CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 76001-23-33-000-2014-01369-01 (69345) Actor: DIEGO JAVIER RAMÍREZ ALARCÓN Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI – SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Temas: REPARACIÓN DIRECTA POR IMPLEMENTACIÓN DE SISTEMA DE TRANSPORTE MASIVO / DAÑO ANTIJURÍDICO – elemento estructural de la responsabilidad patrimonial del Estado – artículo 90 de la Constitución Política – le correspondía a la parte actora acreditar su configuración. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 26 de agosto de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO Los demandantes pretenden que se declare la responsabilidad del hoy distrito de Santiago de Cali1, con fundamento en el título de imputación de daño especial, por la implementación del sistema integrado de transporte masivo -MIO-, circunstancia que, en su criterio, les impidió seguir ejerciendo la actividad de transporte de pasajeros por medio de sus vehículos, los cuales estaban afiliados a distintas empresas prestadoras del servicio de transporte tradicional.
II.
ANTECEDENTES 1. La demanda En escrito presentado el 27 de noviembre de 20142, el señor Diego Javier Ramírez Alarcón y 16 personas más3, a través de apoderado judicial, interpusieron demanda de reparación directa en contra del entonces municipio de Santiago de Cali – 1 Santiago de Cali fue recategorizado como distrito mediante la Ley 1933 de 2018, situación que no tiene incidencia procesal en su calidad de parte en el presente proceso. 2 Folio 138 del cuaderno de primera instancia. 3 La información de los demás demandantes se incluye en el cuadro que se incorpora a continuación. Radicación: 76001-23-33-000-2014-01369 0 (69345) Actor: Diego Javier Ramírez Alarcón y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali Referencia: Reparación directa 2 Secretaría de Tránsito y Transporte, con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable, a título de daño especial, por el retiro definitivo de los demandantes de la prestación del servicio público de transporte colectivo de pasajeros en Santiago de Cali, debido a la implementación del nuevo sistema integrado de transporte masivo en esa ciudad4.
Como fundamento fáctico de la demanda, en síntesis, se narró que, con ocasión de la reestructuración del servicio público de transporte colectivo de pasajeros, la Secretaría de Tránsito y Transporte de la ciudad, en mayo de 2012, inició la cancelación de varias rutas de transporte tradicional, así como de las habilitaciones correspondientes, lo cual fue notificado a las empresas prestadoras del servicio en julio y agosto de ese año. Por lo anterior, las empresas les informaron a sus afiliados que la “suspensión definitiva” de la prestación del servicio iniciaba, en algunos casos, el 1° de septiembre de 2012 y, en otros, el 29 de octubre siguiente, por lo que, a partir de esas fechas, los propietarios de los vehículos vinculados “cesaron” su actividad transportadora en Cali.
La identificación de los afiliados que supuestamente se vieron afectados es la que se enuncia a continuación: Demandante Vehículo Empresa Fecha en la que se dejó de prestar el servicio 1 Diego Javier Ramírez Alarcón VCA 453 Pance S.A. 29/10/2012 2 Sorayda Fernández Santiago VCA 452 Pance S.A. 29/10/2012 3 Rafael Antonio Vargas Berrío VCD 925 Blanco y negro S.A. 1/9/2012 4 Gilma Urresti de Navas5 VCD 925 Blanco y negro S.A. 1/9/2012 5 Abizail Idrobo VBX 567 Pance S.A. 29/10/2012 VCI 037 Alfonso López S.A. 29/10/2012 6 Ana Luz Idrobo VCM 061 Alfonso López S.A. 29/10/2012 7 María Aceneth Ramírez Bedoya VBX 805 Pance S.A. 29/10/2012 8 Libardo Buitrago Carmona VBX 688 Pance S.A. 29/10/2012 9 Raúl Aristizábal Palomino VBX 596 Pance S.A. 29/10/2012 4 La siguiente es la pretensión que se consignó en la demanda (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “Declarar a la Nación – municipio de Cali (…) administrativa y extracontractualmente responsable por el daño antijurídico ocasionado a los demandantes (…) con motivo de la decisión legal del municipio de crear, implementar y poner en funcionamiento un nuevo sistema integrado de transporte masivo, sin que hayan sido previamente indemnizados los actores del viejo sistema que aquí demandaron y que en virtud de esa decisión quedaron privados del ejercicio de la actividad económica lícita que desarrollaban.
Como consecuencia de lo anterior, realícense las siguientes declaraciones y condenas (…). Lucro cesante futuro. (…) [el] ingreso que dejan de percibir, entre la fecha de suspensión obligada de su actividad y la fecha en que termina la vida útil de cada uno de sus vehículos (…)”. 5 Copropietaria del vehículo de la referencia con el señor Rafael Antonio Vargas Berrio.
Radicación: 76001-23-33-000-2014-01369 0 (69345) Actor: Diego Javier Ramírez Alarcón y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali Referencia: Reparación directa 3 10 Eduardo Reyes Sánchez VBT 902 Blanco y negro S.A. 1/9/2012 11 Octavio Reyes Sánchez VBU 142 Blanco y negro S.A. 1/9/2012 12 Fernando Reyes Sánchez VBV 414 Blanco y negro 1/9/2012 13 Milton Arvey Auz Unigarro VKG 580 Blanco y negro S.A. 1/9/2012 14 Siervo de Jesús Afanador Ochoa TMO 296 Azul crema S.A. 1/9/2012 15 Héctor Herrera Vera VBZ 538 Blanco y negro S.A. 1/9/2012 16 César Julio Acosta Castaño VCJ 965 Azul plateada S.A. 29/10/2012 17 Luis Alejandro Melo Rodríguez VBV 144 Pance S.A. 29/10/2012 Se dijo que el retiro de los demandantes de la prestación del servicio de transporte en Cali, decisión adoptada por razones de interés general y cuya legalidad no se discute6, les ocasionó un daño antijurídico que no se encontraban en el deber jurídico de soportar, porque fueron privados de la actividad económica que desarrollaban7, sin ser indemnizados previa y plenamente8, de ahí que se configurara un daño especial, el cual debía ser reparado con fundamento en los artículos 90 y 365 de la Constitución Política, así como el 140 del CPACA.
Además, se sostuvo que lo ofrecido a título de chatarrización por la demandada solo resarcía el daño emergente, sin que correspondiera a una indemnización de carácter pleno, y el cambio del lugar de prestación del servicio tampoco resultaba razonable, por las contingencias que ello implicaba, de ahí que en sede judicial debiera ordenarse el pago del lucro cesante y de los perjuicios morales. 2.
Contestación de la demanda 6 Al respecto, esto se consignó en el escrito inicial (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “… para el presente caso procede declarar la responsabilidad extra contractual del Estado bajo el título de imputación de daño especial, pues la Nación – municipio de Cali al tomar la decisión de cambiar el antiguo sistema de transporte urbano de personas por el nuevo sistema integrado y efectivamente implementarlo, accionar absolutamente legítimo, produjo un menoscabo en los derechos de un grupo de personas transportadoras que se ven privadas por razones de interés general del ejercicio consuetudinario de su actividad, cual es el transporte de personas en el área urbana de la ciudad de Cali rompiéndose el equilibrio por principio de la igualdad frente a la ley y a las cargas públicas”. 7 Sobre el particular, en la demanda se plasmó lo siguiente (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “… el daño es precisamente la privación del ejercicio de la actividad para la cual se prepararon y que desarrollaron tranquila y pacíficamente toda su vida y hasta el momento en que se cambió el sistema, con las consecuentes vulneraciones a sus derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna, a la salud, etc., valores que se hacen realidad solo con los recursos que se obtienen en desarrollo de su actividad como profesionales del transporte”. 8 En ese sentido, la parte actora sostuvo lo siguiente (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “… en su condición de perjudicados por el cambio del tradicional sistema de transporte colectivo urbano de pasajeros (en el que los demandantes participaban) al sistema integrado de transporte masivo, resultando afectados debido a un daño antijurídico imputable al municipio de Cali, generado por su decisión legal por establecer el nuevo sistema, disponiendo el retiro definitivo de los citados transportadores de la prestación del servicio, sin que ellos antes hayan sido plenamente indemnizados, pues omitió indemnizarles el lucro cesante futuro, limitándose a indemnizarles el daño emergente por valor de la reposición de su vehículo”.
Radicación: 76001-23-33-000-2014-01369 0 (69345) Actor: Diego Javier Ramírez Alarcón y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali Referencia: Reparación directa 4 El entonces municipio de Santiago de Cali contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. Indicó que la implementación del nuevo sistema de transporte masivo se ciñó a lo dispuesto en las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, las cuales permitían introducir modificaciones a las condiciones en las que los operadores prestaban el servicio público de transporte de pasajeros, por lo que la afectación alegada no tenía la connotación de antijurídica.
Afirmó que el otorgamiento de permisos para operar no generaba derechos indefinidos en favor de los operadores, tanto así que podían revocarse en cualquier momento, en atención a la prevalencia del interés general sobre el particular9. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 26 de agosto de 2022, negó las súplicas de la demanda, por considerar que el daño alegado por los demandantes no era antijurídico, por cuanto los permisos para prestar el servicio público de transporte no corresponden a derechos adquiridos, sino que se caracterizan por su precariedad y temporalidad, de ahí que pudieran ser modificados o revocados en cualquier momento, en virtud del interés general.
El fundamento de la decisión del Tribunal será ampliado en las consideraciones de esta providencia. 4. Recurso de apelación La parte actora solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, con el argumento de que el Tribunal a quo se equivocó, pues la demanda no se sustentó en el artículo 90 de la Constitución Política, sino en el 365.
Los argumentos específicos de la impugnación serán abordados en las consideraciones de esta sentencia. En el trámite de segunda instancia, el Ministerio Público no rindió concepto. II. CONSIDERACIONES Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, se procede a resolver en segunda instancia el presente asunto; si bien, se evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales de competencia y legitimación en la causa, lo cierto es que, previo a abordar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala estima necesario referirse a la causa petendi de la demanda, dado que intentó variarse en la apelación y, a la caducidad, la cual 9 Folios 174 a 188 del cuaderno de primera instancia. Radicación: 76001-23-33-000-2014-01369 0 (69345) Actor: Diego Javier Ramírez Alarcón y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali Referencia: Reparación directa 5 operó parcialmente, como se explicará a continuación, agotado lo cual se abordarán los cargos de apelación. 1.
Causa petendi de la demanda La Sala parte por señalar que en el escrito inicial la parte actora fue enfática en indicar que lo pretendido no era cuestionar la legalidad de las decisiones con las cuales se implementó el nuevo sistema integrado de transporte de pasajeros en Santiago de Cali, sino la reparación de los perjuicios ocasionados con tales decisiones, las cuales implicaron el retiro de la prestación del servicio público de transporte en aras del interés general, de ahí que se les debiera indemnizar, con fundamento en el título de imputación de daño especial10.
De acuerdo con los demandantes, la interrupción de la actividad transportadora se produjo con la cancelación de las rutas tradicionales y de los permisos de operación correspondientes por parte de la administración municipal; sin embargo, en el recurso de apelación se afirmó, entre otras cosas, que el retiro del servicio de los demandantes se produjo con la cancelación de los contratos de vinculación por parte de las empresas a las que tenían afiliados sus vehículos y la correspondiente devolución de las tarjetas de operación, luego de que a ellas se les revocara su permiso de funcionamiento.
Para la Sala, tales afirmaciones reflejan la intención de la parte actora de modificar la causa petendi de la demanda, pues se trata de una imputación de responsabilidad distinta de aquella por la cual se demandó al entonces municipio de Santiago de Cali, en la medida en que el daño por el cual se pidió una indemnización -consistente en la privación del ejercicio de la actividad transportadora de pasajeros en Cali- ya no provendría de la cancelación de las rutas tradicionales y de los permisos de operación, sino de un hecho diferente, atribuible a las empresas a las que tenían afiliados sus vehículos, en atención a la finalización de los contratos de vinculación y la devolución de las tarjetas de operación, controversia que, además, se escaparía del conocimiento de esta jurisdicción por tratarse de un asunto entre particulares11. 10 La Sala se remite a lo consignado en el acápite de antecedentes y a los pies de página nros. 3, 5 y 6 de esta providencia. 11 Sobre el particular, esta Subsección ha sostenido: “[N]o se debe contar el término de caducidad desde el 29 de octubre de 2012 –fecha en la que según la demandante se hizo efectiva la cancelación de la tarjeta de operación y, por ende, la prohibición contenida en los actos que la ordenaron-, porque el hecho que originó la demanda lo constituye la exclusión de la actividad transportadora y no la cancelación de la tarjeta de operación por parte de la empresa Transportes Pance S.A., dado que entender esto último implicaría sostener que se trata de una controversia entre particulares, evento en el cual la Sala carecería de jurisdicción para examinar el asunto”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2022, exp. 68804. Radicación: 76001-23-33-000-2014-01369 0 (69345) Actor: Diego Javier Ramírez Alarcón y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali Referencia: Reparación directa 6 En ese sentido, toda vez que el recurso de apelación no tiene por objeto que las partes adicionen o modifiquen sus demandas y sorprendan a su contraparte con cargos nuevos frente a los cuales no tuvo la oportunidad de defenderse ni aportar o solicitar pruebas, la Sala tendrá en cuenta únicamente los supuestos de hecho que sirvieron de sustento a la causa petendi invocada en la demanda.
Adicional a lo anterior, se estima necesario precisar que el medio de control ejercido es el adecuado para resolver la controversia, pues, como en anteriores oportunidades lo explicó esta Subsección12, no se trata de un asunto en el que se demanda por la chatarrización de vehículos de transporte público como consecuencia de actos administrativos que así lo disponen, evento en el cual el cauce procesal sería el de nulidad y restablecimiento del derecho, sino que lo que se pretende es la reparación de un daño calificado como anormal y grave, el cual habría sido causado con ocasión de una actividad legítima de la Administración, de ahí la procedencia de la reparación directa. 2.
Ejercicio oportuno del medio de control. Pese a que dicho aspecto no fue objeto del recurso de apelación, por tratarse de un presupuesto procesal13, se procede a determinar si la demanda se presentó o no en oportunidad, con la precisión de que el término de dos años de caducidad, establecido en el literal I) del numeral 2 del artículo 16414 del CPACA o, en el artículo 136 del CCA, según sea el caso15, se contará de manera independiente, en tanto que, como se verá más adelante, la afectación alegada por cada uno de los 12 “Al respecto, es importante precisar que en los procesos identificados con los números internos 53.90913 y 65.018 14 las demandas tuvieron como origen la desmaterialización de los vehículos de transporte público, como consecuencia de sendos actos administrativos que así lo ordenaron, a diferencia de lo que ocurre en el caso bajo estudio, en el cual la parte demandante estructuró la responsabilidad de la entidad demandada en el título de imputación de daño especial, sin cuestionar la legalidad de actos administrativos, ni referirse a presiones o actuaciones relacionadas con la chatarrización de su automotor, como ocurrió en los casos antes mencionados.
En este sentido, el hecho de que la demandante atribuya la responsabilidad a la actuación legal de la entidad demandante, con ocasión de la implementación del sistema integrado de transporte masivo MIO en Cali, en circunstancias que supuestamente implicaron un desequilibrio del principio de igualdad frente a las cargas públicas, sin mencionar la desmaterialización del vehículo y sin cuestionar la legalidad de actos administrativos, faculta a la Sala para examinar la controversia desde la óptica de la reparación directa, como ya lo hizo en un pronunciamiento reciente”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de octubre de 2022, exp. 68804. En igual sentido, consultar Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de junio de 2022, exp. 56560. En dicha providencia se analizó la responsabilidad patrimonial del Área Metropolitana de Bucaramanga y otros, por la implementación del sistema de transporte masivo, sin que se cuestionara la legalidad de los actos administrativos que lo antecedieron. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21060.
C.P. Mauricio Fajardo Gómez; reiterada por esta Subsección, entre otras, en sentencia del 5 de febrero de 2020, exp. 62633. 14 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, dicha norma comenzó a regir a partir del 2 de julio de 2012 y su aplicación solo cobija a “los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia”. 15 Lo anterior por cuanto, como se verá más adelante, en algunos casos el término de caducidad comenzó a correr antes del 2 de julio de 2012, en vigencia del CCA.
Radicación: 76001-23-33-000-2014-01369 0 (69345) Actor: Diego Javier Ramírez Alarcón y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali Referencia: Reparación directa 7 demandantes -imposibilidad de seguir ejerciendo la actividad transportadora- se produjo en momentos diferentes, según el orden de cancelación de las rutas habilitadas a las empresas a las que tenían afiliados sus vehículos automotores.
Establecido lo anterior, la Sala se refiere al escaso material probatorio que reposa en el expediente: 1.1. Afiliados a la empresa de transporte Blanco y Negro S.A. Se trata de los señores Eduardo Reyes Sánchez, Octavio Reyes Sánchez, Fernando Reyes Sánchez, Milton Arvey Auz Unigarro y Héctor Herrera Vera, propietarios de los vehículos tipos bus, microbús y buseta de placas VBT 902, VBU 142, VBV 414, VKG 580 y VBZ 538, respectivamente16, y los señores Rafael Antonio Vargas Berrío y Gilma Urresti de Navas, copropietarios del bus de placas VCD 92517 y frente a la exclusión de sus vehículos de la prestación del servicio público de transporte se cuenta con el siguiente material probatorio: - Resoluciones nros 4152.0.9.9.1158 del 3 de julio y 4152.0.21.1251 del 16 de julio de 2012, por medio de las cuales la secretaría de tránsito y transporte de Santiago de Cali -en atención al esquema de transición establecido para la implementación del nuevo sistema integrado de transporte -SITM-MIO- canceló las rutas 4, 6, 7 y 9 operadas por la empresa de transporte Blanco y Negro S.A., y revocó los permisos otorgados previamente18.
Lo anterior a partir del 1° de septiembre de 201219. - Comunicación a través de la cual el representante legal de la empresa de transporte Blanco y Negro S.A. le informó al señor Rafael Vargas Berrío que, en atención a lo dispuesto en las aludidas resoluciones, “la operación y despacho de vehículos solo podrá efectuarse hasta el 31 de agosto de 2012”.
A su vez, en dicho documento se consignó lo siguiente (se transcribe en forma literal): La decisión de la alcaldía se Santiago de Cali tiene como efecto cancelar la operación y en consecuencia no tendrán vigencia las pólizas de responsabilidad civil extracontractual, no lo contratos de afiliación que estaban sujetos a dicha condición20. - Certificados expedidos por el secretario de tránsito y transporte de Cali, según los cuales los vehículos de los aquí demandantes hicieron parte del proceso de reducción de oferta del servicio adelantado por dicho organismo de tránsito para la 16 Folios 70, 73, 76, 80 y 90 del cuaderno de primera instancia. 17 Folios 38 y 39 del cuaderno de primera instancia. 18 La Sala deja constancia de que en las referidas resoluciones se hace alusión a cancelación y a revocatoria de los permisos, de manera indistinta. 19 Dichas decisiones quedaron en firme el 3 y el 30 de agosto de ese año19, respectivamente.
La notificación de los decisiones se realizó por aviso, radicados en la sede de la empresa de Transporte Blanco y Negro S.A., el 24 de julio y el 17 de agosto de 2012, respectivamente. Folios 27 y 32 del cuaderno de pruebas. 20 Se deja constancia de que en el expediente reposa únicamente esa comunicación por parte de la empresa Blanco y negro S.A. Folio 100 del cuaderno de primera instancia. Radicación: 76001-23-33-000-2014-01369 0 (69345) Actor: Diego Javier Ramírez Alarcón y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali Referencia: Reparación directa 8 implementación del nuevo sistema de transporte masivo en la ciudad de Santiago de Cali21.
Así las cosas, desde el 1° de septiembre de 2012, los referidos demandantes interrumpieron el ejercicio de su actividad, pues sus vehículos ya no tenían rutas autorizadas para operar, por lo que es a partir de ese momento que frente a ellos comenzó a correr el término de caducidad. Conviene señalar que en este caso los dos años de caducidad no podrían contarse desde la fecha en que quedaron en firme las resoluciones nros 4152.0.9.9.1158 del 3 de julio y 4152.0.21.1251 del 16 de julio de 2012, por cuanto, como quedó visto, los efectos de dichas decisiones se difirieron hasta el 1° de septiembre de ese año22; además, según da cuenta la comunicación remitida por el gerente de la empresa Blanco y Negro S.A., los vehículos de sus afiliados podían operar hasta el 31 de agosto de 2012, de ahí que hasta ese momento el ejercicio de la actividad transportadora todavía no se hubiese interrumpido23.
Aclarado lo anterior, los dos años establecidos en el literal I) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA para demandar por vía de la reparación directa, corrieron, en principio, desde el 2 de septiembre de 2012 hasta el 2 de septiembre de 2014; no obstante24, dicho término se suspendió el 28 de agosto de 2014 -con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial- hasta el 24 de noviembre siguiente, cuando el Ministerio Público expidió la constancia en la que certificó que las partes no llegaron a ningún acuerdo y, como consecuencia, declaró fallida la diligencia25. 21 Folios 3, 4, 10, 11, 14 y 18 del cuaderno de pruebas. 22 “No obstante, no debe perderse de vista que, de conformidad con la ley, para establecer el término de caducidad se debe tener en cuenta el momento de la producción del hecho, omisión, operación u ocupación generadores del perjuicio.
Ahora bien, como el derecho a reclamar la reparación de los perjuicios sólo surge a partir del momento en que éstos se producen, es razonable considerar que el término de caducidad en los eventos de daños que se generan o manifiestan tiempo después de la ocurrencia del hecho, deberá contarse a partir de dicha existencia o manifestación fáctica, pues el daño es la primera condición para la procedencia de la acción reparatoria” (negrilla fuera del original).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de agosto de 2001, exp: 13.772. C.P. Ricardo Hoyos Duque, reiterada por la Sección Tercera en la sentencia del 7 de mayo de 2008, exp. 16922. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 23 Se debe precisar que cuando se demanda la reparación de los perjuicios causados por actos administrativos cuya legalidad no se cuestiona, por regla general, el conteo de la caducidad empieza a correr a partir del día siguiente de su comunicación, notificación o publicación, según corresponda; sin embargo, esta Subsección ha explicado que cuando la fecha de expedición y la fecha en que surten efectos no coinciden, se toma esto último.
Al respecto, consultar, entre otros, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de febrero de 2019, exp. 59886. 24 Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, en concordancia con el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009. 25 Folios 25 y 26 del cuaderno de primera instancia. Radicación: 76001-23-33-000-2014-01369 0 (69345) Actor: Diego Javier Ramírez Alarcón y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali Referencia: Reparación directa 9 En ese sentido, dado que el término de caducidad se suspendió cuando faltaban 5 días y se reanudó al día siguiente de la expedición de la aludida certificación, los aquí demandantes tenían hasta el 29 de noviembre de 2014 para demandar y como ello ocurrió el 14 de octubre de 2014, se impone concluir que ejercieron su derecho de acción de manera oportuna. 1.2.
