CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2020-00295-01 (3123-2023) Demandante: Zulia del Carmen Palacios Palacios Demandada: Nación-Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Tema: Sanción moratoria cesantías definitivas. Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que declaró probaba la excepción de prescripción de los derechos reclamados y en consecuencia denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Zulia del Carmen Palacios Palacios en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio No. 20190171776611 del 6 de agosto de 2019, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006- por el no pago oportuno de las cesantías definitivas.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer la sanción moratoria pretendida con los intereses de mora y el respectivo ajuste de valor -indexación-.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que para el año 2010 se desempeñaba como docente oficial al servicio del Departamento de Antioquia, en el municipio de Necoclí, en la Institución Educativa El Totumo y, que mediante Resolución No. 0116004 del 19 de noviembre de 2010 se le reconoció y ordenó el pago de Cesantías Definitivas por valor de $1.050.963; acto administrativo que le fue notificado el 6 de diciembre de ese año, cesantías que fueron canceladas el día 24 de noviembre de 2014, es decir, 1.372 días después de la fecha límite para ello -11 de febrero de 2011- Que el 18 de octubre de 2017, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales reconocidas, petición que fue resuelta, previa interposición de Acción de Tutela, en Oficio No. 20190171776611 de 6 de agosto de 2019, negando lo pretendido.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 26 de febrero de 2020 el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda y se notificó a la entidad, quien se opuso las pretensiones aduciendo que la normatividad en que se soporta la petición no es aplicable a los docentes afiliados al fondo. Indicó que no reposa en el expediente prueba idónea que acredite que efectivamente el pago de las Cesantías se produjo el 13 de septiembre de 2017, razón por la cual no hay lugar al reconocimiento perseguido.
Propuso las excepciones denominadas Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, Improcedencia de la indexación de las condenas, Prescripción, Compensación; Sostenibilidad financiera y la genérica o innominada. En Auto del 1º de julio de 2022, el Tribunal procedió a incorporar las pruebas, fijar el litigio y correr traslado a las partes para alegar de conclusión; oportunidad en la cual solo se pronunció la parte actora para insistir en la prosperidad de las pretensiones.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En sentencia proferida el 29 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad declaró probaba la excepción de prescripción de los derechos reclamados y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda. Concluyó que, dado que la mora en el pago de cesantías se presentó desde el 21 de diciembre de 2010 y la petición del pago de la sanción por mora se presentó el 18 de octubre de 2017, operó la prescripción total de la sanción por mora causada.
Finalmente, condenó en costas al extremo demandante. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación expresando que le asiste el derecho reclamado por cuanto el pago efectivo de las cesantías reconocidas tuvo lugar el día 24 de noviembre de 2014 y la reclamación de la sanción moratoria se elevó el 18 de octubre de 2017, interrumpiendo la prescripción 1 mes y 6 días antes de que se produjera y, el 25 de noviembre de 2019 se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial.
Lo anterior con planteamientos iguales a los propuestos en la demanda. De otra parte, solicitó la exoneración de la condena en costas que le fue impuesta con fundamento en el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, concretamente la Sentencia proferida el 16 de abril de 2015 en el expediente radicado 250 23 24 000 2012 00446
01. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 29 de junio de 2023, se admitió el Recurso de Apelación y ninguna de las partes alegó de conclusión El agente del Ministerio Público rindió concepto solicitando la modificación de la decisión recurrida, en el sentido de mantener la denegación de las pretensiones e invalidar la condena en costas impuestas a la parte demandante.
Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico se resume en determinar si la Sanción Moratoria reclamada por la señora Zulia del Carmen Palacios Palacios se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción como fue declarado en la sentencia de primera instancia. Sobre las cesantías en el sector docente El numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispuso sobre las cesantías y la aplicación del régimen prestacional para los docentes, así: «[…] 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional […]». La referida normativa en los artículos 4° y 5° prevé que el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Veamos: «[…]
ARTÍCULO 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
ARTÍCULO 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. […]». En lo relativo al reconocimiento del derecho, el artículo 9.° dispuso que dicha labor sería adelantada por las secretarías de educación de los entes territoriales por virtud de la delegación. «[…]
ARTÍCULO 9. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales […]». De la aplicación de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Esta Corporación mediante sentencia del 18 de julio de 2018 unificó jurisprudencia sobre la aplicación de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los maestros del sector oficial, las cuales regulan la sanción moratoria por la cancelación extemporánea del auxilio de cesantías definitivas o parciales. En ella se especificó la naturaleza del empleo docente, a saber: «[…] Los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional […]».
En la misma sentencia, se sentaron las bases para determinar la causación de la erogación indemnizatoria en cita, en los siguientes términos: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”.
Concordante con lo anterior, en lo relativo a los términos para el reconocimiento y pago de la prestación, la aludida norma -Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006- dispuso: «Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». (Subrayas propias). En ese sentido, y una vez presentada la solicitud de cesantías, la administración cuenta con 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento. Sin embargo, de encontrar incompleta la petición deberá manifestarlo así al interesado dentro de los 10 días siguientes a su radicación, indicando los requisitos de que adolece, para que una vez los allegue, pueda emitir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente señalado.
En firme el acto de reconocimiento, el empleador tiene 45 días para hacer el desembolso, por lo que la inobservancia de los plazos mencionados conllevará a que se cause la penalidad económica equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago, sanción que deberá asumir con sus propios recursos. - Prescripción de la Sanción Moratoria prevista en la Ley 244 de 1995: En la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, al estudiar la Sanción Moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, esta Corporación fijó la regla jurisprudencial en la cual estableció que dicha sanción está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora.
En efecto, en la sentencia en cita se sostuvo: “… pese a que la providencia en cita no estableció tal regla para los eventos relacionados con las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, lo cierto es que tal como lo dispuso la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad”.
En esa medida puede afirmarse que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida.
Caso concreto Con la prueba aportada oportunamente al proceso se encuentra acreditado que, previo a solicitud elevada el 14 de septiembre de 2010 -radicada con el No. 2010-CES-027645, en Resolución No. 01160011 del 19 de noviembre de 2010 la Secretaría de Educación para la Cultura de Antioquia en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de la suma de $1.050.963 por concepto de Cesantías Definitivas a favor de la señora Zulia del Carmen Palacios Palacio.
Acto Administrativo que fue notificado personalmente el 6 de diciembre de 2010. Igualmente, que el 24 de noviembre de 2014 se produjo el pago de la suma reconocida a través del Banco Agrario de Colombia. También, que en memorial radicado con No. 2017010388229 de fecha 18 de octubre de 2017, la demandante, por conducto de apoderado, solicitó a la Secretaría de Educación y Cultura de Antioquia – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago inoportuno de las cesantías reconocidas.
Que en Oficio No. 20190171776611 del 6 de agosto de 2019, Fiduprevisora dio respuesta a la solitud de reconocimiento y pago de cesantías elevada por la demandante, indicando que la misma fue negada. Ahora bien, según la jurisprudencia citada, la demandante tenía tres (3) años -Art. 151 del CPT - para reclamar la sanción moratoria originada por la no cancelación oportuna de sus cesantías definitivas, so pena de configurarse el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho.
Termino que, en el presente asunto, corrió así: La demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías el día 14 de septiembre de 2010 y la entidad contaba con 15 días hábiles para emitir el acto administrativo respectivo, plazo que se cumplió el 5 de octubre de 2010. Lo que permite afirmar que la Resolución No. 01160011 del 19 de noviembre de 2010 que reconoció el derecho perseguido fue expedida en forma extemporánea; más aún, su notificación que se produjo el 6 de diciembre de 2010.
Así las cosas, en atención a las reglas de contabilización para el pago de las Cesantías establecidas por esta Corporación en Sentencia de Unificación SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, de las cuales en el asunto resulta aplicable la Segunda de aquellas que contempla: No obstante, como quiera que la petición de reconocimiento se realizó el 14 de septiembre de 2010, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 que tuvo lugar el 2 de junio de 2012, el término de la moratoria se reduce a 65 días, como quiera que la ejecutoria del acto administrativo en estos asuntos vence al cabo de 5 días.
Los 65 días corrieron, entonces, entre el 15 de septiembre y el 20 de diciembre de 2010; es decir, que a partir del 21 de diciembre de 2010 empezó a causarse la sanción moratoria hasta el 23 de noviembre de 2014, día hábil anterior a la fecha en que se produjo el pago de las Cesantías. Consecuente con ello, la sanción moratoria que ahora se pretende podía ser reclamada desde el 21 de diciembre de 2010 y hasta el 21 de diciembre de 2013, por lo que al haberse presentado la reclamación administrativa ante la entidad llamada a su reconocimiento el 18 de octubre de 2017, cuando ya había fenecido dicho plazo, operó el fenómeno extintivo de la prescripción, como fue concluido por el A quo.
Sanción que es prescriptible pues la jurisprudencia contenciosa administrativa ha sido enfática en señalar que: “… la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad”.
Sobre la condena en costas de primera instancia En lo que respecta a este punto de impugnación, la Sala en el caso particular acudirá a la tesis que se ha sostenido a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia (29 de marzo de 2023). Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A adopta una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
Por ello, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente, así: En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos expuestos en la demanda, en los alegatos y en el recurso de apelación presentados por la Parte Actora no revisten una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.
Contrario a ello, sus escritos, el extremo activo indicó razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia y a su vez, se dispondrá no condenar en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar el numeral segundo de la sentencia proferida el 29 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que condenó en costas a la parte demandante, por lo expuesto en precedencia. En su lugar se dispone, que no es dable la condena en costas impuesta en primera instancia. Segundo: Confirmar en los demás aspectos la sentencia de primera instancia Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia por lo brevemente expuesto.
Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente