Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-02 Demandante: Giovanni Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 05001-23-33-000-2021-02010-02 Demandante: GIOVANNI ALBERTO DE SAN NICOLÁS SUÁREZ RAMÍREZ Demandado: ACTO DE ELECCIÓN DEL SEÑOR JORGE LUIS RESTREPO GÓMEZ, COMO SECRETARIO GENERAL DEL CONCEJO DE MEDELLÍN PARA EL PERIODO 2022.

Temas: Convocatoria pública para la elección y reelección de secretarios generales de concejos municipales. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y el municipio de Medellín, contra la decisión adoptada en sentencia del 23 de mayo de 2022, por medio de la cual la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de la designación del señor Jorge Luis Restrepo Gómez como secretario general del Concejo de ese ente territorial, para el periodo 2022.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Demanda 1. El señor Giovanni Alberto de San Nicolás Suárez Ramírez presentó, en nombre propio, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 1391 de la Ley 1437 de 20112, contra el acto de designación del señor Jorge Luis Restrepo Gómez, como secretario general del Concejo de Medellín, periodo 2022, contenido en el Acta N°. 338 del 15 de octubre de 2021, suscrita por el presidente de esa Corporación. 1.2.

Hechos 2. El accionante los narró, en síntesis, así: 3. El 30 de septiembre de 2019, la Mesa Directiva del Concejo de Medellín expidió la Resolución N°. 201910300002096, con la que efectuó convocatoria pública para la elección del secretario general de la corporación, periodo 2020. Cumplidos los trámites de ese procedimiento, el señor Jorge Luis Restrepo Gómez fue elegido en esa dignidad. 1 “Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.

Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.” 2 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-02 Demandante: Giovanni Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 4.

Para el año 2021, con fundamento en las disposiciones del artículo 373 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el artículo 24 del reglamento interno del Concejo4, el demandado fue reelegido en ese empleo para el periodo que se cursaría ese año. 5. El 15 de octubre de 2021, el concejal Juan Ramón Jiménez propuso, una vez más, la reelección del señor Restrepo Gómez en el marco de la sesión plenaria del Concejo de Medellín adelantada en la misma data, en la que, tras la votación adelantada, el accionado fue escogido como secretario general para el periodo 2022, con 20 sufragios a favor de los 21 posibles. 1.3.

Normas violadas y concepto de la violación 6. El demandante solicitó la anulación del acto de elección del señor Jorge Luis Restrepo Gómez, como secretario general del Concejo de Medellín, periodo 2022, al considerar que había incurrido en el motivo de nulidad de infracción de normas superiores, establecido en el artículo 1375 de la Ley 1437 de 2011. 7.

A su juicio, la designación del demandado transgredió los postulados del parágrafo transitorio del artículo 126 de la Ley 1904 de 2018, que ordena que en la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones de esta misma naturaleza, las autoridades deben aplicar, por analogía, el trámite de convocatoria establecido en dicha ley respecto del contralor general de la República. 8.

Para sustentar el concepto de la violación, adujo que el Concejo de Medellín escogió directamente al demandado como secretario general de la duma, periodo 2022, sin que mediara un procedimiento público en el que se hubieren respetado los principios plasmados en el artículo 1267 de la Constitución Política de 1991, a los cuales aludía la norma comentada8.

Afirmó que la designación solo tuvo como soporte las apreciaciones subjetivas del concejal Juan Ramón Jiménez, que en la sesión plenaria destacó las virtudes personales y profesionales del acusado. 9. Por último, adujo que, aunque el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 había sido derogado expresamente por el artículo 336 de la Ley 19559 de 2019, dicha derogatoria había sido declarada inconstitucional en sentencia C-13310 de 2021, lo que conllevaba la reviviscencia o reincorporación de ese mandato a partir del 13 de mayo de 2021, momento en el que había sido suscrita esa providencia. 3 “El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo.” 4 “El Secretario General del Concejo es elegido por la plenaria para un período de un (1) año, que inicia el 1" de enero y finaliza el 31 de diciembre.

Puede ser reelegido. Se posesionará ante el Presidente de la Corporación. La renuncia del Secretario se presentará, así mismo, ante el Presidente.” 5 “Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.” 6 Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía.” 7 “Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.” 8 Se hace referencia al parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018. 9 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.” 10 M.P. Diana Fajardo Rivera.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-02 Demandante: Giovanni Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.4. Actuaciones procesales 10. El 9 de diciembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió el libelo genitor al considerar que se encontraban acreditados los requisitos dispuestos en los artículos 162, 163 y 166 de la Ley 1437 de 2011 y negó la petición cautelar elevada por el accionante.

Contra esta decisión fue formulado recurso de apelación, desatado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en providencia del 10 de febrero de 2022, con la que se accedió a suspender los efectos del acto demandado, por transgresión del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018. 11. Efectuadas las notificaciones pertinentes, se recibieron las siguientes: 1.5.

Contestaciones 1.5.1. Concejo de Medellín – Municipio de Medellín 12. Por medio de escrito enviado electrónicamente el 21 de enero de 2022, el presidente de la duma propuso como excepción la de ineptitud sustantiva de la demanda. Para ello, explicó que el cuestionamiento formulado contra el demandado no se adecuaba a ninguno de los motivos de ilegalidad establecidos en la Ley 1437 de 2011, pues la censura alegada no constituía una inhabilidad que pudiera llevar a la declaratoria de nulidad del acto de elección del demandado. 13.

Por otro lado, adujo que las pretensiones de la demanda debían ser negadas, por cuanto la designación del demandado como secretario general del Concejo, periodo 2022, correspondía a una reelección, amparada en lo preceptuado en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994, que no exigía la puesta en marcha de una convocatoria pública, a la manera como había sido conceptuado por el Departamento Administrativo de la Función Pública –en adelante DAFP–11. 14.

En todo caso, sostuvo que la primera elección del accionado en el empleo de secretario había sido precedida del adelantamiento de una convocatoria pública, por lo que su reelección para el periodo 2022 no exigía tal requisito. 15. Finalmente, alegó como excepciones previas, la incapacidad o indebida representación del demandante o demandado e inepta demanda por inexistencia de causal de nulidad invocada. 1.5.2.

Jorge Luis Restrepo Gómez 12 16. Mediante memorial enviado por correo el 24 de enero de 2022, el apoderado del demandado solicitó negar las súplicas de la demanda de nulidad electoral, por cuanto consideró que el concurso público no es un mecanismo de selección, designación, elección o reelección previsto por la ley para el cargo de secretario general de los concejos municipales, y la Ley 1904 de 2018 tampoco lo propone por analogía en su “controversial” parágrafo transitorio del artículo 12. 11 Conceptos jurídicos del Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP 275961/2021 de 1 de agosto de 2021 y en el Memorando Radicado No. 20212100001023 del 11 de octubre de 2021. 12 Actuación 3.

Sistema SAMAI. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-02 Demandante: Giovanni Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 17. De igual manera, expuso que el artículo 3713 de la Ley 136 de 199414 permite que, a discreción o en ejercicio de la autonomía con la que cuentan los concejos municipales, se pueda reelegir al secretario general; por lo que esta reelección no está limitada y obedece al criterio de la Corporación durante el periodo constitucional del cabildo municipal, sin que se exija el procedimiento de convocatoria. 18.

Así, señaló que la reelección es un trámite diferente al de la elección de secretarios de los concejos municipales, significando que el primero de los conceptos, a saber, el de la reelección, se encontraba cobijado por la legislación especial erigida en el artículo 37 de la Ley 136 de 199415, que, insistió, no requería convocatoria, pues se dejaba a la discreción de la corporación pública de elección popular. 19.

Afirmó que los principios alegados por la parte actora como presuntamente desconocidos se acataron a través de la convocatoria pública del 2019, por la cual se eligió por primera vez al señor Restrepo Gómez. 20. Sobre la base los anteriores argumentos, el demandado formuló las siguientes excepciones: • El cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales por parte del candidato elegido; • La legalidad del acto administrativo acusado y del procedimiento atacado; • Las diferencias entre elección y reelección que marcan la aplicación de la Ley 1904 de 2018; • La autonomía de los concejos municipales; • La naturaleza jurídica del cargo de secretario general y la aplicación analógica de la ley. 1.6.

Resolución de excepciones previas 21. Por medio de providencia del 11 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió declarar como no probadas las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario, incapacidad o indebida representación del demandante o demandando e inepta demanda por inexistencia de causal de nulidad invocada en la demanda, propuestas por el Concejo de Medellín16. 13 “(…) El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo.

(…)” 14 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios” 15 ARTÍCULO 37.- Secretario. El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo. 16 El Tribunal Administrativo de Antioquia advirtió que el Concejo de Medellín estuvo desprovisto de capacidad para comparecer al juicio, por no contar con personería jurídica, por tal motivo, mediante auto del 1º de febrero de 2022, en ejercicio del control de legalidad previsto en el artículo 207 del CPACA, se ordenó dentro del proceso de la referencia proceder con la notificación del Municipio de Medellín, a efectos de hacerlo parte del mismo y que ejerciera la representación judicial del demandado Concejo de Medellín. Por su parte, al descorrer el traslado de las excepciones el demandante señaló que la indebida representación alegada no está llamada a prosperar, puesto que es viable la intervención directa del Concejo de Medellín, sin que con ello se vicie el proceso, por tener capacidad para ser sujeto procesal de acuerdo con la atribución del numeral 2 del artículo 277, que ordena la notificación personal de la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su adopción, que para el caso de marras fue el Concejo de Medellín y no el Municipio de Medellín. En lo relacionado con la excepción previa de inepta demanda se niega su prosperidad, toda vez que además de indicarse la causal de nulidad alegada, la parte accionante cumplió con su deber de explicar las razones por las que considera configurada la misma Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-02 Demandante: Giovanni Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 22.

Mediante auto del 23 de marzo de 2022, el fallador de primera instancia fijó fecha y hora para realizar la audiencia inicial. 1.7. Audiencia inicial 23. El 1º de abril de 2022, se surtió la audiencia inicial en la que se saneó el proceso, estableciéndose el litigio en los siguientes términos: “Corresponderá a la Sala resolver sobre la legalidad del acto administrativo de Reelección del señor JORGE LUIS RESTREPO GÓMEZ en el cargo de Secretario General del Concejo de Medellín contenido en el Acta de sesión plenaria del 15 de octubre de 2021, determinando si éste se encontraba incurso en la causal de inhabilidad y en contravía del ordenamiento al no haberse adelantado convocatoria pública para la provisión del cargo, en atención a la aplicación por analogía de la Ley 1904 de 2018, en virtud de la modificación del artículo 126 de la Constitución Política a través del Acto Legislativo 02 de 2015.

O si como lo sostienen los demandados, la Corporación Territorial se encontraba plenamente habilitada para reelegir al funcionario que venía en ejercicio del cargo, bajo el amparo de las disposiciones normativas del artículo 37 de la Ley 136 de 1994 y del Acuerdo 089 de 2018 Reglamento Interno del Concejo de Medellín.” 24. Posteriormente, se decretaron las pruebas documentales y testimoniales que solicitaron las partes. 1.8.

Audiencia de pruebas 25. Se procedió a la recepción del testimonio de la señora Gloria Luz del Carmen Echeverry González solicitado por la parte demandada, quien fungió como asesora del Concejo de Medellín para el momento de la elección atacada, dando concepto jurídico de acuerdo con el cual, para la reelección del demandado no se requería de la puesta en marcha del procedimiento de convocatoria pública prescrito en el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, por tratarse de una actuación cobijada por el artículo 37 de la Ley 136 de 1994. 1.9.

Sentencia de primera instancia 26. En fallo del 23 de mayo de 2022, la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad del acto electoral demandado al considerar que para la reelección del señor Restrepo Gómez como secretario general del Concejo de Medellín en el periodo 2022, no se surtió una convocatoria pública, como lo ordenaba el artículo 12 de la Ley 1904 de 2018. 27.

Refirió que la ausencia de la convocatoria quedó demostrada con el testimonio de la señora Gloria Luz Echeverry González y en el Acta N°. 338 del 15 de octubre de 2021 del Concejo de Medellín, contentiva de la designación, pues se había estimado que la reelección del secretario se regía por el artículo 37 de la Ley 136 de 1994, que omitía ese presupuesto. 28.

Del mismo modo, el Tribunal señaló que la designación no solo trasgredió las anteriores disposiciones, sino también el inciso 4° del artículo 126 Constitucional lo que conlleva en sí mismo, la vulneración de los postulados de participación ciudadana, mérito, de transparencia y publicidad. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-02 Demandante: Giovanni Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1.10.

Recursos de apelación 1.10.1. El presentado por el señor José Luis Restrepo Gómez 29. El 31 de mayo de 2022, el demandado interpuso y sustentó el recurso de apelación. Para ello, empleó los siguientes argumentos: 30. Afirmó que, de acuerdo con el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, las decisiones de las medidas cautelares en los procesos contencioso–administrativos no comportan prejuzgamiento.

No obstante, aseveró que en el sub judice el Tribunal había obrado en contra de esta disposición, puesto que en su sentencia se había limitado a copiar todas y cada una de las consideraciones desplegadas por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el auto del 10 de febrero de 2022, a través del cual se había desatado el recurso de apelación en el marco de la solicitud de suspensión provisional. 31.

Alegó que la sentencia no resolvió las excepciones propuestas en su contestación de la demanda, en particular aquellas relacionadas con: • El cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales por parte del candidato elegido; • La legalidad del acto administrativo acusado y del procedimiento atacado; • Las diferencias entre elección y reelección que marcan la aplicación de la Ley 1904 de 2018; • La autonomía de los concejos municipales; • La naturaleza jurídica del cargo de secretario general y la aplicación analógica de la ley. 32.

Del mismo modo, explicó que para la reelección del demandado se acató lo establecido en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994, disposición que dejó a discreción del Concejo la adopción de esta posibilidad dentro de su reglamento. Para el caso del Concejo de Medellín, sostuvo que el artículo 24 de su reglamento interno había concebido la posibilidad de reelección de su secretario, sin la puesta en marcha de una convocatoria pública previa. 1.10.2.

Municipio de Medellín 33. El 31 de mayo del 2022, el ente territorial radicó el recurso de alzada y solicitó revocar la decisión de primera instancia, por cuanto observó prejuzgamiento y falta de motivación en dicha sentencia, ya que desconoció los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, las excepciones y los alegatos de conclusión. 34.

Manifestó que no existe ninguna causal de nulidad electoral que se le atribuya al demandado, teniendo en cuenta que las relativas a las inhabilidades son taxativas y su interpretación es restrictiva, por lo que calificó de inexacto el proceso argumentativo que sustenta la causal invocada en la demanda. 35. Sostuvo que el demandante en su escrito introductorio involucra dos situaciones jurídicas disimiles, como son: la elección del cargo de secretario general y la reelección o ratificación del mismo, para el caso particular, explicó que Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-02 Demandante: Giovanni Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 frente a la primera, no se trasgrede lo previsto en el inciso cuarto del artículo 126 superior, toda vez que el señor Restrepo Gómez fue elegido como Secretario General del Concejo de Medellín para el periodo 2020, a través de requisitos y procedimientos que garantizaron los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana y criterios de mérito de conformidad con la Resolución 20191030000296 del 30 de septiembre de 2019, obteniendo en el concurso un puntaje de 99,83.

Ahora, en cuanto a la reelección del demandado, esta se sustentó con la elección anteriormente mencionada y en aplicación a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994, disposición de carácter especial en la materia que no ha sido derogada, y no exige la convocatoria. 36. Finalmente, concluyó que no existe un vacío normativo para hacer una aplicación analógica del inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política y el parágrafo del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, porque se cuenta con un procedimiento especial para la elección y reelección del secretario de los concejos municipales, el cual se encuentra regulado en la Ley 136 de 1994, por lo que no se justifica que se aplique lo establecido en la Ley 1904, pues esta normatividad es para contralores departamentales, distritales y municipales, es decir, servidores públicos con funciones distintas. 1.11.

Actuaciones de segunda instancia 37. Remitido el expediente a esta Corporación, a través de auto del 14 de junio de 2022, se admitieron los recursos de apelación y se dispuso por Secretaría poner a disposición de los sujetos procesales dichos memoriales para que presentaran sus alegatos y al Ministerio Público con el fin de que rindiera su concepto, quienes intervinieron en el siguiente orden: 38.

En escrito del 22 de junio de 2021, el demandante solicitó que se confirme la decisión de nulidad electoral de primera instancia. Reiteró los argumentos expuestos durante el trámite y recordó que la Sección Quinta del Consejo de Estado ha mantenido un criterio jurisprudencial que sustenta la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual está reflejado en la sentencia de 25 de septiembre de 201917. 39.

De igual manera, agregó que la decisión que se adoptó para decretar la medida de suspensión provisional no constituyó prejuzgamiento, pues en dicha providencia se explicó que la determinación podría variar siempre y cuando se arribaran “nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos”, situación que no se presentó durante el transcurso procesal, por el contrario, el demandado se allanó de manera implícita, al renunciar a su cargo luego de imponerse la cautelar. 40.

En escrito del 7 de julio de 2022, la Vista Fiscal solicitó confirmar la sentencia anulatoria, bajo el entendido que en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 y de acuerdo a lo manifestado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, se puede concluir que las convocatorias públicas para la designación de los secretarios generales de los Concejos Municipales deben 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Rad. 23001-23-33-000-2019-00010-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, sentencia del 25 de septiembre de 2019, respecto de la elección de la Secretaria del Concejo de Montería. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-02 Demandante: Giovanni Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 efectuarse en todos los casos, incluso cuando se pretende la reelección de los ciudadanos que ostentan tal calidad.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 41. En los términos de los artículos 150, 152.7 literal c)18 y 292 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a la Sección decidir los recursos de apelación presentados por la parte demandada y el municipio de Medellín contra la sentencia del 23 de mayo de 2022, a través de la cual la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de la designación del señor Jorge Luis Restrepo Gómez como secretario general del Concejo de Medellín para el periodo 2022. 2.2.

Oportunidad de la interposición y sustentación de los recursos 42. El artículo 292 de la Ley 1437 de 2011, dispone la forma en que ha de interponerse y sustentarse los recursos de alzada, prescribiendo que se realizará ante el a quo en el acto de notificación de la sentencia o dentro de los 5 días siguientes a ello y se concederá en el efecto suspensivo. 43.

En el caso en estudio, se tiene que los impugnantes interpusieron y sustentaron sus apelaciones contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro de la oportunidad procesal, toda vez que el fallo de primera instancia se entiende notificada a los 2 días hábiles siguientes al envío del mensaje de datos correspondiente19, esto es, el 25 de mayo de 202220, de manera tal que el término para presentar el recurso de alzada venció a los 5 días hábiles siguientes21, es decir, el 2 de junio del año en curso, y los mencionados escritos se presentaron el 31 de mayo del presente año. 2.3.

Problemas jurídicos 44. Se centran en determinar, de conformidad con las apelaciones propuestas si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de la designación del señor Jorge Luis Restrepo Gómez como secretario general del Concejo de Medellín para el periodo 2022. 45.

Para tal efecto corresponde establecer si: i) En el presente caso se especifica en la demanda la causal de nulidad alegada contra el acto de elección. 18 ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:/…/ 7.

De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: /…/c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora.

Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores, siempre y cuando la competencia no esté atribuida expresamente al Consejo de Estado.. 19 Conforme al numeral 2° del artículo 205 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021. 20 Teniendo en cuenta que el correo electrónico correspondiente se envió el 23 de mayo de 2022 5_ED_CONSTANCIA_01CUAPALFOL1A3 72EXP2(.pdf) NroActua 3 (.pdf) NroActua 3 en el aplicativo SAMAI. 21 Artículo 292 de la Ley 1437 de 2011.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-02 Demandante: Giovanni Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 ii) Si en el sub judice hubo prejuzgamiento, pues el Tribunal administrativo de Antioquia empleó para soportar su decisión anulatoria las consideraciones desplegadas en el auto del 10 de febrero de 2022, adoptado en el marco de la medida cautelar por esta Sección. iii) Si el fallo de primera instancia incurrió en falta de motivación por no resolver todas las excepciones propuestas en las contestaciones de la demanda. iv) Si la elección y reelección de los secretarios generales de los concejos municipales debe estar en todos los casos precedida de una convocatoria pública, por mandato del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018; v) Si el artículo 37 de la Ley 136 de 1994 tiene la categoría de norma especial frente al parágrafo transitorio del artículo 12 la Ley 1904 de 2018, permitiendo omitir la realización de convocatoria pública para la elección del secretario del concejo municipal. 46.

Previo a resolver los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto, se procederá a efectuar un análisis preliminar en relación con (A) el cargo de secretario general de los concejos municipales, (B) el procedimiento para la designación del secretario general de los concejos municipales, para luego, (C) estudiar el caso en concreto. 2.3.1.

Secretario general de los concejos municipales22 47. Tras la aparición de la Constitución Política de 199123, la figura de los secretarios generales de los concejos municipales tiene como fundamento jurídico las disposiciones contenidas en el artículo 37 de la Ley 136 199424. 48. En su literalidad, la norma en comento consagra: “El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo.

En los municipios de las categorías especial deberán acreditar título profesional. En la categoría primera deberán haber terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico. En las demás categorías deberán acreditar título de bachiller o acreditar experiencia administrativa mínima de dos años. En casos de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período y las ausencias temporales las reglamentará el Concejo.” 49.

De la disposición transcrita se desprende un importante cúmulo de reglas electorales que merecen ser destacadas, así: a. Potestad de nominación o escogencia: la elección del secretario general es atribuida directamente a los concejos municipales, a través de sus plenarias25; 22 Consejo de Estado. Sección Quinta, auto de 10 de febrero de 2022.

Rad. 05001-23-33-000-2021-02010-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. 23 Antes de la promulgación de la Carta Política de 1991, algunas disposiciones del Decreto–Ley 1333 de 1986 contemplaron mandatos relacionados con el secretario de estos cabildos. Ver, en ese sentido, el artículo 294 del referido decreto. 24 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.” Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-02 Demandante: Giovanni Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 b. Período: es de 1 año; c. Calidades y requisitos: Siguiendo la categorización de municipios en el país26, el artículo 37 ejusdem establece diferentes calidades y requisitos para los ciudadanos que pretenden acceder al empleo de secretario.

De la exigencia de títulos profesionales –para los municipios de categoría especial–, la norma reclama acreditar la finalización de estudios universitarios o la obtención de títulos tecnológicos en relación con los municipios de primera categoría. Las calidades se reducen aún más en tratándose de los municipios de 2°, 3°, 4°, 5° y 6° nivel, en los que el secretario deberá simplemente demostrar la consecución del título de bachiller o la adquisición de experiencia administrativa mínima de dos años. d. Faltas absolutas y temporales: dará lugar a una nueva designación por el tiempo que faltare –rasgo característico de los periodos institucionales27–; y las temporales serán reglamentadas por el propio concejo municipal.

En el caso del Concejo de Medellín, el artículo 25 del Acuerdo N°. 089 de 2018, contentivo del reglamento de la institución, prescribe que las ausencias temporales del secretario serán suplidas por el subsecretario de despacho28. 50. Pero no se trata de los únicos aspectos desarrollados por el artículo 37 de la Ley 136 de 1994. En efecto, como se decanta de su expresión gramatical, la reelección del secretario se deja en manos de los concejos municipales, quienes determinarán a través de sus normas internas esta posibilidad, como manifestación irrestricta de autonomía en la gestión de los asuntos que les competen. 51.

Con base en esta habilitación, el Concejo de Medellín establece en su reglamento: “Art. 24. Elección. El Secretario General del Concejo es elegido por la plenaria para un periodo de un (1) año, que inicia el 1° de enero y finaliza el 31 de diciembre. Puede ser reelegido. Se posesionará ante el Presidente de la Corporación. La renuncia del secretario se presentará, así mismo, ante el presidente.

Parágrafo. Para el segundo, tercero y cuarto año de sesiones, el Secretario General se elegirá en Plenaria, durante las sesiones de noviembre. En estos casos, el secretario se posesionará y ejercerá sus funciones a partir del 1° de enero siguiente.” 52. Se desprende que, a la manera como lo alega el demandado en su recurso de apelación, el reglamento interno del cabildo de los medellinenses autoriza la reelección indefinida de su secretario.

El funcionario elegido podrá así ser objeto de una escogencia sucesiva que, en principio, no se muestra como transgresora del principio democrático en el acceso a los cargos públicos29. 25 El artículo 24 del Reglamento Interno del Concejo de Medellín prevé que la elección de su secretario general corresponde a la plenaria del Concejo de Medellín, conformada por 21 concejales. 26 4 Las categorías de municipios se encuentran plasmadas en el artículo 6° de la Ley 136 de 1994. 27 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2020-00058-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia del 18 de febrero de 2021. 28 “Las faltas temporales serán suplidas por el Subsecretario de Despacho.” 29 Artículo 40 C.P. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-02 Demandante: Giovanni Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 53.

Ahora bien, resalta la Sala que la veracidad de esta conclusión –la reelección indefinida– contrasta con el alegato del accionado según el cual, el artículo 37 de la Ley 136 de 1994 prevé un procedimiento especial para su escogencia. 54. En efecto, la lectura detenida de la norma en cita permite entrever que, más allá de contener la autorización para la reelección de los secretarios generales de los concejos municipales, el mencionado artículo 37 no delinea las particularidades de un trámite eleccionario, como fuera reconocido por esta Sección en sentencia del 25 de septiembre de 201930, en el que confirmó la decisión anulatoria proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Córdoba en punto de la designación de la secretaria del Concejo de Montería, periodo 2019: “2.5.

La elección de los secretarios de los concejos municipales. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994, “El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo.” Esta disposición establece que corresponde al concejo realizar la elección de su secretario.

Sin embargo, la norma no previó ningún trámite o procedimiento para el efecto, razón por la que se entendía que la corporación pública tenía discrecionalidad y autonomía para fijar la forma en la que realizaría la designación. Sin embargo, a raíz de la expedición del Acto Legislativo 02 de 2015 las funciones electorales asignadas a las corporaciones públicas deben ejecutarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 126 Superior.

(…) [ahora]…por disposición legal, las corporaciones públicas deberán aplicar, por analogía, lo dispuesto en la Ley 1904 de 2018 a la elección del secretario del concejo municipal, la cual debe estar precedida por una convocatoria pública la cual deberá ceñirse, en lo que sea compatible, por lo reglado en la Ley 1904 de 201831.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) 55.

A la luz del aparte reproducido, se tiene que el artículo 37 de la Ley 136 de 1994 no dispuso un procedimiento particular y concreto para la escogencia del secretario de los concejos municipales, situación que, en un primer momento, abrió la posibilidad para que los cabildos lo regularan directamente –sin límite aparente alguno–. 56.

Sin embargo, la amplitud de esta facultad se vio atenuada –como lo indican los párrafos transcritos– por los postulados erigidos en el artículo 2° del Acto Legislativo N°. 02 de 2015, en el que las potestades electorales de las corporaciones públicas –lo que incluye a los concejos– se supeditaron al cumplimiento de los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y mérito, que son retomados por el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, norma que se estima violada por el demandante. 57.

Bajo el contexto descrito, esta judicatura establece las siguientes premisas preliminares: 30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 23001-23-33-000-2019-00010-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia del 25 de septiembre de 2019. Secretaria del Concejo de Montería. 31 Derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2022.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-02 Demandante: Giovanni Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 –En primer lugar, la normativa que regenta la figura del secretario general de los concejos municipales permite la reelección indefinida, como es el caso del Concejo de Medellín. - En segundo lugar, el artículo 37 de la Ley 136 de 1994 no contempla en su descripción gramatical un procedimiento para la elección de este funcionario, tampoco existe disposición en el reglamento del concejo de la capital antioqueña que aluda a esta materia, por lo que, diferente a lo referido por los apelantes, la reelección no es discrecional y debe hacerse cumpliendo un procedimiento. –En tercer lugar, en la actualidad, el procedimiento eleccionario se encuentra sometido a los postulados del inciso 4° del artículo 126 constitucional, que se constituyen en parámetros normativos replicados en el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, como se verá enseguida. 2.3.2.

El procedimiento para la designación del secretario general de los concejos municipales32 58. El análisis del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 se adelantará en este apartado de acuerdo con 5 tipos de recursos hermenéuticos: literalidad, contexto, vigencia, aplicabilidad y alcance. 59. Literalidad: En su cuerpo, la norma presuntamente transgredida por el acto declarativo de la elección del señor Jorge Luis Restrepo Gómez prevé: “Artículo 12.

Vigencia y derogaciones: La presente ley [1904 de 2018] rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 23 de la Ley 5 de 1992. Parágrafo transitorio: Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía.” 60.

Contexto: La Ley 1904 de 2018 establece las reglas de la convocatoria pública que antecede a la designación del contralor general de la República por parte del Congreso en pleno. Se trata de un estatuto adjetivo que desarrolla los mandatos normativos del inciso 4° del artículo 126 constitucional que prescribe que, salvo los concursos regulados por la ley, “la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.” (Negrilla fuera de texto) 61.

En cumplimiento de este precepto, y teniendo claro que la elección del contralor general es asignada a una corporación de esa naturaleza, el legislador de 2018, a través de la Ley 1904, prescribió los parámetros a observar para su escogencia. En ese sentido, estableció un procedimiento público, caracterizado por el desarrollo de 8 etapas, a saber: (i) convocatoria;

(ii) inscripción; (iii) lista de 32 Consejo de Estado. Sección Quinta, auto de 10 de febrero de 2022. Rad. 05001-23-33-000-2021-02010-01. M.P. Roció Araujo Oñate. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-02 Demandante: Giovanni Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 elegidos;

(iv) pruebas; (v) criterios de selección; (vi) entrevista; (vii) lista definitiva de aspirantes y; (viii) elección33. 62. Sin embargo, y aunque la regulación se dirige en principio a la designación del contralor general de la República, el parágrafo transitorio del artículo 12 consagró que sus preceptos se aplicarían por analogía a otras elecciones asignadas a las corporaciones públicas, mientras el Congreso expedía la normatividad especial para ellas. 63.

De esta manera, el parágrafo transitorio examinado cobijó la designación del secretario general de los cabildos municipales, al tratarse de un servidor elegido por los concejos, como corporación político–administrativa, a la luz de los postulados del artículo 312 Constitucional34. 64. Vigencia: La Ley 1904 de 2018 entró en vigor el 27 de junio de esa anualidad con su publicación en el Diario Oficial N°. 50.637.

Ello llevó a que los concejos municipales efectuaran las convocatorias respectivas para la escogencia de su secretario general, como da cuenta la sentencia del 25 de septiembre de 201935, en la que esta Sección juzgó la legalidad de la elección de la secretaria del Concejo de Montería para el periodo 2019. 65. No obstante, el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 fue derogado expresamente en el año 2019 por la Ley 1955, “Por [la] cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”, en cuyo artículo 336 se estableció: “Vigencia y derogaciones.

La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. (…) Se derogan expresamente el artículo 4o de la Ley 14 de 1983; el artículo 84 de la Ley 100 de 1993; (…) el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018…”. (Negrilla y subrayas fuera de texto) 66. Posteriormente, el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 fue demandado ante la Corte Constitucional.

Para la parte actora, la derogatoria del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 vulneraba los principios de consecutividad e identidad flexible, comoquiera que su integración dentro de este no fue discutida en el primer debate surtido conjuntamente por las comisiones económicas de Senado y Cámara. 67. El alto tribunal constitucional dio la razón al accionante, declarando la inexequibilidad parcial del artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, en punto de la derogatoria del parágrafo transitorio de la Ley 1904 de 2018.

Para ello, explicó en sentencia C-133 del 13 de mayo de 2021, lo siguiente: “108. El demandante propuso la inconstitucionalidad de la expresión “el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018” contenida en el inciso segundo del artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de 33 Artículo 6° de la Ley 1904 de 2018. 34 Artículo 312 C.P.: “En cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva.

Esta corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal.” (Negrilla fuera de texto). 35 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 23001-23-33-000-2019-00010-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia del 25 de septiembre de 2019. Secretaria del Concejo de Montería. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-02 Demandante: Giovanni Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad, por vulnerar los principios de consecutividad, identidad flexible y unidad de materia (Artículos 157.2, 158 y 160 de la Constitución Política). 109. La Sala concluyó que el aparte censurado del artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 desconoce los principios constitucionales de consecutividad e identidad flexible previstos en los artículos 157.2 y 160 de la Constitución, toda vez que si bien es posible que las plenarias introduzcan contenidos normativos novedosos durante el trámite de la Ley del plan nacional de desarrollo, deben tener relación con las temáticas y materias aprobadas y discutidas en primer debate conjunto de las comisiones Tercera y Cuarta de ambas cámaras.

En el texto examinado se constató que los congresistas no debatieron durante el trámite legislativo de la Ley 1955 de 2019, temáticas relacionadas con el artículo 126 de la Constitución Política, y específicamente, con la aplicación de la Ley 1904 de 2018, de forma análoga, a la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas.

En consecuencia, se evidenció la inconstitucionalidad del aparte demandado. 110. Adicionalmente, la Sala Plena señaló que como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de la expresión demandada, ha operado la reviviscencia o reincorporación al ordenamiento jurídico del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) 68.

La inconstitucionalidad supuso entonces la reviviscencia del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 –norma fundadora de la demanda y la solicitud de suspensión provisional–, por lo que para el 15 de octubre de 2021, fecha en la que se adelantó la elección del demandado, el precepto disponía de plena vigencia, como incluso lo aceptan los extremos procesales de este trámite judicial. 69.

Aplicabilidad: Ahora bien, y zanjados los anteriores asuntos, esta judicatura destaca que la aplicabilidad que ordena el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 a procesos eleccionarios como el del secretario general de los concejos municipales no es directa, sino por analogía. 70. En relación con este punto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado enseñó en concepto del 11 de diciembre de 2018: “D. La aplicación de la Ley 1904 de 2018 por analogía, a la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales (…) Así las cosas, ante la pregunta de la consulta, la Sala encuentra que en el caso específico de la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales por parte de estos, se deben aplicar por analogía, las disposiciones de la Ley 1904 de 2018, conforme a lo establecido por el parágrafo transitorio del artículo 12 de esta, por cuanto dichos Secretarios son servidores públicos y los Concejos Municipales constituyen corporaciones públicas, lo cual significa que se dan los supuestos de la norma contenida en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución, al cual remite el citado parágrafo transitorio.

(…) Ahora bien, en la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales se debe aplicar, de manera analógica, la Ley 1904 de 2018, de modo que en las disposiciones referentes al procedimiento de selección en las cuales se menciona al Congreso de la República, se debe entender que se alude al Concejo Municipal, y en donde se habla de la Mesa Directiva del Congreso se debe hacer la equivalencia con la Mesa Directiva del Concejo Municipal.

En otras palabras, en la aplicación de la Ley 1904 de 2018 por analogía, en el caso analizado, se deben aplicar las disposiciones de dicha ley que resultan pertinentes a la elección del Secretario del Concejo Municipal. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-02 Demandante: Giovanni Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En este orden de ideas, la Sala considera necesario anotar que en la aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018, los Concejos Municipales deben tener en cuenta la categoría y la complejidad de los municipios, para efectuar la elección del Secretario de la corporación, de forma que, con observancia de los plazos fijados por dicha ley, adapten el procedimiento establecido en la misma, a las condiciones sociales y económicas del municipio, con la finalidad de que su aplicación sea eficaz, ágil y oportuna.

(…)”36 71. Se desprende de lo anterior que la aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018 para la designación del secretario del concejo municipal pasa por 3 tipos de criterios: (i) la adecuación de las autoridades que desarrollan el trámite, cambiando siempre las referencias al Congreso de la República por la mención de los órganos locales;

(ii) la adaptación de los procedimientos contenidos allí a las circunstancias sociales y económicas de cada entidad territorial y; (iii) la aplicación de las normas que resulten pertinentes, desechando las que no. 72. En otros términos, la analogía que erige la norma ofrece un importante margen de maniobra a los concejos municipales, con el propósito que los procedimientos eleccionarios de sus secretarios atiendan las particularidades administrativas que rodean a estos trámites, respetando siempre en el modelaje del proceso, los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y mérito, como referentes que deben nutrirlo. 73.

Alcance: El parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, contiene: la convocatoria que cobija la totalidad de los certámenes en los que las corporaciones disponen de facultad eleccionaria37, hasta tanto no exista ley singular para éstas. Lo anterior, supone, como se ha dicho, que los mandatos concebidos abriguen también la elección del secretario general del cabildo. 74.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Quinta38 ha afirmado: “Sin embargo, por disposición legal, las corporaciones públicas deberán aplicar, por analogía, lo dispuesto en la Ley 1904 de 2018 a la elección del secretario del concejo municipal, la cual debe estar precedida por una convocatoria pública la cual deberá ceñirse, en lo que sea compatible, por lo reglado en la Ley 1904 de 2018.” 75.

La convocatoria es entonces uno de los presupuestos de validez del procedimiento de elección del secretario y sus implicaciones se extienden incluso a los casos en los que se pretende la reelección del funcionario que viene ostentando el cargo. Ello, por cuanto, se encuentra demostrado que: a. Desde una perspectiva gramatical, la reelección ha sido comprendida por la jurisprudencia de esta Sala como una nueva elección, en la que se escoge por segunda vez y de manera consecutiva a un servidor39. 36 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad. N°. 2018-00234-00. C.P. Édgar González López. Concepto de 11 de diciembre de 2018. 37 Ello exceptuando claro está la elección del contralor general de la República. 38 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 23001-23-33-000-2019-00010-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.

Sentencia del 25 de septiembre de 2019. Secretaria del Concejo de Montería. 39 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 08001-23-31-000-2004-01427-02. M.P. Darío Quiñones Pinilla. Sentencia del 22 de junio de 2006: “La palabra reelegir, significa volver a elegir, es decir elegir por segunda vez de manera consecutiva, es así, que para que se configure el fenómeno de la reelección se requiere: i) que la misma persona sea elegida en períodos consecutivos para la misma dignidad ii) que efectivamente haya continuidad en el ejercicio del cargo en los períodos consecutivos.” Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-02 Demandante: Giovanni Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En ese sentido, ostentando el estatus de una elección, su desarrollo –el de la reelección– deberá estar gobernado por los preceptos del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, que exigen siempre la puesta en marcha de una convocatoria.

Es decir que, aunque se permita la reelección del secretario general del concejo municipal, el procedimiento para ello deberá estar mediado por las indicaciones ofrecidas en el artículo 12 ejusdem. b. Desde un criterio de especialidad, se tiene que el parágrafo transitorio al que se alude contempla los presupuestos básicos para la escogencia del secretario, presentándose como una norma adjetiva especial que no se ve reemplazada por los mandatos del artículo 37 de la Ley 136 de 1994.

De esta manera, mientras el artículo 37 permite la reelección del secretario general de los concejos municipales, el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 contempla los parámetros que se deben seguir en ese propósito, ante la ausencia de regulación legal en la Ley 136 de 1994. Así las cosas, la Ley 1904 de 2018 es norma especial en punto del trámite de escogencia del secretario de los cabildos. c. Desde un punto de vista teleológico, exceptuar la reelección de la cuerda procedimental estructurada en el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 conllevaría un flagrante desconocimiento de los postulados que alimentan dicha disposición, relacionados con la participación ciudadana, el mérito, la transparencia y la publicidad, a las voces del inciso 4° del artículo 126 constitucional.

Lo anterior significa que permitir la reelección de los secretarios sin la existencia de convocatorias previas, supondría desconocer que en todos los casos su escogencia debe resultar de un procedimiento democrático, en el que pueda implicarse la ciudadanía a través de la postulación de candidaturas, la presentación de pruebas y entrevistas y, en general, estableciendo los controles sociales necesarios. 76.

Todo ello lleva a sostener que las convocatorias públicas para la designación de los secretarios generales de los concejos municipales deben efectuarse en todos los casos, incluso cuando se pretende la reelección de los ciudadanos que ostentan tal calidad. 77. Sobre la base de las anteriores premisas se estudiarán cada uno de los problemas jurídicos planteados. 2.3.3.

Caso concreto 78. Con fundamento en las anteriores consideraciones –anticipando que se confirmará la sentencia de 23 de mayo de 2022–, esta Sección entrará a analizar los recursos de apelación presentados por el señor Jorge Luis Restrepo Gómez y el municipio de Medellín de manera conjunta, teniendo en cuenta que exponen los mismos argumentos, como se vio en el acápite de antecedentes de este proveído.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-02 Demandante: Giovanni Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 2.3.3.1. Ausencia de una causal de nulidad que soporte la demanda 79. A la manera como lo hiciera en su contestación de la demanda –bajo el prisma de la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda–, el demandado alega en su recurso de apelación que el accionante omitió indicar de manera expresa la causal de nulidad sobre la que fundaba sus pretensiones anulatorias, impidiendo el correcto ejercicio del derecho de defensa y contradicción. 80.

Arguye que la presunta pretermisión del procedimiento de convocatoria en el marco de su elección como secretario del Concejo de Medellín, periodo 2022, no se constituye como una inhabilidad que pueda llevar a la declaratoria de nulidad de esa designación, toda vez que el supuesto fáctico que soporta la demanda no se adecúa a los motivos de ilegalidad establecidos en la Ley 1437 de 2011. 81.

Si bien el anterior, es un punto que se resolvió en su momento mediante el auto de 11 de marzo de 202240 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, como ha podido explicarse hasta aquí, el demandante acusa la elección del señor Jorge Luis Restrepo Gómez de infringir las normas sobre las que debió fundarse y, en particular, el parágrafo transitorio del artículo 12 la Ley 1904 de 2018. 82.

Se desprende de lo anterior que la demanda encuentra en esta oportunidad fundamento en una causal de nulidad general para todos los actos administrativos que, igualmente, conlleva –de encontrarse demostrada– la anulación de los actos electorales, a las voces del artículo 27541 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 83.

En lo que corresponde al motivo de ilegalidad de la infracción de normas superiores, la jurisprudencia de esta Sección42, ha establecido que se encuentra consagrado en el inciso 2º del artículo 137 de la Ley 1437 de 201143 y entre sus principales características, ha destacado que su materialización puede ser planteada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, aunque no lo haya sido en sede administrativa, como lo ha admitido recurrentemente esta Corporación44. 84.

Así mismo, se ha resaltado que esta causal de nulidad de los actos administrativos conlleva el desconocimiento de las disposiciones normativas que componen el marco jurídico de la decisión que se examina, por lo que su materialización se surte luego de que el acto no se adecua a las normas superiores a las cuales “debía respeto y acatamiento en la medida en que éstas le imponen (…) su objeto y finalidad.”45 40 En dicha providencia, en la cual se decidió no declarar la prosperidad de las excepciones previas propuestas, el Tribunal de primera instancia señaló: “Contrario a lo señalado por la parte demandada, el demandante si individualizó la causal de nulidad a raíz de la cual solicita la nulidad del acto de reelección del Secretario General del Concejo Municipal de Medellín, al punto de incluso transcribir la norma, no dejando cabida a dudas respecto de los motivos por los que en su criterio el acto adolece de nulidad y carece de legalidad.”, motivo por el cual es un argumento que oportunamente ya se resolvió dentro del proceso y no debería reiterarse como sustento de apelación. 41 “Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código…”. 42 Ibidem. 43 “Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.” 44 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. Nº. 2001-00418-01. C.P. María Claudia Rojas Lasso. 45 Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Tratado de Derecho Administrativo. Acto administrativo: Procedimiento, eficacia y validez. Universidad Externado de Colombia. 4ª ed. Bogotá. Pág. 375. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-02 Demandante: Giovanni Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 85.

De esta manera, teniendo claro el derrotero argumentativo del accionante y, por consiguiente, la falta de credibilidad del cuestionamiento formulado por el demandado, el cargo de ausencia del motivo de nulidad frente al acto demandado será desestimado. 2.3.3.2. Prejuzgamiento 86. Los recurrentes advirtieron que la decisión del fallador de primera instancia incurrió en prejuzgamiento, pues empleó en su totalidad las consideraciones expuestas en el auto del 10 de febrero de 2022, con el que esta Sección suspendió provisionalmente los efectos del acto acusado, como consecuencia de la vulneración del mandato contenido en el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018. 87.

Los apelantes manifiestan que la sentencia del 23 de mayo de 2022 “se limitó en esencia a copiar lo que ya se había dicho en el auto que decretó la medida provisional”, sin presentar argumentos nuevos o realizar una valoración de los elementos probatorios allegados durante el desarrollo del trámite. 88. La Sala observa que según lo dispone el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, sobre la procedencia de las medidas cautelares, en cualquier estado del proceso el juez podrá decretar las medidas que considere necesarias para proteger y garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 89.

Seguidamente, dicha normativa en su inciso segundo consagra que “La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”, por lo que si desde ese primer momento del trámite el juez avizora la existencia de una vulneración de derechos es su deber atender a la solicitud de suspensión provisional para cesar dicha afectación, no obstante, la medida se aplicara mientras no sea controvertida con pruebas que demuestren que no sea necesaria y se surten las demás etapas del proceso para decidir si procede o no la declaratoria de nulidad del acto atacado, razón por la cual no implica que desde el principio se accede a las pretensiones de la demanda. 90.

Al amparo de estas determinaciones jurídicas, debe recordarse que en el auto del 10 de febrero de 2022 esta Sala desplegó un estudio normativo con el que concluyó que en el caso concreto se reunían los requisitos esenciales para el decreto de la suspensión del acto demandado, por abierta contradicción de los postulados establecidos en el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, pues el Concejo de Medellín, para elegir a su secretario, desconoció la realización de una convocatoria, dando prevalencia a un procedimiento en el que el demandado había sido designado de forma directa. 91.

Igualmente, en la providencia del 10 de febrero de 2022, la Sección planteó que, sin perjuicio de la suspensión, las consideraciones allí adoptadas no presuponían prejuzgamiento, comoquiera que el proceso continuaba su curso, y en su desarrollo podían ser modificadas o revocadas ante pruebas o argumentos que sustentaran lo contrario46. 46 En el auto del 10 de febrero de 2022, se lee: “Finalmente, y por reunirse los requisitos para despachar favorablemente la solicitud de medida cautelar elevada en contra del Acta N°. 338 del 15 de octubre de 2021, contentiva de la elección del Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-02 Demandante: Giovanni Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 92.

Así mismo, se destaca que la regla establecida en el inciso segundo del artículo 229 de la Ley 1437 se establece frente al auto que decide la medida cautelar, de manera que no se puede estructurar como reparo ante la sentencia el haberse incurrido en prejuzgamiento, por el contrario, el fallo viene a “juzgar” la cuestión sometida a consideración; luego, constituye un absurdo pretender derivar tal falencia de la providencia que pone fin al proceso o a la instancia. 93.

Aunado a lo anterior, es diferente que el juzgador de primera instancia haya acogido de buena forma los argumentos planteados en el auto que resolvió en segunda instancia la solicitud cautelar, lo cual se encuentra amparado en el principio de autonomía judicial y es viable mientras guarde la debida congruencia entre las censuras alegadas, las pruebas allegadas con posterioridad y lo finalmente decidido. 94.

De esta manera, la Sala concluye que si existe una identidad entre el auto del 10 de febrero de 2022 –que contiene la suspensión– y la sentencia de primera instancia, ello tiene como principal justificación el hecho de que, durante la puesta en marcha de esta cuerda procesal, para el Tribunal Administrativo de Antioquia no existieron elementos fácticos o jurídicos que cambiaran esa primera verdad establecida en el trámite. 95.

En otros términos, si en el transcurso del proceso, luego de decretar la medida cautelar, las partes no plantearon motivos suficientes o no presentaron nuevos medios probatorios que permitieran controvertir su imposición, las elucubraciones concebidas dentro del auto podían ser utilizadas para sustentar el fallo que hoy es impugnado, al constituirse en el análisis que disponía de vigencia en el curso del proceso. 96.

Por último, esta Judicatura observa que, más allá del uso de algunos apartes de la providencia del 10 de febrero de 2022 por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, la sentencia del 23 de mayo de la misma anualidad cuenta con un hilo argumentativo que define el asunto de fondo –examinando los medios de convicción presentados en el trámite–, sin que corresponda a una decisión superflua, como lo pretenden hacer ver los recurrentes, a la manera como se demostrará en el siguiente acápite. 2.3.3.3.

Falta de motivación por no resolver las excepciones propuestas 97. Ahora bien, el señor Restrepo Gómez y el municipio de Medellín afirman que el fallo de primera instancia incurrió en falta de motivación por no resolver todas las excepciones propuestas en las contestaciones de la demanda presentadas, específicamente las relacionadas con: i) La elección del candidato con las calidades y requisitos constitucional y legalmente exigidos. ii) La legalidad del acto administrativo y del procedimiento demandado. secretario general del Concejo de Medellín para el periodo 2022, –habida cuenta de la transgresión que se evidencia del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018–, esta Judicatura accederá, en esta fase inicial del proceso, a decretar la suspensión provisional de sus efectos, revocando así el ordinal 2° del auto del 9 de diciembre de 2021 del Tribunal Administrativo de Antioquia, advirtiendo que la decisión aquí contenida no constituye prejuzgamiento, a las voces del inciso 2° del artículo 229 de la Ley 1437 de 2011.” Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-02 Demandante: Giovanni Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 98.

Del mismo modo, los apelantes resaltaron que esta segunda excepción, se explicó en los siguientes puntos: a) Elección y reelección de los secretarios de los concejos municipales. b) Autonomía de los concejos municipales. c) Naturaleza jurídica del cargo. d) Aplicación analógica de la ley. 99. Contrario a lo defendido por los recurrentes, la Sección Quinta del Consejo de Estado encuentra que la sentencia del 23 de mayo de 2022 se pronunció sobre cada una de las excepciones presentadas por los apelantes.

En lo relacionado con el primer punto que se refiere a la elección del candidato para el cargo de secretario general del Concejo de Medellín con las calidades y requisitos constitucional y legalmente exigidos, el a quo indicó: “De los diferentes medios probatorios aportados al expediente, no existe duda alguna, como tampoco fue discutido por las partes, que el señor JORGE LUIS RESTREPO GÓMEZ participó en la Convocatoria Pública para la elección del Secretario General del Concejo Municipal de Medellín para el período 2020, habiendo superado las etapas correspondientes de manera satisfactoria.” (…) que el señor JORGE LUIS RESTREPO GÓMEZ salió electo “sobre la base de sus virtudes humanas y profesionales que, aunque necesarias para el desempeño de las labores del empleo, requerían ser puestas en competencia con otro tipo de perfiles”47, y en aplicación del artículo 37 de la Ley 136 de 1994, omitiendo el cumplimiento los requisitos que para tal efecto dispone el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 (…)” 100.

De esta manera, se evidencia que el Tribunal Administrativo de Antioquia se refirió de manera específica a las calidades que cumplía el perfil del demandado, el señor Restrepo Gómez, para haber sido elegido en el cargo de secretario general del Concejo de Medellín en el periodo de 2020; sin embargo, señaló que el cumplimiento de dichos requisitos no era suficiente, pues era necesario que para su reelección en el 2022, compitiera con otros candidatos que se presentaran a una convocatoria pública que en el caso concreto no se llevó a cabo. 101.

Asimismo, sobre la excepción propuesta por el accionado en lo que tiene que ver con la legalidad del acto administrativo y del procedimiento demandado, el fallador estableció, en su fallo del 23 de mayo de 2022, que la reelección del accionado para el periodo 2022, contenida en el Acta No. 338 del 15 de octubre de 2021 del Concejo de Medellín, no podía tenerse como legal, comoquiera que no fue precedida de una convocatoria, tal y como lo ordenada la Ley 1904 de 2018. 102.

Con ese propósito, acudió a la transcripción de la sesión del Concejo de Medellín del 15 de octubre de 2021, de la que se desprendía claramente la pretermisión del procedimiento de convocatoria para esa elección. Así, destacó que el acta de la fecha permitía observar: “Intervino el concejal Juan Ramon Jiménez Lara: Alguien dijo en alguna ocasión que no puede existir la unión sin la diversidad. 47 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 10 de febrero de 2022, C.P. Dra. Rocío Araujo Oñate, dentro del presente proceso, obrante en el archivo 029 del expediente electrónico.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-02 Demandante: Giovanni Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Ahora sí enfoquémonos en lo que nos une, en algo que tenemos que estar la gran mayoría de acuerdo. Señor presidente, señores concejales, me permito proponer la reelección del señor secretario General de la corporación, el doctor Jorge Luis Restrepo Gómez, conforme a la potestad que le da la Ley 136 de 1994 al Concejo para reelegir al secretario General.

En el entendido que el doctor Jorge Luis Restrepo Gómez hace dos años superó la convocatoria realizada por la Corporación con el cumplimiento de todos los requisitos de ley. Por su seriedad, profesionalismo, por su calidad de persona y las garantías que nos ha ofrecido a todos los concejales, el año pasado lo reelegimos y este año presento la misma propuesta de reelección del señor secretario General, Jorge Luis Restrepo Gómez".

Se trascriben conceptos que recibió la subsecretaría de despacho, no fue necesaria su lectura, porque se procedió con la votación…”. 103. De lo anterior, se colige, tal como lo señaló el Tribunal Administrativo de Antioquia, que la reelección del demandado se propuso por uno de los concejales del municipio que resaltó sus calidades y que ya había sido reelegido por primera vez; sin embargo, tal como se ha explicado en el transcurso del proceso, dicha gestión no era suficiente para efectuar dicho procedimiento. 104.

De ahí que, para la Sala, a pesar de que el señor Restrepo Gómez hubiese cumplido en anteriores ocasiones con los requisitos para ser elegido, no podía ser designado secretario del concejo para el periodo 2022, en la medida en que no participó en una convocatoria pública requerida para demostrar que era el candidato con mayor mérito para el cargo. 105.

Así mismo, la autoridad judicial de primera instancia se refirió frente a la legalidad del acto y del procedimiento e indicó: “(…) el Acta N° 338 del 15 de octubre de 2021 del Concejo de Medellín y los propios argumentos de las partes dentro del presente proceso, permiten inferir sin equivoco alguno, que el Concejo de Medellín no efectuó convocatoria pública para proveer el cargo de Secretario General de esa Corporación, quebrantando con ello no sólo el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, sino también el inciso 4° del artículo 126 Constitucional lo que conlleva en sí mismo, la vulneración de los postulados de la participación ciudadana, del mérito, y los de transparencia y publicidad.(…)” 106.

En ese orden de ideas, al referirse al Acta N° 338 del 15 de octubre de 2021 como el acto demandado, en el fallo se destacó que el Concejo de Medellín no efectuó la convocatoria pública como el procedimiento legalmente dispuesto conforme a la normatividad que rige dichos asuntos, como son el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, sino también el inciso 4° del artículo 126 Constitucional. 107.

De igual manera, frente a las excepciones planteadas sobre la elección y reelección de los secretarios de los concejos municipales, la autonomía de los concejos, la naturaleza jurídica del cargo y la aplicación analógica de la Ley, la Sala observa que, contrario a lo señalado por los impugnantes, la sentencia de primera instancia se refirió especialmente en el acápite de “Planteamiento del problema” sobre la elección de los secretarios de los concejos municipales.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-02 Demandante: Giovanni Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 108. Es así como, enfatizó que si bien el artículo 37 de la Ley 136 de 1994, frente a los secretarios de los concejos municipales, permitía a estos entes realizar, en el ejercicio de su autonomía, la elección y la reelección de su secretario –estableciendo en sus normas internas la posibilidad de reelección–; no podía descartarse que esta norma no señaló el trámite o procedimiento para dicha elección, por lo que con fundamento en el Acto Legislativo 02 de 2015 las funciones electorales asignadas a las corporaciones públicas deben ejecutarse de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 126 de la Constitución Política, razón por la cual, la elección y reelección del secretario de los concejos municipales, deben estar precedidas de una convocatoria pública. 109.

Seguidamente, el Tribunal expuso que, comoquiera que no existe una ley que hubiere desarrollado el artículo 126 Superior, para el caso de la elección de los secretarios de los concejos municipales, podía acudirse a la Ley 1904 de 2018, “Por la cual se establecen las reglas de la convocatoria pública previa a la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República”, que en su parágrafo transitorio dispuso que esta tendría aplicación por analogía, precisamente, a aquellas designaciones a cargo de las corporaciones públicas, indicando: “PARÁGRAFO TRANSITORIO.

Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía.” 110. También puso de presente que aun cuando el parágrafo anterior había sido derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 201948, esta última norma no había superado el juicio de exequibilidad realizado por la Corte Constitucional por medio de la sentencia C-133 de 202149, lo que conllevaba la reviviscencia o reincorporación de ese mandato a partir del 13 de mayo de 2021. 111.

Con lo mencionado aclaró que el parágrafo transitorio de la Ley 1904 de 2018 cobija las designaciones que tengan a su cargo las corporaciones públicas, ya sea la elección de contralor o del secretario de los concejos municipales, por lo que aspectos como la naturaleza jurídica del cargo no inciden mientras se trate de un proceso eleccionario a cargo de una corporación pública. 112.

Así las cosas, esta Judicatura observa que no resulta cierto el argumento de los recurrentes de acuerdo con el cual, el Tribunal Administrativo de Antioquia omitió el estudio de las excepciones propuestas en sus contestaciones a la demanda, ya que, como se colige de lo descrito, cada argumento defensivo formulado por el demandado y el municipio de Medellín encontró tratamiento en la sentencia impugnada. 2.3.3.4.

Aplicación del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 si se trata de elección o reelección. 113. En el marco de este proceso judicial, el accionado y el Municipio de Medellín han sostenido que la aplicabilidad del parágrafo transitorio del artículo 12 48 “Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022” 49 M.P. Diana Fajardo Rivera.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-02 Demandante: Giovanni Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 de la Ley 1904 de 2018 se predica de la primera elección del secretario, pero no de sus futuras reelecciones, que pueden adelantarse sin el llamado propio de la convocatoria pública. 114.

Acudiendo a las premisas desarrolladas en el acápite de generalidades de esta providencia, la Sección Quinta del Consejo de Estado descarta este entendimiento desde 3 perspectivas diferentes, a saber: i) gramatical, ii) de especialidad y iii) teleológica. 115. En cuanto a la primera –gramatical–, se ha defendido desde la decisión con la que se adoptó la medida cautelar –del 10 de febrero de 2022– que la noción de reelección ha sido comprendida “por la jurisprudencia de esta Sala como una nueva elección, en la que se escoge por segunda vez y de manera consecutiva a un servidor50”. 116.

Siendo entonces una elección consecutiva, la reelección del secretario debe estar mediada por el empleo de la convocatoria pública, a la que obliga el artículo 12 de la Ley 1904 de 2018. 117. Ahora bien, desde un criterio de especialidad, y contrario a lo expresado por los recurrentes, y aunque el artículo 37 de la ley 136 de 1994 establezca la posibilidad de reelección para los secretarios de los concejos –que deberá estar consagrada en los reglamentos internos de las corporaciones públicas–, lo cierto es que esta norma, como se vio en capítulos previos, no establece las formas, ni el procedimiento cómo debe adelantarse dicha reelección. 118.

En ese sentido, la reelección del secretario deberá estar siempre precedida de los preceptos del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, que exigen la puesta en marcha de una convocatoria. 119. Es decir que, y como se sostuvo en el auto con el que se resolvió la medida cautelar, aunque se permita la reelección del secretario general del concejo municipal, el procedimiento para ello deberá estar mediado por las indicaciones ofrecidas en el artículo 12 ejusdem. 120.

Finalmente, y desde un enfoque teleológico, esta judicatura resalta, como lo explicó en acápites previos, que “exceptuar la reelección de la cuerda procedimental estructurada en el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 conllevaría un flagrante desconocimiento de los postulados que alimentan dicha disposición, relacionados con la participación ciudadana, el mérito, la transparencia y la publicidad, a las voces del inciso 4° del artículo 126 constitucional.” 121.

Dicho, en otros términos, permitir la reelección de los secretarios sin la existencia de convocatorias previas, supondría desconocer que en todos los casos su escogencia debe resultar de un procedimiento democrático, en el que pueda implicarse la ciudadanía a través de la postulación de candidaturas, la presentación de pruebas y entrevistas y, en general, estableciendo los controles sociales necesarios. 50 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 08001-23-31-000-2004-01427-02. M.P. Darío Quiñones Pinilla. Sentencia del 22 de junio de 2006: “La palabra reelegir, significa volver a elegir, es decir elegir por segunda vez de manera consecutiva, es así, que para que se configure el fenómeno de la reelección se requiere: i) que la misma persona sea elegida en períodos consecutivos para la misma dignidad ii) que efectivamente haya continuidad en el ejercicio del cargo en los períodos consecutivos.” Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-02 Demandante: Giovanni Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 122.

Por lo anterior, la Sala excluye el argumento de los apelantes de acuerdo con el cual, la convocatoria para la elección del secretario del Concejo de Medellín solo es necesaria para la primera elección, pero no para la reelección. 2.3.3.5. Especialidad del artículo 37 de la Ley 136 de 1994 123. La parte demandada sostiene que su reelección en 2022 se fundamentó en lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994, así como en el artículo 24 del Acuerdo 089 de 2018 –Reglamento Interno del Concejo de Medellín–, donde ambas normativas vigentes establecen que el cargo de secretario general puede ser reelegido a criterio discrecional de la corporación, sin que intermedie la realización de una convocatoria pública. 124.

Como se explicó en el vértice inicial de esta providencia51, los mandatos establecidos en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994 no suponen una excepción al trámite de convocatoria pública concebido en la Ley 1904 de 2018. 125. En ese sentido, la Sala destaca que la posibilidad de reelección del secretario general (artículo 37) debe estar sometida a las previsiones procedimentales de la Ley 1904 de 2018, pues sin importar las particularidades que la mencionada reelección posee –designación consecutiva del funcionario que ejerce el empleo–, se trata en todo caso de una elección en la que se deben garantizar los principios de mérito, participación ciudadana y publicidad, entre otros, como referentes axiológicos impuestos por el artículo 126 constitucional, en los eventos en los que el ordenamiento dota de facultad eleccionaria a las corporaciones de naturaleza pública. 126.

También se resalta que el artículo 37 de la Ley 136 de 1994 –a la manera como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala52– no consagra postulados procedimentales para la escogencia del secretario general de los concejos municipales, siendo la Ley 1904 de 2018 la regla especial en la materia, pues establece las condiciones y el procedimiento para reelegir a través del parágrafo de su artículo 12 disposición que contempla los parámetros bajo los cuales se debe regir el procedimiento eleccionario. 127.

Así mismo, el trámite de convocatoria prescrito en la Ley 1904 de 2018 se aplica por analogía a las elecciones atribuidas a las corporaciones públicas, hasta tanto no existan cuerpos normativos especiales aprobados por el Congreso de la República. 128. En ese orden, teniendo en cuenta que la elección del secretario general ocurre anualmente53, el Concejo de Medellín debía, en principio, lanzar convocatorias individuales para cada uno de los periodos que se pretenden proveer, sin que los procedimientos públicos realizados en el pasado puedan suplir esta obligación. 51 En el capítulo 2.6 de este proveído, denominado “El procedimiento para la designación del secretario general de los concejos municipales”. 52 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 23001-23-33-000-2019-00010-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia del 25 de septiembre de 2019. Secretaria del Concejo de Montería. 53 Artículo 37 de la Ley 136 de 1994. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02010-02 Demandante: Giovanni Alberto Suárez Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 129.

En concepto de esta judicatura, la ejecución de esta convocatoria para el periodo 2022 era el requisito indispensable para salvaguardar la participación ciudadana activa que se busca a través de la aplicación de la Ley 1904 de 2018, en la que se estructura un procedimiento meritocrático de acceso libre para los administrados que consideren cumplir los requisitos que exige el cargo54. 130.

Así, la nulidad del Acta N°. 338 del 15 de octubre de 2021, contentiva de la elección del secretario general del Concejo de Medellín para el periodo 2022 debe ser decretada, habida cuenta de la transgresión que se evidencia del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 y del artículo 126 superior. 131. Por las anteriores consideraciones, la Sala Electoral del Consejo de Estado determina que no existe consideración alguna para revocar.

Por todo lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta en uso de facultades constitucionales y legales, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, consistente en acceder a las pretensiones de la demanda y declarar la nulidad contra el acto mediante el cual se eligió al señor Jorge Luis Restrepo Gómez, como secretario general del Concejo de Medellín, período 2022, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. 54 Artículo 40 constitucional: “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.

Para hacer efectivo este derecho puede: (…) 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.”