Afiliados a la empresa transportes Pance S.A. Los afiliados a esta empresa son los señores Diego Javier Ramírez Alarcón, Sorayda Fernández Santiago, María Aceneth Ramírez Bedoya, Libardo Buitrago Carmona y Raúl Aristizábal Palomino, propietarios de los automotores de placas VCA 453, VCA 452, VBX 805, VBX 688 y VBX 596, respectivamente26, y los señores Abizail Idrobo27 y Luis Alejandro Melo Rodríguez28, copropietarios de los vehículos de placas VBX 567 y VBV 144, respectivamente.
Frente a estos demandantes, quienes también hicieron parte del proceso de reducción de oferta del servicio adelantado por el organismo de tránsito para la implementación del nuevo sistema de transporte masivo en Santiago de Cali29, la Sala anticipa que el derecho de acción se ejerció oportunamente: El material probatorio allegado al proceso evidencia que, mediante resoluciones nros. 4152.0.9.9.1160 del 3 de julio de 201230 y 4152.0.21.319 del 26 de julio de 201231, la Secretaría de Tránsito y Transporte de la entidad demandada canceló las rutas 2, 7 y 10 que le habían sido autorizadas a transportes Pance S.A., junto con los permisos correspondientes, a partir del 1° de septiembre siguiente.
Con fundamento en lo anterior, la referida autoridad municipal expidió la resolución n.° 4152.0.9.9.1408 del 9 de agosto de 201232, a través de la cual se revocó la habilitación de funcionamiento de transportes Pance S.A., desde el 2 de septiembre de 2012, por la desaparición de las condiciones que dieron lugar a su otorgamiento. De acuerdo con lo consignado en el referido documento, durante la ejecución del esquema de transición dispuesto para la implementación del SITM se cancelaron los otros servicios que prestaba esa empresa, por lo que, al perderse las 26 Folios 29, 33, 53, 59 y 65 del cuaderno de primera instancia. 27 Esta persona es copropietaria del vehículo tipo buseta de placas VBX 567, afiliada a la empresa Pance S.A. y propietaria de la buseta de placas VCM 061, afiliada a la empresa Alfonso López S.A. Folios 45 y 50 del cuaderno de primera instancia. 28 En efecto, según la licencia de tránsito del vehículo, el señor Melo Rodríguez comparte la propiedad con el señor Édgar Fabio Briceño Gómez, quien no funge como demandante.
Folio 96 del cuaderno de primera instancia. 29 Folios 2, 5, 9, 12, 13, 15 y 16 del cuaderno de pruebas. 30 Folios 40 a 43 del cuaderno de pruebas. 31 Folios 55 a 57 del cuaderno de pruebas. 32 Folios 33 a 35 del cuaderno de pruebas. Radicación: 76001-23-33-000-2014-01369 0 (69345) Actor: Diego Javier Ramírez Alarcón y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali Referencia: Reparación directa 10 condiciones inicialmente exigidas y acreditadas para el otorgamiento de la habilitación”, procedía su cancelación33.
En comunicación -fechada el 24 de octubre de 2012-, la gerente general de transportes Pance S.A. le informó al señor Raúl Aristizábal Palomino que mediante resolución n.° 4152.0.9.9.1408 del 9 de agosto de 2012 se canceló “la habilitación o licencia de funcionamiento de la empresa”, razón por la cual el contrato de vinculación suscrito entre ellos finalizaba el 29 de octubre siguiente, debiendo entregar la tarjeta de operación correspondiente34.
Lo anterior permite advertir que la interrupción de la actividad transportadora que ejercían los aquí demandantes tuvo lugar el 1° de septiembre de 2012, cuando se hizo efectiva la cancelación de las últimas rutas autorizadas a transportes Pance S.A. y, según la demanda, se ocasionaron los perjuicios por los que se pide una indemnización, razón por la cual es a partir de esa fecha que debe contarse el término de caducidad.
Para la Sala es importante señalar que, pese a que en la demanda se sostuvo que el plazo de dos años comenzó a correr desde el 29 de octubre de 2012, con la comunicación de finalización del contrato de vinculación con la empresa, lo cierto es que dicha situación no constituye el hecho por el cual se le atribuyó responsabilidad patrimonial a la Administración -exclusión de los demandantes de la prestación del servicio público de transporte de pasajeros-, el cual, bueno sea precisarlo, coincide con la fecha en la que se produjo el daño por el cual se pide la indemnización. En ese orden, dado que para los afiliados a transportes Pance S.A., el término de caducidad comenzó a correr desde el 2 de septiembre de 201235, al igual que ocurrió con los afiliados a la empresa Blanco y Negro S.A., la Sala se remite al conteo realizado en el acápite anterior para señalar que el medio de control se ejerció dentro de la oportunidad legal prevista para ello. 1.3.
Afiliados a las empresas Alfonso López S.A., Azul Crema Ltda. y Azul Plateada S.A. Las personas que hicieron parte de la reducción de oferta de las empresas Alfonso López S.A., Azul Crema Ltda. y Azul Plateada S.A. durante la implementación del 33 Ibid. 34 Folio 102 del cuaderno de primera instancia. 35 Se trata de la misma fecha en que empezó a correr el término de caducidad para los afiliados a la empresa de transporte Blanco y Negro S.A. Radicación: 76001-23-33-000-2014-01369 0 (69345) Actor: Diego Javier Ramírez Alarcón y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali Referencia: Reparación directa 11 SITM – MIO en Santiago de Cali son los señores Abizail Idrobo, Ana Luz Idrobo36, Siervo de Jesús Afanador Ochoa37 y César Julio Acosta Castaño38 y, aunque la parte actora estimó innecesario allegar a este proceso las decisiones que se adoptaron frente a las rutas que dichas empresas tenían autorizadas, lo cierto es que esas resoluciones, expedidas por la Secretaría de Tránsito y Transporte, se encuentran publicadas en la página web de la alcaldía de Cali39 y por disposición del artículo 177 del CGP40 son consultables y su contenido goza de pleno valor probatorio41.
Se trata de las resoluciones nros. 4152.0.9.9.730, 4152.0.9.9.732 y 4152.0.9.9.733 del 16 de mayo de 2012, por medio de las cuales se cancelaron las rutas que operaban las empresas Azul Plateada, Alfonso López y Azul Crema, respectivamente, por coincidir con las establecidas para el SITM – MIO, a partir del 22 de mayo de 2012. Las referidas decisiones se publicaron en el boletín oficial n.° 92 del 18 de mayo de 201242 y, de acuerdo con lo consignado en la parte resolutiva de cada una de ellas, en contra de lo resuelto por la secretaría de tránsito y transporte no procedían “los recursos de la vía gubernativa”43.
Lo expuesto le permite a la Sala sostener que, desde el 22 de mayo de 2012 -fecha en la que surtieron efectos las aludidas resoluciones-, los aquí demandantes 36 Las referidas señoras son propietarias de los vehículos de placas VCI 037 y VCM 061, respectivamente, los cuales estaban afiliados a la empresa Alfonso López S.A. Además, se recuerda que la señora Abizail Idrobo es copropietaria del vehículo de placas VBX 567, afiliado a la empresa Transportes Pance S.A. folios 47 y 50 del cuaderno de primera instancia. 37 Propietario del vehículo de placas TMO 296, afiliado a la empresa Azul Crema Ltda. Folio 87 del cuaderno de primera instancia. 38 Propietario del vehículo de placas VCJ 965, afiliado a la empresa Azul Plateada S.A. Folio 93 del cuaderno de primera instancia. 39 Boletín Oficial de la alcaldía de Santiago de Cali n.° 92 del 18 de mayo de 2012.
