo con lo expuesto, tanto el deber de aplicación permanente de las disposiciones constitucionales como los principios internacionales del pacta sunt servanda y bona fides, son “principios fundamentales” incorporados como tales en el Título I de la Constitución Política vigente. La constitucionalización de estos principios del derecho internacional implica que el reconocimiento de la fuerza vinculante de los tratados en que es parte Colombia y la buena fe en el cumplimiento de sus obligaciones es un mandato soberano del Constituyente y expresión de la supremacía de la Carta, en tanto todas las autoridades deben observarlos so pena de desconocimiento de ella.

En suma, la tensión que puede surgir entre normas constitucionales específicas y la obligación de cumplir las disposiciones de tratados internacionales, no puede calificarse como absolutamente irreconciliable, en tanto están consagrados en el ordenamiento constitucional en la jerarquía de principios fundamentales. Siendo así, corresponde al intérprete de la Constitución procurar su armonización […] Efectivamente, en este proceso de armonización debe quedar claro que no se puede privar de contenido ni la CADH ni la Constitución Política; corresponde al interprete conciliar, hacer efectivas las dos normas en el sentido de reconocer que, si bien es cierto, conforme con el artículo 9 Superior, las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional y en el respeto a la autodeterminación de los pueblos; también lo es que, conforme a la misma disposición y a los artículos 26 y 27 de la Ley 32 de 1985, aprobatoria de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, esta relación se fundamenta en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia, entre ellos, el deber de cumplir los tratados de buena fe, principio pacta sunt servanda.

Pues bien, sobre el principio de jurisdiccionalidad que se encuentra ínsito en el artículo 23.2 de la CADH, de cara a las facultades de la Procuraduría para destituir a funcionarios públicos de elección popular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Petro Urrego Vs. Colombia, reconoció que el inciso 6º del artículo 277 y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución Política de Colombia no eran incompatibles con el artículo 23 de la Convención Americana, pero su interpretación debía darse de manera que no quebrantara dicha disposición. Así discurrió: “[…] 112.

En el presente caso, el Tribunal constata que el artículo 277.6 de la Constitución Política de Colombia faculta al Procurador para “ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”.

Por su parte, el artículo 278 del texto constitucional establece que el Procurador ejercerá directamente la función de “1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas [ ]”. La Corte observa que el primer período del inciso 6º del artículo 277 y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución de Colombia admiten la posibilidad de ser interpretados de modo compatible con la Convención Americana y con el modelo de Estado de derecho establecido por el artículo 1º de la propia Constitución151, a condición de entender que la referencia a los funcionarios de elección popular está limitada únicamente a la potestad de vigilancia del Procurador.

Conforme a la regla de que no debe declararse una norma violatoria de la Convención en tanto admita una interpretación compatible con ésta, la Corte encuentra que el inciso 6º del artículo 277, y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución Política de Colombia, no son incompatibles con el artículo 23 de la Convención Americana […].” La interpretación del artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que ha efectuado la CIDH, como quedó explicado en el acápite anterior, tiene fuerza vinculante, comoquiera que es el intérprete auténtico de la Convención, por lo tanto, en esta labor armonizadora, se debe tener en cuenta no solo las normas convencionales sino la interpretación que de ella ha hecho la Corte Interamericana.

De acuerdo con lo anterior, y en la perspectiva de una interpretación integradora de la Constitución Política con la CADH, y dado el alcance fijado por la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia, la Sección Segunda de la Corporación considera que el artículo 277.6 de la Carta es una norma que goza de todo su rigor y que la Procuraduría General de la Nación, como autoridad autónoma, tiene intacta sus atribuciones para investigar y sancionar disciplinariamente a servidores públicos de elección popular, cuando dicha sanción no implique la restricción de sus derechos políticos, por lo tanto, una lectura armónica y sistemática del bloque de constitucionalidad significa que frente a tales servidores el órgano de control puede aplicar otro tipo de sanciones, pero que no lleve a suspender o inhabilitar el ejercicio de derechos políticos.

En ese orden la norma constitucional es compatible con la Convención, pues el artículo 277.6 no enuncia el tipo de sanción que puede imponer la PGN en ejercicio de la potestad disciplinaria; este artículo claramente remite a la Ley, que es la que contiene el catálogo de sanciones. En este contexto, la Procuraduría goza de la potestad disciplinaria frente a funcionarios elegidos democráticamente, siempre que las sanciones a imponer no restrinjan sus derechos políticos.

No sucede lo mismo con los artículos 44 y 45 del Código General Disciplinario, sobre los cuales, la CIDH, en el fallo del 8 de julio de 2020, consideró que sí eran incompatibles con la Convención, por violación del principio de jurisdiccionalidad, en los siguientes términos: “[…] 113. Por otro lado, el Código Disciplinario Único prevé en sus artículos 44 y 45 la facultad de la Procuraduría para destituir e inhabilitar funcionarios públicos, y define las implicaciones de dichas sanciones en los siguientes términos: “a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución, o c) La terminación del contrato de trabajo, y d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera”.

La Corte ya concluyó anteriormente que una sanción de inhabilitación o destitución de un funcionario público democráticamente electo por vía de autoridad administrativa y no por “condena, por juez competente, en proceso penal”, es contraria al artículo 23.2 de la Convención y al objeto y fin de la Convención (supra párr. 100). Por las mismas razones, la Corte concluye que el Estado incumplió con sus obligaciones previstas en el artículo 23 de la Convención, en relación con el artículo 2 del mismo instrumento, por la existencia y aplicación de las normas del Código Disciplinario Único que facultan a la Procuraduría a imponer dichas sanciones a funcionarios públicos democráticamente electos, como fue el caso del señor Petro […]” (subrayado fuera del texto).

Este pronunciamiento de la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia es claro en señalar que la vigencia de las normas que facultan a la Procuraduría a imponer sanciones de inhabilitación o destitución a funcionarios democráticamente electos, previstas en el Código Disciplinario Único constituyen un incumplimiento al deber de adoptar disposiciones de derecho interno; por ello, el Estado es responsable por la violación al artículo 23 de la Convención Americana.

Así, la CIDH consideró que “[…]Si bien el Consejo de Estado declaró la nulidad de dicha sanción, ordenó el pago de salarios dejados de percibir, y ordenó la desanotación de las sanciones impuestas mediante sentencia de 15 de noviembre de 2017, la Corte concluye que dicha decisión no ha reparado integralmente el hecho ilícito que constituyó la violación del derecho al ejercicio de una función de elección popular del señor Petro, pues su mandato fue interrumpido por algo más de un mes mientras estuvo separado de su cargo en virtud de la decisión de la Procuraduría, lo cual también constituyó una afectación de los derechos políticos de sus electores y del principio democrático, y no se han modificado las normas que permitieron la imposición de dichas sanciones”.

Ante este panorama, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ordenó al Estado colombiano que efectuara los ajustes al ordenamiento interno, a través de medidas legislativas, como también así lo había exhortado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el fallo del 15 de noviembre de 2017, al que hace referencia la CIDH en su sentencia del 8 de julio de 2020.

Efectivamente, ya esta Corporación en la mencionada sentencia del 15 de noviembre de 2017 se había pronunciado sobre la interpretación del artículo 23.2 de la CADH, y, a partir de allí, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, por dos razones independientes, la primera, por la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer al señor Gustavo Francisco Petro Urrego la sanción de destitución e inhabilidad por 15 años, cargo que prosperó en virtud del control de convencionalidad que, en el caso concreto realizó la Sala Plena del artículo 44.1. de la Ley 734 de 2002 frente al artículo 23.2 convencional, atendiendo las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con fundamento en el cual se advirtió la falta de competencia del órgano administrativo de control para imponer una sanción que restringió los derechos políticos del demandante, elegido popularmente como alcalde de la capital para el período constitucional 2012-2016, y la segunda, por violación al principio de tipicidad por vicios en la adecuación de las faltas disciplinarias imputadas.

Ahora bien, frente a la orden de la CIDH al Estado Colombiano de efectuar los ajustes al ordenamiento interno a través de medidas legislativas, para armonizarlo con las normas convencionales, la Procuraduría General de la Nación presentó el proyecto que dio origen a la Ley 2094 de 2021 “Por medio de la cual se reforma la Ley 1952 de 2019 y se dictan otras disposiciones”, legislación en la que se le pretendieron asignar funciones jurisdiccionales al ente de control disciplinario.

Sin embargo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-030 de 2023, en su parte resolutiva declaró: (i) la inexequibilidad de las expresiones “jurisdiccionales” y “ejecutoriadas” contenidas en los artículos 1, 54, 73 y 74 de la Ley 2094 de 2021 y de la expresión “ejecutoriadas” contenida en el artículo 54 de la Ley 2094 de 2021; (ii) la exequibilidad condicionada del artículo 1 de la Ley 2094 de 2021 (que modificó el art. 2 de la Ley 1952 de 2019), en el entendido de que la determinación de las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, corresponderá al juez contencioso administrativo, conforme lo establece el inciso cuarto de esta misma norma;

(iii) la exequibilidad condicionada de los artículos 13, 16 y 17, en el entendido de que las funciones disciplinarias que ejerce la Procuraduría “son de naturaleza administrativa y no jurisdiccional”; y (iv) la exequibilidad condicionada del artículo 54 de la Ley 2094 de 2021, en el entendido de que el recurso extraordinario de revisión operará solamente cuando se impongan sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, por ministerio de la ley, de manera automática e inmediata.

De acuerdo con lo anterior, pese a la intención de la Ley 2094 de 2021 de ajustar la competencia de la Procuraduría General de la Nación al sistema interamericano de derechos humanos que consagra la reserva judicial para los casos de sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad de servidores de elección popular, lo cierto es que, conforme al pronunciamiento de la Corte Constitucional, este ente de control en tanto es una autoridad que ejerce función disciplinaria de orden administrativo, la naturaleza de sus actos sancionatorios siguen siendo administrativos. 2.3.

Del control de convencionalidad a la luz del derecho viviente, restricción de derechos políticos, principio de jurisdiccionalidad, principio de favorabilidad y garantías judiciales. Aplicación de los cánones de protección judicial e igualdad. La Sección Segunda del Consejo de Estado considera que es imperioso para el juez contencioso administrativo, en sede del control de legalidad de los actos sancionatorios disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación que restringen los derechos políticos de servidores públicos elegidos popularmente, tener en cuenta los postulados trazados por el derecho convencional, aun de forma oficiosa, por el deber de respeto como Estado parte de la CADH.

Lo anterior, por varias razones; la primera, porque, conforme al artículo 9 de la Constitución Política y los artículos 26 y 27 de la Ley 32 de 1985, aprobatoria de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, el Estado colombiano reconoce los principios de derecho internacional y debe cumplir los tratados de buena fe, principio pacta sunt servanda; sin que sea permitido invocar disposiciones de derecho interno para incumplir los tratados internacionales Y es que no puede perderse de vista que el artículo 93 de la Carta Política impuso un modelo monista moderado con preminencia del derecho internacional y del comunitario en el orden interno, al establecer: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. […]”.

De acuerdo con lo anterior, nuestro ordenamiento superior consagra una pauta interpretativa de forzoso acatamiento, al señalar que tanto los derechos como los deberes consagrados en el texto constitucional se deberán interpretar de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el país, como sucede con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en 1969, y ratificada por Colombia, conforme a la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972.

El artículo 1 de la Convención de San José de Costa Rica estableció la Obligación de respetar los Derechos convenidos así: “[…]1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2.

Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano […]” de tal manera que “si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades” (artículo 2).

Por su parte, el artículo 33 del instrumento jurídico internacional señaló: “Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados partes en esta Convención: a) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Comisión, y b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Corte”.

Así las cosas, el Estado colombiano, al haber suscrito el documento internacional, tiene la obligación de cumplir los derechos reconocidos en el texto, así como el deber de efectuar el control de convencionalidad de manera obligatoria, tarea en cabeza de toda autoridad administrativa y judicial. Este control difuso de convencionalidad a un caso concreto constituye la aplicación de la excepción de inconvencionalidad.

Adicionalmente, porque el control de legalidad que efectúa la jurisdicción de lo contencioso administrativa, sobre las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es pleno, comoquiera que no está supeditado a limitaciones ni restricciones, sin que por ello se constituya en una tercera instancia; e integral, pues incluye un juicio sustancial del acto sancionador a la luz del respeto por la garantía de los derechos fundamentales del disciplinado.

Así se consideró en sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016: “[…] En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral. Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]”.

Siendo así, y bajo la óptica que el control de legalidad de la sanción disciplinaria es pleno e integral, el juez contencioso debe tener presente los cambios que puedan surgir con ocasión del aporte, tanto a nivel normativo y jurisprudencial del derecho interno, como aquellos que puedan provenir jurisdiccionalmente por parte de los órganos internacionales, en el marco de los tratados internacionales suscritos por el Estado colombiano. Bajo el anterior contexto, el juez del control de legalidad debe considerar, y tener en cuenta al momento de emitir sentencia, el entorno de la realidad en virtud del derecho viviente que obliga a todas las autoridades, sin excepción alguna -cuanto más a quienes administran justicia-, a realizar una interpretación de la normativa interna de cara a los postulados y mandatos trazados por órganos judiciales internacionales, frente a los cuales no se puede oponer.

La Corte Constitucional ha señalado que el derecho viviente se entiende como una doctrina en el área del derecho, que significa una interpretación dominante de carácter judicial, o asentada en la doctrina especializada, que determina el sentido o significado real de una norma y su aplicación. Al respecto puntualizó “Observar el derecho viviente en las providencias judiciales es necesario para evaluar si el sentido de una norma que el juez constitucional considera el más plausible, es realmente el que se acoge o patrocina en las instancias judiciales.

Por ello, atender el derecho vivo es una garantía de que la norma sometida a su control realmente tiene el sentido, los alcances, los efectos o la función que el juez constitucional le atribuye”. En cuanto a los requisitos exigidos para la conformación del derecho viviente, el citado precedente jurisprudencial señaló: “Con el fin de que el derecho viviente en la jurisprudencia se entienda conformado, se deben cumplir varios requisitos que muestren la existencia de una orientación jurisprudencial dominante, bien establecida.

Entre ellos, son requisitos sine qua non los siguientes: (1.) la interpretación judicial debe ser consistente, así no sea idéntica y uniforme (si existen contradicciones o divergencias significativas, no puede hablarse de un sentido normativo generalmente acogido sino de controversias jurisprudenciales); (2.) en segundo lugar, la interpretación judicial debe estar consolidada: un solo fallo, salvo circunstancias especiales, resultaría insuficiente para apreciar si una interpretación determinada se ha extendido dentro de la correspondiente jurisdicción; y, (3.) la interpretación judicial debe ser relevante para fijar el significado de la norma objeto de control o para determinar los alcances y efectos de la parte demandada de una norma.

La opinión de los doctrinantes puede ser valiosa para fijar el significado de una norma, pero no basta por sí sola para que se configure un derecho viviente. Los requisitos mencionados anteriormente son también aplicables para apreciar el valor de la doctrina. Sin embargo, a ellos debe agregarse un elemento cuantitativo y otro cualitativo: en cuanto al primero, no es lo mismo la opinión de un ensayista que la coincidencia entre las tesis de muchos tratadistas; para que pueda ayudar a conformar un derecho viviente la interpretación de los doctrinantes debe estar suficientemente expandida; en cuanto a lo segundo, la autoridad académica del doctrinante naturalmente le confiere un valor especial.” Ahora bien, no tiene discusión que la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando se trata de la interpretación de normas convencionales en un caso concreto para la protección de los derechos humanos, reconocidos internacionalmente en el tratado, abarca el ámbito jurídico interno y, por lo tanto, su jurisprudencia hace parte del derecho viviente en nuestro sistema jurídico.

La aplicación de la jurisprudencia internacional, en especial, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es una herramienta para interpretar o dar alcance al instrumento internacional consignado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica de 1969, en procura de otorgar efectividad a los derechos humanos y garantizar su protección. Como tal, estas decisiones se constituyen en una interpretación dominante sobre el sentido o significado de una norma frente al derecho convencional y, por tanto, se erige como un instrumento de derecho viviente que tiene como derrotero la verdadera concreción de los derechos protegidos convencionalmente.

Siendo la CIDH el intérprete legítimo de la CADH, sus pronunciamientos se erigen en fuente de derecho para la protección de los derechos humanos. En este sentido, como se explicará adelante, el control de convencionalidad en el caso Petro Urrego Vs. Colombia, efectuado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tiene fuerza obligatoria para todos los jueces de Colombia, porque fue un control concentrado sobre las normas del Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002, que facultan a la Procuraduría a imponer sanciones de destitución e inhabilidad a funcionarios públicos democráticamente electos, es decir, fue un control para el sistema jurídico colombiano. Ciertamente, el baremo de convencionalidad de las citadas normas del Código Disciplinario Único lo constituyen tanto el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos como la sentencia de la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia, decisión en la que se estableció que, si bien las normas constitucionales no eran incompatibles con la Convención, las normas del CDU, que facultan a la Procuraduría a imponer las sanciones de destitución e inhabilidad a funcionarios públicos democráticamente electos, sí lo eran y, como baremo de convencionalidad que es, debe ser aplicado a todos los casos en igualdad de condiciones por los jueces de Colombia, en los que se discutan sanciones que restrinjan los derechos políticos de los servidores de elección popular.

Por ello, sin duda alguna, la sentencia proferida el 8 de julio de 2020 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Petro Urrego Vs. Colombia, marca un precedente en relación con la manera como deben interpretarse y acatarse en nuestro ordenamiento jurídico, las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por cuanto el instrumento jurídico internacional y las sentencias proferidas por la CIDH constituyen, en conjunto, la convencionalidad como fuente normativa en la teoría del derecho viviente.

Del principio de jurisdiccionalidad La importancia de la sentencia proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego Vs. Colombia radica en que, en ejercicio de la excepción de inconvencionalidad, privilegió y dio aplicación a los preceptos normativos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al interpretar que las normas del Código Disciplinario Único sobre las facultades disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación para sancionar a funcionarios de elección popular contrariaban el marco convencional, como era el principio de jurisdiccionalidad: “113. […] una sanción de inhabilitación o destitución de un funcionario público democráticamente electo por vía de autoridad administrativa y no por “condena, por juez competente, en proceso penal”, es contraria al artículo 23.2 de la Convención y al objeto y fin de la Convención (supra párr. 100).

Por las mismas razones, la Corte concluye que el Estado incumplió con sus obligaciones previstas en el artículo 23 de la Convención, en relación con el artículo 2 del mismo instrumento, por la existencia y aplicación de las normas del Código Disciplinario Único que facultan a la Procuraduría a imponer dichas sanciones a funcionarios públicos democráticamente electos, como fue el caso del señor Petro […]”.

El juicio de convencionalidad efectuado por la CIDH al sistema normativo interno para condenar al Estado colombiano como responsable por la violación del derecho político del demandante, protegido por el artículo 23 del tratado internacional, sentó como ratio decidendi que el Código Disciplinario Único le otorgó a la Procuraduría General de la Nación la facultad de imponer sanciones como la destitución a funcionarios públicos elegidos democráticamente, contraviniendo la norma convencional que excluye dicha competencia por vía de autoridad administrativa.

Sobre este principio de jurisdiccionalidad consideró: “[…] 132. El Tribunal recuerda que el artículo 8.1 de la Convención garantiza el derecho a ser juzgado por “un tribunal competente [ ] establecido con anterioridad a la ley”. En este caso, conforme a lo previamente señalado, el señor Petro fue destituido como alcalde e inhabilitado para ocupar cargos públicos mediante un proceso administrativo disciplinario ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General.

En tanto la destitución e inhabilitación solo puede ser impuesta por un juez competente previa condena en proceso penal, la Corte advierte en este caso una violación al principio de jurisdiccionalidad. Esto es así puesto que la sanción contra el señor Petro fue ordenada por una autoridad de naturaleza administrativa que, de conformidad con las disposiciones del artículo 23.2 de la Convención en los términos desarrollados por la jurisprudencia de este Tribunal, carece de competencia al respecto […]”.

Bien es sabido que la Procuraduría General de la Nación ha sido concebida, a nivel constitucional y legal, como un órgano de control disciplinario de naturaleza administrativa, a pesar del viraje que se le pretendió dar con la expedición de la Ley 2094 de 2021. Y aunque el juicio de constitucionalidad efectuado por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-030 del 16 de febrero de 2023, trajo como resultado la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones “jurisdiccionales” y “jurisdiccional” contenidas en los artículos 1, 54, 73 y 74 de la Ley 2094 de 2021, que modificaron los artículos 2, 238A, 265 de la Ley 1952 de 2019; lo cierto es que este pronunciamiento resulta irrelevante para la resolución de los casos cuyos actos administrativos fueron expedidos bajo la vigencia del Código Único Disciplinario, Ley 734 de 2002.

Dentro de este contexto, es necesario precisar que tanto la Corte Suprema de Justicia, cuando tenía la atribución de constitucionalidad antes de la Carta de 1991, como ahora la Corte Constitucional, al estudiar la conformidad de las leyes frente a la Carta, tiene como referente o baremo, en el ejercicio de sus competencias, la Constitución Política, sin comprender el control de convencionalidad; por ello, se considera que la jurisprudencia que sienta en esta oportunidad la Sección Segunda del Consejo de Estado, respecto del control de convencionalidad, no contradice los pronunciamientos de la Corte Constitucional cuando se ha referido a casos de restricción de derechos políticos de los funcionarios públicos elegidos popularmente.

En efecto, mediante sentencia C-146 de 2021, la Corte Constitucional explicó las razones por las cuales ella no es juez de convencionalidad dentro del marco del control de convencionalidad interamericano – CCI. Así, precisó que “la CADH hace parte del bloque de constitucionalidad stricto sensu, pero no constituye un parámetro autónomo y autosuficiente de validez de la normativa nacional”.

Sobre el tema consideró: “[…] 106. La Corte Constitucional no ha adoptado el CCI desarrollado por la Corte IDH. De manera expresa, la Corte Constitucional ha sostenido que “no es juez de convencionalidad”. Esto, por cuanto esta Corte “no está llamada a verificar la concordancia abstracta de la legislación nacional con los tratados internacionales que obligan al Estado” y “la confrontación de una ley con un tratado internacional no puede dar lugar a una declaratoria automática de constitucionalidad o inconstitucionalidad”.

Por el contrario, como se explicó, al efectuar el control (abstracto) de constitucionalidad de las leyes, la Corte Constitucional debe interpretar sistemáticamente las normas que integran el bloque de constitucionalidad y armonizarlas con la Constitución Política. […] 108. En otras palabras, el CCI implica aceptar la existencia de normas supraconstitucionales (i.e. CADH y la interpretación que la Corte IDH ha efectuado de esta).

Esta tesis es incompatible con el ordenamiento jurídico colombiano, por cuanto desconoce la supremacía constitucional y transmuta la naturaleza de la Corte Constitucional, que pasaría de ser juez constitucional a ser juez convencional. De igual forma, la Corte ha descartado la inclusión de la jurisprudencia interamericana en el bloque de constitucionalidad y ha sostenido que, en principio, tales decisiones “no puede[n] ser trasplantada[s] automáticamente al caso colombiano en ejercicio de un control de convencionalidad que no tenga en cuenta las particularidades del ordenamiento jurídico interno” […]”.

En este sentido, las sentencias de la Corte Constitucional, en los que ha avalado la competencia de la Procuraduría para disciplinar a los elegidos popularmente, en casos de corrupción, en los que, además, los criterios expuestos en sus diferentes pronunciamientos no han sido unívocos, no se constituyen en un precedente, porque, se reitera, la Corte Constitucional no ha efectuado un control de convencionalidad sobre las normas que facultan a la Procuraduría General de la Nación para disciplinar a estos funcionarios públicos, como sí lo ha hecho el Consejo de Estado, como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio del control de legalidad, cuyo marco de competencia comprende el estudio de la conformidad de los actos administrativos no solo con la ley, sino con la Constitución y con los convenios internacionales suscritos por el Estado Colombiano. Ya la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 29 de junio de 2023, citada en párrafos anteriores, acatando la jurisprudencia de la CIDH, aplicó la excepción de inconvencionalidad sobre el artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002, y consideró: “[…] En suma, de la lectura literal del artículo 23.2 Convencional que señala las razones o causales exclusivas por las cuales los estados deben reglamentar el ejercicio y oportunidad de los derechos allí referidos, específicamente, por «condena, por juez competente, en proceso penal», como de la interpretación sistemática, evolutiva y teleológica de esa norma convencional, frente al artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002 que indica como sanción por la comisión de una falta disciplinaria gravísima la destitución e inhabilidad general de un servidor público, incluido los de elección popular, por una autoridad administrativa como lo es la PGN, surge una evidente incompatibilidad, porque dicha sanción constituye una restricción no permitida en el texto convencional que limita en mayor medida los derechos políticos reconocidos en ella, al imponerse por una autoridad administrativa en el curso de un proceso administrativo sancionatorio. […] En efecto, la sanción de destitución e inhabilidad general impuesta al actor corresponde a la prevista en el artículo 44.1 de la Ley 734 para las faltas gravísimas dolosas, lo que implicó, por un lado, la terminación de la relación laboral del actor con la administración, quien había sido elegido por voto popular y, por el otro, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función por el término de 10 años señalado, lo que derivó en una clara restricción de derechos políticos, concretamente, el contendido en el artículo 23.1.b «de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores» […] Esta sentencia fue reiterada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 27 de julio de 2023, que resolvió un caso similar, en el que se anularon los actos administrativos disciplinarios demandados, expedidos por la Procuraduría General de la Nación, por cuanto conllevaron la restricción de los derechos políticos del demandante, quien había sido elegido democráticamente como gobernador del departamento del Valle del Cauca, contraviniendo el principio de jurisdiccionalidad consagrado en el artículo 23.2 de la CADH y la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego Vs. Colombia.

Ahora bien, el control de convencionalidad efectuado por la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia no se agotó con el principio de jurisdiccionalidad; su estudio abarcó también el examen al cumplimiento de los derechos a las garantías judiciales previstas en el artículo 8 Convencional, lo que a juicio de la Sala significa, adicionalmente, la aplicación del principio de favorabilidad, in dubio pro disciplinado o pro homine, que, tratándose del ius puniendi tiene una importancia superlativa, como pasa a explicarse.

Principio de favorabilidad laboral – in dubio pro-operario – in dubio pro homine de cara a las garantías judiciales del artículo 8 de la CADH De acuerdo con los postulados del artículo 53 de la Constitución Política, se garantiza como principio mínimo fundamental “la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”, a través de dos principios hermenéuticos: (i) favorabilidad en sentido estricto e (ii) in dubio pro-operario.

Frente a su aplicación, la Corte Constitucional ha considerado que el principio de favorabilidad determina, en cada caso concreto, cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador; asimismo, el principio in dubio pro operario, implica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso, permiten la adscripción de diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, generando duda en el operador jurídico sobre cuál hermenéutica escoger.

Tratándose de derechos humanos, ha sido criterio jurisprudencial reiterado que, en casos de incompatibilidad de disposiciones jurídicas, el intérprete debe acudir a la regulación más favorable a la vigencia de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre. Así, en sentencia T-284 de 2006, la Corte Constitucional se refirió al principio pro homine como razón determinante para acudir a la disposición más restringida, cuando se trata de restringir o limitar derechos humanos, al considerar: “[…] 3.2.4.

En armonía con lo anterior, y dado que el derecho a “participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”, específicamente el de elegir y ser elegido que consagra el artículo 40 de la Constitución Política y el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[44], obliga a los operadores jurídicos a que en toda interpretación que se haga referente al ejercicio de este derecho se aplique el principio pro homine[45], es decir, aquella que signifique la menor restricción del mismo.

El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria.

Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre. Esta Corporación en varias oportunidades[46] se ha pronunciado sobre la aplicabilidad de este principio en materia de interpretación de los derechos fundamentales y los derechos humanos. Así por ejemplo en la Sentencia C-1056 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se señaló: “De otra parte es necesario tener en cuenta además que de acuerdo con el artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[47], siempre habrá de preferirse la hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos.

Cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos a que aluden los tratados de derechos humanos[48] conocida también como principio pro homine, que tanto la jurisprudencia de la Comisión Interamericana[49] como de la Corte Constitucional ha aplicado en repetidas ocasiones[50]. […]”. El mismo tratado de San José de Costa Rica, o Convención Americana sobre Derechos Humanos, integra en su texto este criterio hermenéutico de favorabilidad o pro homine, conforme a las normas de interpretación que se consagran de manera precisa en el artículo 29, en los siguientes términos: “Artículo 29.

Normas de Interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) Permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.

Para la Corte Constitucional, este principio de favorabilidad, cuando se trata de derechos humanos y de compromisos que ha adquirido el Estado Colombiano a nivel de tratados internacionales, en virtud del principio Pacta Sunt Servanda y de lo dispuesto en los artículos 9 y 93 de la Constitución Política, significa que “[…] entre dos interpretaciones posibles de una disposición constitucional relativa a derechos de la persona, debe preferirse aquella que mejor armonice con los tratados de derechos humanos, dentro del respeto del principio de favorabilidad o pro hominem, según el cual, deben privilegiarse aquellas hermenéuticas que sean más favorables a la vigencia de los derechos de la persona.”.

En sentencia C-438 de 2013, la Corte Constitucional precisó que por estar fundado el Estado en el respeto de la dignidad humana (artículo 1 Constitución Política) y tener como uno de sus fines garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes (artículo 2º), el principio “pro homine”, o “pro persona”, implica el deber para los jueces y demás asociados, de preferir, cuando existan dos interpretaciones posibles de una disposición, la que más favorezca la dignidad humana; y señaló: “[…] A este principio se ha referido esta Corporación en los siguientes términos: “El principio de interpretación <pro homine>, impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional” [29] Éste es entonces un criterio de interpretación que se fundamenta en las obligaciones contenidas en los artículos 1° y 2º de la Constitución antes citados y en el artículo 93, según el cual los derechos y deberes contenidos en la Constitución se deben interpretar de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

En lo que tiene que ver con los derechos, los mencionados criterios hermenéuticos se estipulan en el artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[30] y el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[31]. Adicionalmente, se debe afirmar que estos criterios configuran parámetro de constitucionalidad, pues impiden que de una norma se desprendan interpretaciones restrictivas de los derechos fundamentales.

El principio pro persona, impone que “sin excepción, entre dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera [aquella] que resulte más garantista o que permita la aplicación de forma más amplia del derecho fundamental” [32]. En el contexto de la LV [Ley de Víctimas] esto significa que cuando de una disposición legal se desprende una restricción de derechos fundamentales, esta debe ser retirada del ordenamiento jurídico […]”.

Entonces, de acuerdo con lo anterior, la resolución de los casos en que se analice la conformidad de sanciones disciplinarias impuestas por la PGN a servidores de elección popular, debe atender al principio de favorabilidad, el cual se encuentra reforzado por el hecho de estar involucrados sus derechos políticos que son protegidos por la CADH y sus derechos laborales, que, como se señaló al principio de este acápite, deben garantizarse en virtud del principio pro homine, conforme con el artículo 53 Superior.

Por ello, si, luego de su examen, las normas convencionales son más favorables para el disciplinado, como persona y sus derechos, se preferirá su aplicación frente a las normas nacionales, y, únicamente, cuando el régimen interno supere los estándares internacionales de derechos humanos se dará aplicación la norma nacional que regule la materia.

Dentro de este contexto, es importante precisar que en la aplicación de las normas convencionales debe considerarse el alcance y propósito de lo que el mismo tratado quiso proteger; y tener como criterio predominante que dicho Pacto se fundó en el respeto de los derechos esenciales del ser humano. Con fundamento en lo anterior, la Sala establecerá si la actuación disciplinaria que se adelanta conforme con la Ley 734 de 2002 para el caso de funcionarios de elección popular, cuya sanción implica la restricción de sus derechos políticos, respeta las garantías judiciales previstas en el artículo 8 convencional y conforme con la sentencia de la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia.

De las Garantías Judiciales previstas en la CADH El artículo 8 de la CADH, consagra una serie de derechos que deben ser garantizados en los procesos, tanto judiciales como administrativos, que los denomina garantías judiciales y que comprende básicamente: (i) el derecho a ser oído por un juez imparcial; (ii) la presunción de inocencia; y el (iii) derecho de defensa.

Si bien la norma se refiere a garantías judiciales, lo cierto es que es clara la vigencia de dicha norma en la esfera administrativa, pues la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado que “[…] 124. Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos.

Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal […]” Asimismo, la aplicación de estas garantías mínimas en el marco del proceso disciplinario fue precisada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia citada atrás, al señalar: “[…] 129.

La justicia, realizada a través del debido proceso legal, como verdadero valor jurídicamente protegido, se debe garantizar en todo proceso disciplinario, y los Estados no pueden sustraerse de esta obligación argumentando que no se aplican las debidas garantías del artículo 8 de la Convención Americana en el caso de sanciones disciplinarias y no penales […]” Pues bien, la norma en cita dispone: “Artículo 8.

Garantías Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2.

Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o interprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. […]” Estos derechos guardan analogía con el artículo 29 de la Constitución Política, que consagra como fundamental el derecho al debido proceso y la presunción de inocencia, con el artículo 31 ibídem, que establece el derecho, salvo excepciones, a apelar la sentencia judicial y con el artículo 33 Superior que prohíbe la autoincriminación, entre otros.

Sobre el entendimiento de estas garantías judiciales, y su aplicación preferente frente al ordenamiento interno, en virtud del principio de favorabilidad y por excepción de inconvencionalidad, es imprescindible acudir a la jurisprudencia de la CIDH, en concreto, a la decisión en el caso Petro Urrego vs Colombia, en la que consideró que en tanto la Corte Constitucional, como las demás autoridades del Estado, en la interpretación de las normas que disponen las facultades de la Procuraduría General de la Nación deben ser coherentes con los principios convencionales en materia de derechos políticos previsto en el artículo 23 de la Convención. Dentro de este contexto, la CIDH en el fallo referido explicó que, de acuerdo con las disposiciones del artículo 8 de la Convención, para que en un proceso existan verdaderas garantías judiciales es preciso que se observen todos los requisitos que “sirvan para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho” es decir, las “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial”.

Que, tratándose de la destitución por vía administrativa de funcionarios públicos, siendo el proceso de naturaleza sancionatoria y debido a que implica una determinación de derechos, para la CIDH las garantías procesales contenidas en el artículo 8 de la Convención Americana hacen parte del elenco de garantías mínimas que deben ser respetadas para adoptar una decisión no arbitraria y ajustada al debido proceso.

Como se señaló al inicio de este acápite, la primera garantía judicial o del debido proceso comprende el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial, lo cual es explicado por la Corte Interamericana en los siguientes términos: “[…] 124. El Tribunal ha señalado que el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía fundamental del debido proceso que permite que los tribunales inspiren la confianza necesaria a las partes en el caso, así como a los ciudadanos en una sociedad democrática.

Esto implica que se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio167 y se aproxime a los hechos de la causa careciendo de todo prejuicio y ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva168 que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad169.

Así, la imparcialidad del tribunal comporta que sus integrantes no tengan un interés directo, posición predefinida ni preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia 170, sino que actúen única y exclusivamente conforme a -y movidos por- el derecho 171[…]” Estrechamente vinculado al principio de imparcialidad, la Corte Interamericana ubica la presunción de inocencia como otra de las garantías judiciales fundamentales, que, para dicho Tribunal, implica que “[…]125. […] el imputado goza de un estado jurídico de inocencia o no culpabilidad mientras se resuelve acerca de su responsabilidad173 y que no recae en él demostrar que no ha cometido la falta que se le atribuye pues el onus probandi corresponde a quien acusa174 […]”.

También significa que los juzgadores no inicien el proceso con una idea preconcebida de que el acusado ha cometido el delito que se le imputa. En línea con la jurisprudencia de la CIDH sentada en el caso Petro Urrego Vs. Colombia, conforme se ha considerado a lo largo de estas consideraciones, la Sala anota que el diseño normativo del proceso disciplinario adelantado conforme al Código Disciplinario Único, no cumple con las garantías judiciales, en especial las previstas en el artículo 8.1 y 8.2 de la CADH, pese a que el Código Disciplinario Único contiene una serie de principios rectores, como la legalidad, el debido proceso, el derecho de contradicción, la imparcialidad, la presunción de inocencia e in dubio pro disciplinado y la motivación del fallo (entre otros, los artículos 4, 6, 9, 19 y 94 de la Ley 734 de 2002).

A juicio de la Corte Interamericana, en el proceso disciplinario de la Ley 734 de 2002, es evidente la falta de imparcialidad desde el punto de vista objetivo, como lo explicó en el fallo del caso Petro Urrego Vs. Colombia, así: “[…] 129. No obstante las garantías contempladas en el Código Disciplinario Único, y las citadas consideraciones de la Sala Disciplinaria, la Corte constata que dicha autoridad emitió el pliego de cargos que inició el proceso disciplinario contra el señor Petro y al mismo tiempo decidió sobre su procedencia. La Corte advierte que la concentración de las facultades investigativas y sancionadoras en una misma entidad, característica común en los procesos administrativos disciplinarios, no es sí misma incompatible con el artículo 8.1 de la Convención, siempre que dichas atribuciones recaigan en distintas instancias o dependencias de la entidad de que se trate, cuya composición varíe de manera que (sic) tal que los funcionarios que resuelvan sobre los méritos de los cargos formulados sean diferentes a quienes hayan formulado la acusación disciplinaria y no estén subordinados a estos últimos. 130.

Esta condición no se cumple en el presente caso, pues la Sala Disciplinaria formuló el pliego de cargos el 20 de junio de 2013 y, el 9 de diciembre del mismo año, emitió el fallo disciplinario que encontró probados tales cargos, estableciendo la responsabilidad administrativa del señor Petro y, en consecuencia, ordenando su destitución e inhabilitación. En razón de lo anterior, este Tribunal advierte que el diseño particular del proceso seguido contra el señor Petro evidencia una falta de imparcialidad desde el punto de vista objetivo pues resulta lógico que, al haber formulado los cargos contra el señor Petro, la Sala Disciplinaria tenía una idea preconcebida sobre su responsabilidad disciplinaria.

Esto así, puesto que el Código Disciplinario Único [artículo 162] establece como requisito para la procedencia de la formulación de cargos que “esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado”. Por otro lado, el Tribunal no cuenta con elementos probatorios suficientes que permitan analizar si las acciones del Procurador General respondieron a una motivación discriminatoria. […] 133.

Por consiguiente, la Corte considera que en el proceso disciplinario contra el señor Petro se vulneró el principio de jurisdiccionalidad, la garantía de la imparcialidad, el principio de presunción de inocencia, y el derecho a la defensa, en los términos de los artículos 8.1 y 8.2.d) de la Convención Americana en relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento. […] 137.

Asimismo, la Corte concluye que el proceso disciplinario seguido contra el señor Petro no respetó la garantía de la imparcialidad ni el principio de presunción de inocencia, pues el diseño del proceso implicó que la Sala Disciplinaria fuera la encargada de emitir el pliego de cargos y al mismo tiempo juzgar sobre la procedencia de los mismos, concentrando así las facultades investigativas, acusatorias y sancionatorias.

La Corte estima que la falta de imparcialidad objetiva afectó transversalmente el proceso, tornando en ilusorio el derecho de defensa del señor Petro. Además, el Tribunal advirtió que en el caso existió una violación al principio de jurisdiccionalidad puesto que la sanción contra el señor Petro fue ordenada por una autoridad de naturaleza administrativa […]”.

Ciertamente, a juicio de la Sala, dentro de la actuación disciplinaria debe garantizarse una independencia e imparcialidad de parte de quien investiga como de quien sanciona y no que se constituya al mismo tiempo en juez y parte, como sucede en el proceso disciplinario previsto en la Ley 734 de 2002. De acuerdo con lo anterior, adicional a la vulneración al principio de jurisdiccionalidad, como quedó analizado en el acápite anterior, se evidencia, a partir de la interpretación de las normas convencionales, en especial del artículo 8, que en el proceso sancionatorio disciplinario adelantado por la PGN, conforme a las disposiciones de la Ley 734 de 2002, no se cumplen con las garantías judiciales para el disciplinado de (i) ser oído por un juez imparcial;

(ii) presumirse su inocencia y (iii) ejercer realmente su derecho de defensa. Ahora bien, la excepción de inconvencionalidad aplicada con base en las consideraciones efectuadas en los acápites anteriores sobre los principios de jurisdiccionalidad y de las garantías judiciales, de conformidad con las normas convencionales y con el fallo del 8 de julio de 2020, proferido por la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia, debe ser adoptada por los jueces y por la administración en los asuntos de supuestos jurídicos similares, no solo por virtud de la obligatoriedad de su aplicación por el hecho que el país hace parte del Pacto de San José de Costa Rica, y por el principio de favorabilidad, como quedó explicado, sino por derecho a la igualdad y a la protección judicial, como pasa a explicarse: Derecho a la igualdad y protección judicial Una de las manifestaciones del derecho viviente se traduce en garantizar la efectividad de principios constitucionales como la seguridad jurídica y la igualdad de trato ante la ley, reconocidos para la protección de los derechos fundamentales de los administrados.

Es así como la Corte Constitucional, en la sentencia SU-354 de 2017, al analizar los instrumentos con que cuentan las autoridades judiciales para garantizar los principios mencionados, precisó: “La uniformidad de las decisiones adoptadas por los jueces permite, entonces, que los ciudadanos tengan certeza sobre el ejercicio de sus derechos y la efectividad de los mecanismos para su protección, con lo cual se concreta la seguridad jurídica y la igualdad en las actuaciones judiciales.

Para ello, la jurisprudencia ha fijado diferentes instrumentos: (i) la Constitución reconoce que la actividad de los jueces está sometida al imperio de la ley, “lo que constituye no solo una garantía de autonomía e imparcialidad, sino también de igualdad en tanto el punto de partida y llegada de toda la actuación judicial es la aplicación de la ley”;

(ii) la ley establece un conjunto de pautas orientadoras para resolver los diferentes problemas que se suscitan al interpretar y aplicar las normas jurídicas; (iii) la Constitución ha previsto órganos judiciales que tienen entre sus competencias “la unificación de jurisprudencia como forma de precisar con autoridad y vocación de generalidad el significado y alcance de las diferentes áreas del ordenamiento jurídico”;

(iv) la jurisprudencia constitucional ha incorporado un grupo de doctrinas que, como la cosa juzgada y el deber de respeto del precedente judicial, “tienen entre sus propósitos garantizar la estabilidad de las decisiones y reglas judiciales fijadas con anterioridad”; y (v) algunos estatutos como el CPACA incorporan normas que tienen por propósito asegurar la eficacia de la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado a través, por ejemplo, de su extensión (arts. 10 y 102)”.

En atención a lo anterior, a juicio de la Sala, es necesario garantizar, asimismo, los cánones convencionales como la igualdad de trato o la protección judicial, establecidos en los artículos 24 y 25 de la CADH, que los consagra en los siguientes términos: “Artículo 24. Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.

“Artículo 25 Protección Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2.

Los Estados parte se comprometen a: a) garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades del recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.

En el ordenamiento interno, el derecho a la igualdad tiene su consagración expresa en el artículo 13 de la Constitución Política, y la protección judicial de los derechos fundamentales encuentra su regulación en los artículos 8667 y 22968 de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, en garantía de los derechos a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, la Sala determina que en los casos en que se controvierten sanciones disciplinarias que restringen los derechos políticos de los funcionarios de elección popular debe aplicarse el control de convencionalidad, no solo como expresión del derecho viviente sino porque dichos disciplinados tienen derecho a la misma protección judicial. 2.4.

Efectos inter-partes de la aplicación de la excepción de inconvencionalidad; lineamientos de interpretación de la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia Es importante precisar que los efectos de las decisiones en las que se aplica la excepción de inconvencionalidad son inter-partes, es decir, que solo vinculan a las partes del proceso; y las normas jurídicas que se inaplicaron siguen haciendo parte del ordenamiento interno y se encuentran en completo vigor, solo que para el caso concreto fueron desestimadas y, en su lugar, se acataron las normas convencionales, en protección de los derechos humanos de la parte procesal perjudicada con la actuación administrativa violatoria de sus derechos humanos. Bajo este contexto, es claro que la sentencia de la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia ostenta los mismos efectos inter-partes, porque aplicó la excepción de inconvencionalidad en el caso concreto, al establecer que las normas del Código Disciplinario Único que facultan a la PGN para imponer sanciones de destitución e inhabilidad a los servidores elegidos popularmente eran contrarias a los artículos 8 y 23 de la CADH.

Por tal motivo, la Corte Interamericana consideró que el Estado Colombiano era responsable de la violación de los derechos humanos del entonces alcalde de Bogotá y, como consecuencia, condenó a cargo del Estado Colombiano y a favor del señor Petro Urrego, el pago en equidad, de la cantidad de USD $ 10.000,00 como compensación por el daño inmaterial sufrido; y al reintegro de las costas y gastos del proceso para los representantes de la víctima.

Y aunque la Corte Interamericana ordenó al Estado Colombiano que adecuara, en un plazo razonable, su ordenamiento jurídico interno a los parámetros establecidos en dicha Sentencia, lo cierto es que las normas del CDU continuaron vigentes, hasta su derogatoria por parte de la Ley 1952 de 2019, cuya entrada en vigencia fue a partir del 29 de marzo de 2022, y actualmente modificada por la Ley 2094 de 2021.

Ahora bien, el hecho que la sentencia de la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia tenga efectos inter-partes, no es óbice para señalar, con claridad, que los criterios de dicha decisión deben acatarse en los asuntos de similares supuestos fácticos y jurídicos, pues dicho órgano supranacional es el intérprete autorizado de las normas de la CADH.

En este sentido, como manifestación del derecho viviente y en garantía de los principios de favorabilidad e igualdad, a juicio de la Sala, la línea de motivación del fallo de la CIDH, dictado en el caso Petro Urrego Vs. Colombia, es vinculante, tiene fuerza obligatoria y debe ser acatada por todos los jueces de Colombia en los casos en los que se controviertan actos administrativos disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación que restrinjan derechos políticos de los servidores elegidos popularmente y que hayan seguido el trámite previsto en el CDU.

Bajo este contexto, cuando se evidencie la violación de las disposiciones de la CADH, se deberá aplicar la excepción de inconvencionalidad con el fin de garantizar la protección de los derechos humanos. Ciertamente, la aplicación de los postulados trazados por el derecho convencional permite garantizar la efectividad de la protección judicial y el derecho a la igualdad respecto de otros disciplinados quienes, en casos similares, hayan sustentado, o no, el juicio de legalidad de cara al marco normativo internacional.

Esto en atención a que, de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política, es deber de toda autoridad judicial aplicar la Constitución sobre cualquier otra norma del ordenamiento jurídico que le resulte incompatible, lo cual, a juicio de la Sección incluye, además, las normas que pertenecen al bloque de constitucionalidad, como lo es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 93 de la Carta, con el alcance fijado en el acápite 2.3 de esta providencia. Este control de inconvencionalidad por vía de excepción es inter partes.

Sobre la excepción de inconstitucionalidad, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha precisado: “[…] la excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción tiene su fundamento en el artículo 4° de la Constitución Política, según el cual «La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales (…)» y consiste en la posibilidad que tiene cualquier autoridad de inaplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución. Asimismo, partiendo de la premisa de que cualquier autoridad debe dar aplicación prevalente a las normas constitucionales sobre cualesquiera otras que resulten contrarias a ellas, de igual manera puede y debe inaplicar disposiciones contenidas en actos administrativos de cualquier índole, cuando contradicen a aquellas otras que les son superiores jerárquicamente.

Respecto de quienes pueden ejercer el control de constitucionalidad por vía de excepción, y sus efectos, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-122 de 2011, señaló: De otra parte, hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto1 Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución. En este caso se debe subrayar que la norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución. […]” 2.5.

Resolución del caso concreto El demandante interpuso el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante el cual pretende se declare la nulidad de la actuación disciplinaria de segunda instancia, proferida por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación emitida el 2 de mayo de 2017, que le impuso sanción de destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos y funciones públicas por el término de doce (12) años y, el acto administrativo fechado 16 de junio de 2017 mediante el cual la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, le negó el reconocimiento del silencio administrativo positivo del artículo 52 CPACA, protocolizado mediante escritura pública N° 251 de 2017 del Círculo de Bogotá. Lo anterior, al cuestionar que según se lo endilgó el órgano de control disciplinario, había incurrido en falta disciplinaria calificada como gravísima a título de dolo, porque en su condición de alcalde del municipio de Caldas Boyacá, al haber participado en la celebración de los contratos de crédito y fiducia con Alianza Fiduciaria S.A. y de obra N° 010 y consultoría N° 005 de 2011, incurrió en la falta que le fue endilgada porque su conducta inobservó los deberes consagrados en el artículo 25 numerales 3° y 7°, 26 numerales 1°, 4° y 5° de la Ley 80 de 1993.

De igu5 Sentencia T-832A de 2013al forma se le censuró al demandante, haber desconocido los principios que orientan la función administrativa acorde con el artículo 3° del Decreto 01 de 1984 y de la Ley 489 de 1998. Los cargos de la demanda fueron los siguientes: i) aplicabilidad del artículo 52 CPACA en el derecho disciplinario; ii) falta del consentimiento previo, expreso y escrito del accionante antes de la expedición de la decisión disciplinaria de segunda instancia disciplinaria, en virtud de la protocolización del silencio administrativo positivo mediante escritura pública; iii) violación al debido proceso por haberse excedido en el tiempo la demandada para resolver el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia y, iv) vulneración del derecho político del señor Páez a elegir y ser elegido previsto en el artículo 40 de la Carta Política y el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos. El Tribunal Administrativo de Boyacá en fallo emitido el 30 de mayo de 2019, no acogió ninguno de los cargos de nulidad por lo que negó las pretensiones de la demanda, al considerar en primer lugar, que el supuesto normativo del artículo 52 CPACA relativo a la caducidad de la facultad sancionatoria, no aplica en el ámbito del procedimiento disciplinario sino en el del régimen administrativo sancionatorio, por lo que ante la inexistencia del acto ficto positivo, no podía ser objeto de revocatoria de allí la consecuencia lógica, que no se requiriera del consentimiento previo del sancionado.

Tampoco acogió el a quo el argumento de la vulneración de los derechos políticos del demandante como consecuencia de la sanción disciplinaria, por cuanto la Procuraduría General de la Nación mantenía incólume su competencia para investigar y sancionar a servidores públicos de elección popular, por cuanto dicha función se encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico interno en cabeza del órgano de control disciplinario, de allí que no se vulneró el artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En el mismo sentido, desestimó el precedente jurisprudencial proferido por esta misma Sala de Subsección el 15 de noviembre de 2017, al considerar que esta providencia tenía efectos inter partes que no se podían aplicar al caso sub judice.

Inconforme con la decisión anterior, el apoderado del demandante en el recurso de alzada solicitó la revocatoria de la providencia de primera instancia, al reiterar los argumentos esgrimidos en el libelo introductorio de la demanda, por lo que censuró al Tribunal Administrativo de Boyacá al no haber acogido la aplicabilidad del silencio administrativo positivo, como quiera que el legislador sí lo previó para el procedimiento administrativo disciplinario.

De allí que en el sentir del impugnante, al haberse expedido el fallo de segunda instancia el 2 de mayo de 2017, se hizo en forma extemporánea y adolece de nulidad lo mismo que el auto del 16 de junio siguiente, que negó la solicitud de reconocimiento del silencio administrativo positivo, por cuanto este acto se expidió con desconocimiento de la remisión normativa que hace el Código Disciplinario Único al Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, requiriéndose entonces del consentimiento previo del sancionado para dejar dejarlo sin efectos, antes de proferir la decisión de segunda instancia. El otro argumento de discrepancia frente a lo considerado por el a quo, es la aplicación en virtud del principio de igualdad, del precedente jurisprudencial proferido por esta misma Sala el 15 de noviembre de 2017, por cuanto en esta providencia, siguiendo los preceptos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana, se determinó que el órgano de control disciplinario carecía de competencia para imponer la sanción que restringió el derecho político -en su oportunidad a quien fuera elegido alcalde de la capital-, tal y como sucede en el sub judice.

Como quiera que el apelante solicitó expresamente para la resolución de su caso, la aplicación del control de convencionalidad, la Sala considera que las consideraciones esgrimidas por la Sección Segunda en la sentencia proferida el 11 de octubre de 2023 aplican mutatis mutandis​ al caso en estudio, tal y como se advirtió in extenso en las apreciaciones consignadas en los apartes precedentes de esta providencia. La Sala en aplicación del referido control de convencionalidad del numeral 1° del artículo 44 del Código Disciplinario Único, al haberle sido impuesta al demandante José Rubiel Páez la sanción de destitución e inhabilidad general por doce (12) años, a la luz del artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, resulta evidente la incompatibilidad de dicha norma frente a la Convención, como quiera que la Procuraduría General de la Nación, al no ser una autoridad judicial sino administrativa, carecía de competencia para imponerla, toda vez que ello implicó la restricción de los derechos políticos del accionante.

En el sub judice se encuentra acreditado que, en primera instancia la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública el 29 de octubre de 2015 sancionó al accionante con destitución e inhabilidad general por doce (12) años, decisión confirmada en segunda instancia por la Sala Disciplinaria mediante fallo del 2 de mayo de 2017. De igual manera se acreditó la negativa del reconocimiento del silencio administrativo positivo mediante Auto del 16 de junio de 2017 emitido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública.

De acuerdo con lo anterior, es evidente que los actos administrativos aquí controvertidos fueron impuestos por una autoridad que no integra la rama judicial, que tienen la naturaleza de decisiones administrativas y que, por lo tanto, fueron emitidas sin competencia, desconociendo así las previsiones del derecho convencional. De tal manera que, aplicadas las motivaciones del citado precedente jurisprudencial para el caso en estudio, se encuentra acreditada la causal de nulidad de falta de competencia del órgano de control disciplinario para imponer la sanción de destitución e inhabilidad general por doce años al demandante, razón que impide emitir pronunciamiento respecto de las restantes inconformidades planteadas en la apelación. Como si las anteriores razones no resultaran suficientes, la Sala aprecia -sólo en gracia de discusión-, que en caso de existir una interpretación distinta a la de aplicación de la convencionalidad, que discurrió sobre la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para limitar derechos políticos de los servidores públicos elegidos democráticamente, ella sería la aplicación del principio del ius puniendi relativo a la aplicación de la norma más favorable que guarda estrecha relación en el ámbito del derecho disciplinario, con la aplicación del principio in dubio pro disciplinado.

Ninguno de estos principios fue observado en la sanción impuesta al restringir los derechos políticos del demandante. En virtud de las anteriores consideraciones, la Sala encuentra suficiente motivación para declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo, por cuanto la sanción disciplinaria impuesta conllevó la restricción de los derechos políticos del demandante quien había sido elegido democráticamente como alcalde del municipio de Caldas Boyacá, contraviniendo lo consagrado en el artículo 23 de la CADH y la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego Vs. Colombia. 2.6.

Del restablecimiento del derecho. De acuerdo con el devenir fáctico de la actuación administrativa y las probanzas que obran en el expediente, el señor José Rubiel Páez fue elegido por voto popular como alcalde del municipio de Caldas Boyacá, para el periodo comprendido entre las vigencias 2008-2011 y, la sanción disciplinaria que mediante la presente providencia se declara nula -emitida el 2 de mayo de 2017-, se le impuso por su desempeño como burgomaestre por hechos acaecidos con la cuestionada contratación celebrada durante los años 2010 y 2011, en todo caso, el accionante terminó su primer periodo constitucional como alcalde el 31 de diciembre de 2011.

También se encuentra acreditado, que para la fecha en que se llevó a cabo la contienda electoral en el territorio nacional el 25 de octubre de 2015, no se había proferido la sanción disciplinaria de primera instancia como quiera que ello ocurrió el día 29 del mismo mes y año, motivo por el cual el señor José Rubiel Páez al carecer de antecedente disciplinario, no tenía restricción alguna que le impidiera ejercer su derecho político a ser elegido.

Obra en el expediente oficio 000489 del 26 de febrero de 2019 emitido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante el cual respondió el requerimiento judicial del Tribunal Administrativo de Boyacá y, remitió copia del resultado de escrutinios elecciones Alcalde E-26 ALC de las elecciones del 25 de octubre, en el que resultó elegido José Rubiel Páez como alcalde del municipio de Caldas para el periodo 2016-2019 del Partido Cambio Radical.

Igualmente se cuenta con la certificación del 29 de junio de 2017 expedida por la Tesorera Municipal de Caldas Boyacá en la que constató: “Que el señor JOSÉ RUBIEL PÁEZ, identificado con cédula de ciudadanía xx expedida en Caldas, durante la vigencia fiscal de dos mil dieciséis (2016) y hasta el mes de junio de 2017, quien se desempeñó como alcalde del municipio de Caldas, Boyacá, tenía una asignación salarial mensual de TRES MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO PESOS ($3.458.164,00) moneda corriente” De acuerdo con las anteriores pruebas documentales, se acreditó que el demandante si bien se posesionó como alcalde municipal de Caldas para el periodo 2016-2019, lo cierto es que en virtud de la sanción disciplinaria de que fue objeto en mayo de 2017, no alcanzó a terminar el periodo constitucional para el cual fue elegido, comprendido entre el 1° de enero de 2016 y el 31 de diciembre de 2018.

Por lo tanto, como quiera que el demandante fue elegido para un cargo de periodo constitucional de cuatro años que ya feneció, no es posible ordenar su reintegro, dado el transcurso del tiempo. Pero en vista de que como lo afirmó su apoderado judicial al estimar la cuantía de las pretensiones de la demanda, “además de las restricciones a derechos políticos de difícil cuantificación, implicará, sin duda alguna, como mínimo unos daños materiales al Sr. JOSÉ RUBIEL PÁEZ.

Dichos daños, se componen principalmente de los salarios que dejará de percibir como consecuencia de la decisión del ente de control disciplinario”. Así las cosas y a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Procuraduría General de la Nación, eliminar del Sistema de Información para el Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad -SIRI-, la anotación del antecedente disciplinario que figure contra el señor José Rubiel Páez, como consecuencia de la sanción que mediante esta providencia se nulita.

Igualmente, como se cuenta con la certificación de la tesorera de la entidad territorial que acreditó el desempeño del cargo por parte del accionante hasta el mes de junio de 2017 y su periodo fenecía el 31 de diciembre de 2018, la Sala condenará a la Procuraduría General de la Nación a pagar al demandante los salarios y las prestaciones sociales dejadas de percibir por José Rubiel Páez, a partir del 1° de julio de 2017 y hasta el 31 de diciembre de 2018, que no es otro distinto que el que se le terminó de manera anticipada.

En todo caso, se descontarán los dineros que hubiera recibido del erario público, durante el citado periodo. Las anteriores sumas deberán ser actualizadas a la fecha en que efectivamente se efectúe el pago, para lo cual se aplicará la fórmula con fundamento en el índice de precios al consumidor. Igualmente se reconocerán los intereses del artículo 192 CPACA.

Sobre la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Ahora en lo que respecta a la actuación desplegada por la parte vencida mediante la presente decisión, esta instancia judicial no advierte temeridad o mala fe en la actuación procesal asumida por la Procuraduría General de la Nación, al estar sustentada en lo que consideraba era el marco normativo que regulaba el proceso disciplinario adelantado en contra del demandante, razón por la cual, tampoco se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

III. FALLA Artículo Primero. – REVOCAR la sentencia del 30 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor José Rubiel Páez, con fundamento en las razones expuestas en esta providencia. Artículo Segundo. – Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR NULAS las actuaciones disciplinarias del 2 de mayo de 2017 y del 16 de junio de 2017 expedidos por la Procuraduría General de la Nación, que sancionaron con destitución e inhabilidad general por doce (12) años a José Rubiel Páez, a quien le fue terminado anticipadamente su periodo constitucional como alcalde del municipio de Caldas Boyacá, con fundamento en las consideraciones esgrimidas en la parte motiva de este fallo.

Artículo Tercero. – ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación, eliminar del Sistema de Información para el Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad -SIRI-, el antecedente disciplinario que figure contra el señor José Rubiel Páez, como consecuencia de la sanción anulada. Artículo Cuarto. – CONDENAR a la Procuraduría General de la Nación, pagar al demandante los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir entre el 1° de julio de 2017 y el 31 de diciembre de 2018, periodo que le faltaba para culminar su periodo como alcalde municipal.

De estas sumas se descontarán los dineros que hubiera podido recibir del erario público, durante dicho periodo, sumas que deberán ser actualizadas según la fórmula con fundamento en el índice de precios al consumidor. También se reconocerán los intereses del artículo 192 CPACA. Artículo Quinto. – NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

Artículo Sexto. – Sin condena en costas a la parte demandada. Artículo Séptimo. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA ACLARACIÓN DE VOTO