Visible en el siguiente enlace: https://www.cali.gov.co/aplicaciones/boletin_publico/detalle_boletin.php?id=520&num=92 40 Ley 1564 de 2012, artículo 177. Prueba de las normas jurídicas. “El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte (…).
“Estas reglas se aplicarán a las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas. Sin embargo, no será necesaria su presentación cuando estén publicadas en la página web de la entidad pública correspondiente” (se destaca). 41 Al respecto, se pueden consultar las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 13 de agosto de 2021, exp. 67134 y sentencia del 20 de junio de 2023, exp. 61742.
C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 42 Según lo dispuesto en el artículo 46 del CCA -norma aplicable para la época en que se adelantaron las actuaciones administrativas-, “… cuando, a juicio de las autoridades, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenarán publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones”. 43 El artículo 62 del CCA, estableció lo siguiente: “Los actos administrativos quedarán en firme: 1) Cuando contra ellos no proceda ningún recurso (…)”.
Radicación: 76001-23-33-000-2014-01369 0 (69345) Actor: Diego Javier Ramírez Alarcón y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali Referencia: Reparación directa 12 tuvieron que dejar de operar sus vehículos y, por ende, fueron excluidos de la prestación del servicio público de transporte. Establecido lo anterior, el plazo de dos años, previsto en el artículo 136 del CCA44, comenzó a correr desde el 23 de mayo de 2012 hasta el 23 de mayo de 2014; no obstante, como la demanda se presentó el 29 de noviembre de 2014 -cuando habían transcurrido más de seis meses para demandar-, se impone concluir que su presentación se realizó por fuera del término legal, circunstancia que no se altera por el hecho de que el 28 de agosto de 2014 se hubiese radicado la solicitud de conciliación extrajudicial, por cuanto para esa fecha ya había operado el fenómeno de la caducidad.
Se debe precisar que, aunque en la demanda se sostuvo que las comunicaciones remitidas por los representantes de las empresas Blanco y Negro S.A. y transportes Pance S.A. permitían inferir que los afiliados a las otras empresas dejaron de prestar el servicio entre el 1° de septiembre y el 29 de octubre de 201245, dicha afirmación carece de asidero, porque, como quedó visto, la imposibilidad de que los operadores tradicionales prestaran el servicio público de transporte no ocurrió en un solo momento, sino que se hizo por empresa y en el caso de los afiliados a Alfonso López S.A., Azul Crema Ltda., Azul Plateada S.A. el material probatorio evidencia que esa situación se presentó el 22 de mayo de 2012; además, si lo pretendido por el apoderado de los demandantes era aducir que el conocimiento del daño por parte de ellos fue posterior, esa circunstancia no se acreditó, pues las aludidas comunicaciones no se refieren ni contienen alguna información relacionada con esa situación46.
En ese sentido, toda vez que los señores Ana Luz Idrobo, Siervo de Jesús Afanador Ochoa, César Julio Acosta Castaño y Abizail Idrobo presentaron la demanda el 29 de noviembre de 2014, cuando se había superado el término de dos años que tenían para ejercer su derecho de acción, forzoso resulta concluir que respecto de ellos operó la caducidad del medio de control. 2.
Objeto de la apelación y cargos formulados El Tribunal a quo negó las pretensiones por considerar que el daño alegado por los demandantes no era antijurídico 44 Vigente hasta el 1° de julio de 2012. 45 La Sala se remite al cuadro plasmado en los antecedentes de esta providencia. 46 En efecto, como se indicó de manera precedente, lo único que contienen esas comunicaciones es información relacionada con la empresa Blanco y Negro S.A. y Pance S.A. Radicación: 76001-23-33-000-2014-01369 0 (69345) Actor: Diego Javier Ramírez Alarcón y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali Referencia: Reparación directa 13 La parte actora cuestionó esa decisión con fundamento en que: i) el asunto debió resolverse con el artículo 365 y no con el artículo 90 de la Constitución Política; ii) la aplicación equivocada del artículo 90 ibidem conllevó a que se negaran las pretensiones por falta de prueba de un daño antijurídico47.
La controversia gira en torno a determinar si la indemnización que pretenden los demandantes está sujeta a la acreditación de los elementos de la responsabilidad del Estado, establecidos en el artículo 90 de la Constitución Política. La Sala debe señalar que, aunque en la apelación se hicieron afirmaciones relacionadas con que “nunca en la demanda” se dijo que el servicio público de transporte no fuera una actividad reglada, que las habilitaciones para operar no fueran revocables o que la revocatoria de la autorización “a un particular para prestar un servicio público deba estar sujeta al consentimiento del titular”, tales manifestaciones ni siquiera representan un verdadero cuestionamiento en contra de los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia impugnada, razón por la cual respecto de ellas no hará ningún pronunciamiento.
Si lo que pretendía la recurrente era desvirtuar las razones que expuso el Tribunal a quo en la providencia impugnada, tenía que formular algún argumento tendiente a desvirtuarlas, pues son los reparos concretos contra la providencia impugnada los que fijan el campo de actuación del superior jerárquico, “cuya función no puede ir al extremo de suponer las razones de inconformidad de la parte apelante frente a la sentencia y, por esa vía, de suplir las cargas que legalmente le hubieren sido asignadas”48. 3.
Decisión de los cargos de apelación 3.1. El asunto debió resolverse con fundamento en el artículo 365 y no con el artículo 90 de la Constitución Política Como se advirtió de manera precedente, el Tribunal a quo negó las pretensiones por considerar que el daño alegado por los demandantes no era antijurídico. 47 Según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, “… El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley (…)” (se destaca).
En concordancia con lo anterior, en el artículo 320 ibidem se estableció lo siguiente: “… Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. “Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (se destaca). 48 Ibid.
Radicación: 76001-23-33-000-2014-01369 0 (69345) Actor: Diego Javier Ramírez Alarcón y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali Referencia: Reparación directa 14 Indicó que el daño es el primer elemento de la responsabilidad, sin el cual resulta inane abordar la imputación del Estado, por lo que, además de cierto y personal, la parte actora tenía que demostrar su antijuridicidad, que la víctima no estaba obligada a soportarlo.
Luego de relacionar las normas que regulan el servicio público de transporte49, explicó que, si bien era una actividad que -previo cumplimiento de unos requisitos- se autorizaba a desarrollar por particulares, al estar involucrados intereses de la comunidad, la Administración, además de velar por la eficiencia en la prestación del servicio, se encontraba facultada para reacondicionarlo o adecuarlo, tal y como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-043 de 1998.
Señaló, con sustento en la jurisprudencia de esta Corporación, que no se trataba de desconocer el derecho que se les otorgó a los particulares de operar, sino que, por tratarse de una actividad en la que media el interés general, aquel “es precario y temporal”, en otras palabras, que puede ser afectado por determinaciones de la Administración dirigidas a la optimización del servicio, como ocurrió en el presente asunto, o por normas posteriores de carácter legal o reglamentario dictadas por motivos de utilidad pública o interés general.
En ese sentido, sostuvo que, aunque los aquí demandantes habían sido autorizados para prestar el servicio público de transporte en Cali, dicha situación, marcada por “el principio de revocabilidad de los permisos”, no generó derechos adquiridos a su favor, por lo que la interrupción de su actividad en virtud de la readecuación y modernización del sistema de transporte público en Cali no era antijurídica y, por ende, los perjuicios alegados tampoco eran susceptibles de indemnización. La parte actora cuestionó la negativa de las pretensiones con el argumento de que el asunto debió analizarse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, el cual no exige de prueba de la responsabilidad del Estado, sino que la presume, al disponer que cuando se reserva la prestación de un servicio público debe indemnizar a quienes se vieron afectados, por lo que para acceder a ella a los particulares les bastaba con acreditar que fueron privados del ejercicio de esa actividad, como ocurrió en este caso.
La Sala anticipa que la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca será confirmada, por lo siguiente: 49 Sobre el particular, mencionó las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996. Radicación: 76001-23-33-000-2014-01369 0 (69345) Actor: Diego Javier Ramírez Alarcón y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali Referencia: Reparación directa 15 Es cierto que en el inciso segundo del artículo 36550 de la Constitución Política se dispuso que el Estado “debe indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”; sin embargo, olvida la recurrente que el supuesto de hecho de esa disposición normativa se refiere a los eventos en los cuales el Estado, por razones de soberanía o de interés social, se reserva mediante una ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, previa iniciativa del Gobierno, determinadas actividades estratégicas o servicios públicos.
De acuerdo con la Corte Constitucional51, la reserva estatal se produce con el objeto de asegurar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población o, simplemente, por razones de soberanía nacional e implica una titularidad pública exclusiva, esto es, que el Estado se encarga directamente de la prestación de un servicio público, descartando por completo la participación de los particulares en el ejercicio de dicha actividad.
Se trata de una afectación legítima que no afecta el núcleo esencial de la libertad económica, por cuanto es la propia Constitución la que lo autoriza. De este modo, el supuesto que regula el artículo 365 constitucional difiere al del caso que aquí nos ocupa, pues la indemnización de perjuicios que se pide no deviene de la estatización de la prestación del servicio público de transporte de pasajeros en Santiago de Cali52, sino de la implementación del nuevo sistema de 50 “Artículo 365 (…).
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que, en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita” (se destaca). 51 Corte Constitucional, sentencias C-318, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-407 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 52 “… Dentro de ese marco constitucional, que es mucho más amplio, lo primero que hay que destacar es la consagración expresa de los servicios públicos como inherentes a la finalidad social del Estado, a quien le asignó la tarea de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (art. 365).
Se caracterizan además porque efectivizan otros derechos como la dignidad, la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad; tienen vocación de universalidad; pueden ser prestados por el Estado, de manera directa o indirecta, por intermedio de comunidades organizadas o por particulares; se consideran un asunto de Estado por cuanto se encuentran en la esfera de lo público ante la obligación que recae en él de asegurar su prestación eficiente; se sujetan a un régimen jurídico especial, donde el Estado tiene un deber de regulación, control y vigilancia permanente; su régimen tarifario exige tener en cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribución del ingreso; pueden ser estatizados por razones de soberanía o de interés social una vez se indemnice a los particulares afectados con tal medida; su prestación será descentralizada, en tanto corresponde su ejecución a las entidades territoriales; el pago de subsidios a estratos pobres involucra recursos de la Nación y de las entidades territoriales” (se destaca).
Corte Constitucional, sentencia C-172 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Radicación: 76001-23-33-000-2014-01369 0 (69345) Actor: Diego Javier Ramírez Alarcón y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali Referencia: Reparación directa 16 transporte SITM - MIO53, el cual, según lo dicho por la parte actora54, seguía siendo operado por concesionarios particulares55.
Luego entonces, no se trata de la reparación por una reserva estatal de un servicio público, sino que, como se explicó en el acápite precedente, lo que pretenden los demandantes, en su condición de propietarios de los vehículos del servicio de transporte tradicional, es la reparación de los perjuicios ocasionados con la reestructuración de la prestación del servicio de transporte, situación que implicó que resultaran excluidos.
Bajo ese entendido, dado que el artículo 365 de la Constitución Política no resultaba aplicable al presente asunto, para la Sala se torna inane profundizar en las condiciones que se requieren para que opere la consecuencia jurídica establecida en la aludida disposición normativa, dado que, se insiste, el supuesto de hecho de esa norma no se ajusta al del caso que aquí nos ocupa, de ahí que las consideraciones expuestas de manera precedente sean suficientes para señalar que el primer cargo de la apelación, relacionado con la equivocación por no aplicar esa norma, no está llamado a prosperar. 3.2.
La aplicación equivocada del artículo 90 ibidem conllevó a que se negaran las pretensiones por falta de prueba de un daño antijurídico Como se indicó, el Tribunal a quo consideró que no se probó la antijuridicidad del daño, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política. Para la recurrente, el Tribunal a quo se equivocó porque en la demanda no se invocó el artículo 90 de la Constitución Política como fundamento de sus pretensiones; además, indicó que la aplicación “errada” de esa norma conllevó a que se revolvieran desfavorablemente por falta de acreditación del daño antijurídico, desconociendo que la indemnización de perjuicios que se pidió no se derivaba “de 53 La Sala se remite a los antecedentes de esta providencia y, en especial, a los pie de págs. 3, 6 y 7 en los que se transcribió de manera literal lo pedido por la parte actora. 54 “Las alternativas que la defensa de la demanda manifiesta les ofrecieron a los pequeños transportadores para mitigar la situación sobreviniente producen hilaridad, pues no otra cosa produce el que se le ofrezca a un individuo ser accionista de las empresas adjudicatarias del nuevo contrato de concesión de transporte, cuando su único patrimonio es un vehículo que por largos años explotó y cuya pírrica participación no les hubiera compensado nunca el ingreso que del ejercicio de su actividad obtenían, cuando además es bien sabido que los capitalistas propietarios de las antiguas empresas de transporte urbano de personas, quienes ahora son los operadores accionistas encuentran dificultades para inyectarle recursos al sistema”.
Folio 218 del cuaderno de primera instancia. 55 “La opción organizativa y de manejo del servicio público que contempla la norma, se aviene a la Constitución. Los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley y podrán ser prestados por el Estado directa o indirectamente (CP art. 365). Precisamente, la concesión es el instrumento contractual más socorrido de gestión estatal indirecta de un servicio de su competencia; en su virtud el contratista se compromete, durante el término convenido, a organizar y prestar el servicio con estricta sujeción a las condiciones estipuladas”.
Corte Constitucional, sentencia C-318, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Radicación: 76001-23-33-000-2014-01369 0 (69345) Actor: Diego Javier Ramírez Alarcón y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali Referencia: Reparación directa 17 una conducta dolosa o gravemente culposa por una acción u omisión del Estado”, sino “de un deber impuesto en otro artículo de la Constitución Política”.
Por último, sostuvo lo siguiente (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): … de otro lado e igualmente considera bien, que no hay vulneración de derechos adquiridos ni existencia de los mismos en relación con los permisos de operación para prestar el servicio público de transporte, consideración que el suscrito comparte plenamente con el Tribunal, porque en efecto el artículo 365 le posibilita al Estado retomar para sí la actividad lícita del servicio público, privando de la prestación del mismo a quien lo estaba ejerciendo y además sin que esos particulares deban consentir primero o se deba consultar su decisión, pero eso si debiendo indemnizarlo, disposición a la que el Tribunal no se refirió para nada en el análisis de los motivos que le informaron su decisión (se resalta).
Para resolver el cargo formulado por la recurrente, la Sala estima necesario realizar las siguientes precisiones: El artículo 90 de la Constitución sí fue invocado en la demanda, tanto así que se pidió la aplicación del título de imputación de daño especial56. En todo caso, aun cuando la parte actora no hubiese invocado la referida disposición normativa, al juez de la reparación directa le corresponde definir las normas y/o fundamentos jurídicos de sus fallos, de conformidad con lo alegado y probado en cada caso57 y, como en este asunto la discusión gira en torno a la responsabilidad patrimonial del entonces municipio de Santiago de Cali, resultaba claro que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca debía acudir a la referida norma constitucional, cláusula general de responsabilidad con fundamento en la cual se resuelve todo debate acerca de la obligación de reparar a cargo del Estado58 y cuyos elementos esenciales son: daño antijurídico e imputación59. 56 En el capítulo V de la demanda, denominado “fundamentos de derecho de las pretensiones”, la parte actora indicó lo siguiente: “1) Constitucionales: Artículo 90.
Responsabilidad extracontractual del Estado (…). Artículo 365. Prestación de servicios públicos estatales (…). 2) Legales. Código Contencioso Administrativo. Artículo 140 (…). Artículo 164 (…). Para el caso de los transportadores de la ciudad de Cali procede la acción de reparación directa bajo el título de imputación de daño especial (…)”.
Folios 8, 9 y 10 del cuaderno de primera instancia. 57 “La Sala reitera la tesis de que la justicia administrativa es rogada y en ella no es aplicable el principio iura novit curia, pero precisa con relación a dicha característica una excepción: en aquellos procesos, en los cuales no se juzga la legalidad o ilegalidad de la actuación u omisión de la administración, sino que directamente se reclama la reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, el juez puede interpretar, precisar el derecho aplicable y si es del caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda los fundamentos de derecho invocados por el demandante.
Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 14 de febrero de 1995, exp. S-123; reiterada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, entre otras, en: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de agosto de 2002, exp. 10952 y Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, exp. 21515.
C.P. Hernán Andrade Rincón. 58 Al respecto, ver Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 59 El cual, como lo ha afirmado la jurisprudencia, requiere el análisis de dos niveles: imputación fáctica e imputación jurídica. Al respecto, se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de enero de 2012, exp. 19920.
C.P. Enrique Gil Botero. Radicación: 76001-23-33-000-2014-01369 0 (69345) Actor: Diego Javier Ramírez Alarcón y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali Referencia: Reparación directa 18 Como lo explicó el Tribunal a quo, el daño es el primer elemento de la responsabilidad y para que se entienda debidamente estructurado la parte interesada debe demostrar que, además de cierto y personal, es antijurídico, es decir, que se trató de la lesión a un derecho o a un interés legítimo que no debía ser tolerada por la víctima, en cuanto el ordenamiento jurídico no impone el deber jurídico de soportarla60.
De acuerdo con la Sección Tercera de esta Corporación, la noción de daño antijurídico permite establecer que no toda la lesión a un derecho es indemnizable, “sobre todo si la misma es resultado de una actividad lícita, pues solamente originan el deber de reparación patrimonial aquellos que exceden los límites jurídicos que garantizan los derechos e imponen obligaciones exigibles a todas las personas que viven en determinada sociedad”, lo cual resulta “especialmente relevante en aquellas limitaciones impuestas por el Estado al ejercicio de los derechos reconocidos, en tanto que solamente pueden originar su responsabilidad patrimonial aquellas restricciones que ‘superen la normal tolerancia’ o que impidan el goce normal y adecuado del derecho garantizado en normas jurídicas”61.
Bajo ese panorama, estima la Sala que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no se equivocó al aplicar el artículo 90 de la Constitución y verificar si el daño alegado por los demandantes tenía la connotación de antijurídico, dado que, se insiste, se trata del primer elemento de la responsabilidad, sin el cual ni siquiera cabe abordar la imputación62.
Dicha conclusión no se modifica por el hecho de que la parte actora aduzca la configuración de un daño especial, en tanto que, como de tiempo atrás lo dejó claro la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, dicha teoría no implica 60 “… la jurisprudencia nacional, siguiendo algunos parámetros de la doctrina extranjera, dada la similitud de los artículos 106 de la Constitución Española y 90 de la Constitución Colombiana, ha definido el daño antijurídico como ‘la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho’ o también se ha entendido como el daño que se produce a una persona a pesar de que ‘el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de ´causales de justificación´” (se destaca).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de junio de 2012, exp. 24633. C.P. Hernán Andrade Rincón. 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2005, exp. 12158. C.P. Alier Hernández Enríquez. 62 “En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose que es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado… y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de junio de 2012, exp. 24633. C.P. Hernán Andrade Rincón. Radicación: 76001-23-33-000-2014-01369 0 (69345) Actor: Diego Javier Ramírez Alarcón y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali Referencia: Reparación directa 19 la presunción de los elementos de la responsabilidad, como pareciera entenderlo la parte actora, sino que permite fundar la obligación de indemnizar del Estado en un régimen objetivo, “en el que si bien no tiene injerencia la calificación subjetiva de la conducta -por lo cual no se requiere probar la falla del servicio ni se acepta que el demandado se exonere con prueba de que su actuación fue diligente- los demás elementos de la responsabilidad permanecen y deben ser acreditados por la parte demandante, recayendo sobre la demandada demostrar por medio de hechos objetivos el rompimiento del nexo de causalidad, únicos con vocación para exonerarla de responsabilidad”63.
Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta lo referido por esta Subsección en un caso de similares características, en el que se indicó que las decisiones que adoptan las autoridades competentes en el marco de su gestión como reguladoras de la prestación del servicio público de transporte de pasajeros, “no pueden ni deben entenderse como generadoras de daños automáticos a las empresas o a los transportadores que ejercen la actividad”, por lo que la reparación de perjuicios que se pudieran ocasionar está sujeta a la verificación en cada caso de los elementos que estructuran la responsabilidad.
Con fundamento en lo expuesto, el segundo cargo formulado por la parte actora tampoco está llamado a prosperar. En este punto, la Sala considera necesario precisar que, aunque el Tribunal a quo expuso las razones por las cuales el daño alegado por los demandantes no era antijurídico -las cuales se consignaron en el acápite precedente-, en la apelación no se formuló ningún argumento para controvertir los fundamentos de esa conclusión, en tanto que, como quedó visto, el desacuerdo de la parte actora giró en torno a la aplicación del artículo 90 constitucional, sin reflexionar si quiera en el motivo puntual por el cual se despacharon favorablemente sus pretensiones, de ahí que la Sala no pueda entrar a suponer los errores en los que frente a ese puntual aspecto habría incurrido dicha autoridad judicial64.
La sola manifestación de encontrarse en desacuerdo o afirmaciones genéricas que, incluso, indican que la parte actora comparte las razones expuestas por el Tribunal, tampoco pueden considerarse como una sustentación de la impugnación, por cuanto, como de manera reiterada y pacífica lo ha sostenido esta Subsección, 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de marzo de 2000, exp.
N-11401. C.P. Alier Hernández Enríquez. 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de septiembre de 2020, exp. 44707. C.P. José Roberto Sáchica Méndez; reiterada por esta Subsección, entre otras, en sentencia del 5 de marzo de 2021, exp. 64163. Radicación: 76001-23-33-000-2014-01369 0 (69345) Actor: Diego Javier Ramírez Alarcón y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali Referencia: Reparación directa 20 constituye un requisito indispensable que el apelante precise cuáles son los errores que merecen ser analizados por el ad quem y por qué sus argumentaciones son la razón y la evidencia que permite corregir o variar la decisión adoptada y en el presente asunto ello no ocurrió65.
En ese sentido, dado que los cargos propuestos en contra de la decisión de primera instancia no están llamados a prosperar y que, más allá del desacuerdo que la recurrente manifiesta contra la decisión de primera instancia, no se advierten verdaderos motivos que estén dirigidos a desvirtuar las razones en las que se fundó el Tribunal para negar las pretensiones de la demanda por falta de acreditación del daño antijurídico, se confirmará por estas razones la providencia impugnada. 4.
Costas El artículo 365 del CGP, aplicable al sub lite en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, establece que debe condenarse en costas a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. En ese sentido, se condenará a la parte demandante, conformada por los señores Diego Javier Ramírez Alarcón, Sorayda Fernández Santiago, Rafael Antonio Vargas Berrío, Gilma Urresti de Navas, Abizail Idrobo, Ana Luz Idrobo, María Aceneth Ramírez Bedoya, Libardo Buitrago Carmona, Raúl Aristizábal Palomino, Eduardo Reyes Sánchez, Octavio Reyes Sánchez, Fernando Reyes Sánchez, Milton Arvey Auz Unigarro, Siervo de Jesús Afanador Ochoa, Héctor Herrera Vera, César Julio Acosta Castaño y Luis Alejandro Melo Rodríguez, quienes pagarán, en diferentes porcentajes66, el total de las costas que se hubieren causado en segunda instancia67.
Lo anterior, en atención a que a los recurrentes les asistía un interés diverso en sede de reparación directa, por cuanto, a través de la demanda de la referencia pretendían distintas sumas por concepto de indemnización68, de ahí que se deban 65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de septiembre de 2020, exp. 44707.
C.P. José Roberto Sáchica Méndez; reiterada por esta Subsección, entre otras, en sentencia del 5 de marzo de 2021, exp. 64163. 66 El numeral 6 del artículo 365 del CGP señala: “(…). 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos (…)” (se resalta). 67 Al respecto, la doctrina ha manifestado lo siguiente: “Una parte puede estar integrada por diferentes personas.
De ahí que cuando se impone condena en costas a dos o más litigantes, deberá hacerse ‘en proporción a su interés en el proceso’ y el juez tendrá que exponer las razones por las cuales considera que hay diversidad en cuanto a su magnitud económica se refiere (…)” (se destaca). LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Código General del Proceso – Parte General, Dupré Editores, segunda edición, página 1080. 68 Al respecto, ver folios 4, 5, 6, 142 y 143 del cuaderno de primera instancia. Radicación: 76001-23-33-000-2014-01369 0 (69345) Actor: Diego Javier Ramírez Alarcón y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali Referencia: Reparación directa 21 fijar los siguientes porcentajes frente a la totalidad de las costas, en función de su interés respecto de las súplicas del escrito inicial: Demandante Sumas pretendidas en el proceso69 Porcentaje respecto de la totalidad de costas Diego Javier Ramírez Alarcón 683 6% Sorayda Fernández Santiago 683 6% Rafael Antonio Vargas Berrío 678 6% Gilma Urresti de Navas 50 0.4% Abizail Idrobo 683 6% Ana Luz Idrobo 683 6% María Aceneth Ramírez Bedoya 683 6% Libardo Buitrago Carmona 683 6% Raúl Aristizábal Palomino 683 6% Eduardo Reyes Sánchez 728 6.4% Octavio Reyes Sánchez 728 6.4% Fernando Reyes Sánchez 728 6.4% Milton Arvey Auz Unigarro 728 6.4% Siervo de Jesús Afanador Ochoa 728 6.4% Héctor Herrera Vera 728 6.4% César Julio Acosta Castaño 683 6% Luis Alejandro Melo Rodríguez 683 6% Total 11.243 100% La condena en costas, según el artículo 361 ejusdem, comprende la totalidad de las expensas y gastos causados durante el trámite de la controversia, incluidas las agencias en derecho, cuya cuantía, tratándose de la segunda instancia, depende de los parámetros y tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No. 1887 de 200370 –normativa vigente para la fecha de presentación de la demanda71-.
La fijación de agencias en derecho no se ve afectada en el evento en que la parte haya litigado a nombre propio, sin apoderado, pues, incluso, en ese caso tiene derecho a que se fije el monto de agencias para retribuir su actuación, según los 69 La Sala aclara que las cifras indicadas en la demanda fueron convertidas al smlmv para el año de la presentación de la demanda -2014-, por cuanto en el escrito inicial algunos montos fueron señalados en sumas exactas y otros en smlmv. 70 “Artículo 3º—Criterios.
El funcionario judicial (…) tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada (…), la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables. Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones (…). Artículo. 6º—Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho (…): III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (…) 3.1.3.
Segunda instancia. Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia” (se destaca). 71 La demanda se presentó el 29 de noviembre de 2014 y este Acuerdo estuvo vigente hasta el 5 de agosto de 2016, toda vez que a partir del día siguiente entró en vigor el Acuerdo No. 10554 de 2016.
Radicación: 76001-23-33-000-2014-01369 0 (69345) Actor: Diego Javier Ramírez Alarcón y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali Referencia: Reparación directa 22 numerales 3 y 4 del artículo 366 del CGP72, conclusión que se extiende a los casos en los que una entidad actúa a través de un apoderado que hace parte de su planta de personal, pues el hecho de que no se hayan realizado pagos adicionales a su salario no enerva la causación de las agencias en derecho como parte de la condena en costas.
En el caso concreto, la apelación de la parte actora no prosperó y la segunda instancia tramitada con ocasión de tal recurso se extendió por 9 meses; tiempo durante el cual el municipio de Santiago de Cali tuvo que realizar funciones de vigilancia del proceso en esta instancia73. Por lo anterior, la Sala fijará como agencias en derecho el 0.6%74 del valor de las pretensiones negadas, porcentaje que equivale a $41’554.128 a cargo de la parte demandante y en favor del municipio de Santiago de Cali75.
Finalmente, la liquidación de las costas la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 ejusdem. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 26 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en su lugar, DECLARAR PROBADA, de oficio, la excepción de caducidad frente a los señores Abizail Idrobo, Ana Luz Idrobo, Siervo de Jesús Afanador Ochoa y César Julio Acosta Castaño, propietarios de los vehículos de placas VCI 037, VCM 061, TMO 296 y VCJ 965, respectivamente y NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 72 A cuyo tenor: “3.
La liquidación incluirá (…) las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado (…) 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”. 73 Ver, entre otras, las siguientes providencias dictadas por la Sección Tercera, Subsección A: i) auto de 9 de abril de 2021, C.P: María Adriana Marín, exp: 64.150 y ii) auto de 19 de marzo de 2021, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 65.193. 74 Lo anterior, en aplicación del artículo del artículo 3 del Acuerdo 1887 de 2003, según el cual “las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones”; además, se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 1° de abril de 2022, exp. 57365 y del 3 de marzo de 2023, exp. 56205.
C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 75 La Sala precisa que en la demanda se estimó la cuantía de las pretensiones en $6.925’688.000. Folios 4, 5, 6, 142 y 143 del cuaderno de primera instancia. Radicación: 76001-23-33-000-2014-01369 0 (69345) Actor: Diego Javier Ramírez Alarcón y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali Referencia: Reparación directa 23 SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia, a la parte demandante, en favor de la entidad demandada, teniendo en consideración las expensas demostradas en el proceso y con base en los siguientes porcentajes: Demandante Porcentaje respecto de la totalidad de las costas Diego Javier Ramírez Alarcón 6% Sorayda Fernández Santiago 6% Rafael Antonio Vargas Berrío 6% Gilma Urresti de Navas 0.4% Abizail Idrobo 6% Ana Luz Idrobo 6% María Aceneth Ramírez Bedoya 6% Libardo Buitrago Carmona 6% Raúl Aristizábal Palomino 6% Eduardo Reyes Sánchez 6.4% Octavio Reyes Sánchez 6.4% Fernando Reyes Sánchez 6.4% Milton Arvey Auz Unigarro 6.4% Siervo de Jesús Afanador Ochoa 6.4% Héctor Herrera Vera 6.4% César Julio Acosta Castaño 6% Luis Alejandro Melo Rodríguez 6% Las agencias en derecho de la segunda instancia se fijan en la suma de $41’554.128 en favor del hoy distrito de Santiago de Cali.
Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF