1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., mayo seis (06) de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03809-01 Accionante: ROBERT ALBERTO TORO Y OTRO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Tercera instancia / DECISIÓN RAZONADA – En materia de pérdida de oportunidad en responsabilidad médica estatal.

La Sala resuelve la impugnación interpuesta por los accionantes contra la sentencia proferida el 23 de septiembre de 20211 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo solicitado frente a un punto y se negó respecto del otro. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Por escrito presentado el 15 de junio de 2021, los señores Robert Alberto Toro y María Ruby Toro, a través de apoderado judicial, instauraron demanda de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Meta, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 1 El proceso entró al despacho para fallo el 11 de marzo de 2022.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-03809-01 Actor: Robert Alberto Toro y otro Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Acción de tutela 2 2. Hechos relevantes Los accionantes señalaron que, el 11 de marzo de 2021, el señor Carlos Ever Toro sufrió un accidente de tránsito, razón por la que el cuerpo de bomberos lo trasladó al Hospital Local de Puerto López; sin embargo, no recibió asistencia al “no tener SISBEN y/o por tener síntomas de embriaguez”.

El 12 de marzo de la misma anualidad, el señor Toro regresó al hospital dado los fuertes dolores de cabeza que presentaba, “donde le dieron salida con una orden para el Hospital de Villavicencio a la que no pudo asistir al no ser capaz ni de caminar”. Posteriormente, uno de sus familiares insistió en el hospital que lo atendieran, por lo que decidieron remitirlo a Villavicencio, pero pese a ello en el camino falleció. En virtud de lo anterior, los familiares de la víctima promovieron una demanda de reparación directa en contra del Hospital Local de Puerto López ESE por las fallas médicas en las que incurrió en la atención del señor Carlos Ever Toro.

El 20 de septiembre de 2018, el Juzgado Primero Administrativo de Villavicencio accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de reconocer por “daño moral para la señora Graciela Toro (madre del occiso) por el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes y para Robert Alberto Toro y María Ruby Toro (hermanos de la víctima), por el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…)”.

La anterior decisión fue recurrida por ambas partes; los accionantes, inconformes con “la negación de pretensiones indemnizatorias que consideran totalmente legales y viables en sus condiciones civiles, como también la negación de condena en costas (…)”. El 21 de enero de 2021, el Tribunal Administrativo del Meta modificó la decisión de primera instancia y, en su lugar, redujo la indemnización reconocida a los demandantes en aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-03809-01 Actor: Robert Alberto Toro y otro Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Acción de tutela 3 3. Fundamentos de la demanda de tutela La parte actora indicó que la decisión cuestionada incurrió en un defecto fáctico porque el caso puesto a consideración debía ser resuelto bajo la óptica de la falla médica y no por la de pérdida de oportunidad, pues las pruebas daban cuenta de las “fallas en las que incurrió la entidad demandada tanto por omisión como por acción en las atenciones y desatenciones sobre el paciente”.

Alegó un defecto material o sustantivo con la misma lógica del anterior, esto es, que “no es posible aceptar que el Despacho esté desconociendo que cuando un proceso se concluye que se materializó una falla médica categórica, pueda caber la figura de la falta de oportunidad, la cual vendría a premiar a la entidad luego de su comportamiento (que puede ser omisivo) que tiene una connotación de falla que se probó en el proceso (…)”.

Finalmente, que se desconoció el precedente jurisprudencial al no diferenciarse entre una falla médica y una pérdida de oportunidad; además, señaló que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): En este orden, y teniendo en cuenta que en esta acción se controvierte un fallo judicial en dos frentes, unos en cuanto a las negativas a conceder las condenas en los diferentes perjuicios que se indican en las pretensiones de la demanda y que fueron motivo del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, lo cual fue igualmente negado en su mayoría por el ad quem; así como, además, el detrimento sufrido por la parte accionante al proferirse la sentencia de segunda instancia, donde la Sala determinó que no le asistía razón al a quo al declarar falla en la atención médica asistencial, sino que lo que originaba un daño con valor diferente de los perjuicios es la consolidación de una perdida de oportunidad para sanarse el paciente, ocasionada en un mero descuido de la entidad demandada (se destaca).

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se transcribe de manera literal, con posibles errores incluidos): 1. Se DECLARE que el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL META – SALA PRIMERA DE DECISIÓN, en la providencia del 21 de enero de 2021, proferida en proceso en Medio de Control en Reparación Directa por responsabilidad en la prestación del servicio médico asistencial, que los actores adelantaron en contra del Hospital Local de Puerto López E.S.E., tramitado con el Radicación: 11001-03-15-000-2021-03809-01 Actor: Robert Alberto Toro y otro Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Acción de tutela 4 radicado número 50 001 33 33 001 2014 00166 01, le desconoció a los actores, GRACIELA TORO, ROBERT ALBERTO TORO, MARÍA RUBY TORO, los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad ante la ley y al acceso a la Administración de Justicia; cuando se negaron parcialmente las pretensiones de la demanda, materializándose las siguientes causales especificas: defecto fáctico, defecto material o sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración se proceda a: 2.1. CONCEDER a los accionantes el amparo de los derechos fundamentales al Debido Proceso, a la igualdad ante la ley y al Libre Acceso a la Administración de Justicia. 2.2. Se DECRETE dejar sin efecto la providencia de las providencias del 21 de enero de 2021, proferida por el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL META – SALA PRIMERA DE DECISIÓN. 2.3.

Se ORDENE según corresponda, proferir providencia donde se declare la restitución de los derechos a que haya lugar, según los derechos fundamentales conculcados al negar las suplicas de la demanda. 4.- La oposición 4.1. Mediante auto del 22 de julio de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó al Hospital Local de Puerto López ESE y a los demás demandantes del proceso ordinario como terceros interesados2. 4.2.

El Tribunal Administrativo del Meta indicó que se remitía a lo expuesto en la decisión cuestionada; además, que se está acudiendo a este mecanismo excepcional como una tercera instancia del proceso ordinario. 4.3. El Hospital Local de Puerto López ESE señaló que, si los accionantes no estaban de acuerdo con la decisión, no se entendía por qué el 4 de marzo de 2021 se radicó cuenta de cobro para el pago de la sentencia; además, consideró que no se cumplía con el requisito de inmediatez al haberse presentado la “acción de tutela seis (6) meses después”. 2 El 22 de junio de 2021, la Sección Cuarta inadmitió la demanda, toda vez que se formularon pretensiones a favor de la señora Graciela Toro y no se aportó el poder.

Posteriormente, el apoderado manifestó que la demanda de tutela no se iba a presentar a favor de la mencionada ciudadana. Radicación: 11001-03-15-000-2021-03809-01 Actor: Robert Alberto Toro y otro Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Acción de tutela 5 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 23 de septiembre de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado frente al supuesto desconocimiento del precedente, toda vez que se reiteró “el descontento frente a la negativa del reconocimiento de indemnización por concepto de daño a la vida en relación”, aspecto que fue puesto a consideración en el recurso de apelación y resuelto por la accionada.

Los otros motivos de inconformidad se negaron, bajo el siguiente raciocinio (se transcribe de forma literal): 3.1.6. A juicio de la Sala, lo expuesto evidencia que no hubo defecto fáctico en cuanto a la decisión de aplicar el concepto de pérdida de oportunidad en la atención médica asistencial. De acuerdo con lo señalado por los peritos que intervinieron en el proceso de reparación directa, la situación de salud del señor Carlos Ever Toro era complicada y el hecho de una atención médica oportuna y adecuada no garantizaba que superara las lesiones que sufrió en el accidente de tránsito.

Manifestó que la tasación de los perjuicios morales se encontraba acorde con el precedente fijado por la Sección Tercera del Consejo de Estado. Finalmente, indicó que tampoco erró el Tribunal Administrativo del Meta al utilizar el arbitrio iuris frente a la estimación de perjuicios que se le debía reconocer a la sucesión líquida del señor Carlos Ever Toro, puesto que el monto se estableció teniendo en cuenta lo probado en el proceso y considerando el “sufrimiento que pudo padecer la víctima”. 6.- La impugnación Los accionantes impugnaron el fallo de primera instancia3, oportunidad en la que insistieron que el ad quem no podía aplicar la teoría de la pérdida de oportunidad y, mucho menos, para “el porcentaje de pérdida de oportunidad para reducir la indemnización, más especulación e improvisación no puede haber”. 3 El 12 de octubre de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado rechazó la impugnación por extemporánea, decisión que, el 4 de noviembre de 2021 no se repuso y, el 24 de febrero de 2022, mediante recurso de súplica fue concedida.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-03809-01 Actor: Robert Alberto Toro y otro Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Acción de tutela 6 Reiteró que la decisión incurrió en un defecto fáctico porque el material probatorio daba cuenta de las fallas en las que supuestamente incurrieron las demandadas, así como del desconocimiento del protocolo médico, las guías de urgencias y la lex artis (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Cuando el grado de probabilidad desdibuja el concepto de posibilidad, la certeza ilumina como fruto del curso normal de los acontecimientos; esto es: estando probado que la intervención oportuna de todos las co-demandadas hubieran evitado el desenlace fatal, dado que las dolencias que presentaba el paciente no son normalmente mortales, el resultado es imputable a ellas.

Dicha responsabilidad no se puede morigerar mediante la dudosa teoría de la perte de chance. Frente al defecto material o sustantivo afirmó que la pérdida de oportunidad solo resulta aplicable cuando “no se encuentra el nexo causal entre la negligencia médica y el perjuicio sufrido, más no como en esta ocasión que están probadas las omisiones y negligencias médicas”.

Finalmente, alegó que no era posible negar o disminuir la indemnización de perjuicios, toda vez que, se probó: i) que la víctima padeció todos los síntomas y malestares de la enfermedad, por lo que su perjuicio debía ser resarcido a favor de la sucesión; ii) que tanto la madre como los hermanos padecieron un dolor mayor al reconocido, “razón para pedir que se aumente el valor concedido (…)” y iii) que el daño a bienes constitucionalmente protegidos era notorio, puesto que “la madre frustro su sueño de poder compartir una vejez acompañada y apoyada por su hijo”.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales4. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-03809-01 Actor: Robert Alberto Toro y otro Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Acción de tutela 7 Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características5.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son6: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-03809-01 Actor: Robert Alberto Toro y otro Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Acción de tutela 8 - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y Radicación: 11001-03-15-000-2021-03809-01 Actor: Robert Alberto Toro y otro Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Acción de tutela 9 el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado7. 2.

Caso concreto La Sala advierte que la demanda de tutela gira en torno a dos aspectos: i) los perjuicios que no fueron reconocidos por el Tribunal Administrativo del Meta y ii) la aplicación de la pérdida de oportunidad. En relación con el primer aspecto, la Sala advierte que no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, tal como pasa a explicarse.

La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. Radicación: 11001-03-15-000-2021-03809-01 Actor: Robert Alberto Toro y otro Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Acción de tutela 10 En ese sentido, ese alto tribunal expuso (transcripción literal): Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.

De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’8 y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’9. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’10.

Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’11.

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios12 (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber13: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. 8 Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”. 9 Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. 10 Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. 11 Original de la cita: “Sentencia T- 102 de 2006”. 12 Sentencia T–422 de 2018. 13 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicación: 11001-03-15-000-2021-03809-01 Actor: Robert Alberto Toro y otro Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Acción de tutela 11 - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

La Sala estima que lo pretendido realmente por la parte actora es reabrir el debate jurídico, porque no está de acuerdo con lo decidido por el juez natural de la causa, pero no por ello la acción de tutela está llamada a prosperar. En efecto, en la solicitud de amparo se alegó, en síntesis, que pretendía que se le concedieran “los diferentes perjuicios que se indican en las pretensiones de la demanda y que fueron motivo del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia”.

Obsérvese que, en el recurso de apelación interpuesto contra la decisión adoptada por el Juzgado Primero Administrativo de Villavicencio, la parte actora alegó lo siguiente (transcripción literal con posibles errores incluidos): El demandante inconforme con la decisión presentó recurso de apelación, por cuanto el daño moral reconocido a la progenitora y hermanos es inferior al sufrido; por la negativa de reconocimiento del perjuicio de daño a la vida de relación y/o vulneración de daños constitucionales en favor de la progenitora; porque se negó la reparación de daños constitucionales al fallecido, así como los sufridos en el período de enfermedad y muerte, los cuales son transmisibles a sus herederos; y por la negativa de imposición de costas en su favor, pues con ello se desconoce el trabajo material e intelectual invertido en el caso.

En ese sentido, insiste en la indemnización de perjuicios por daño a la vida de relación y/o alteraciones de las condiciones de existencia de la madre del fallecido, pues se privó de la compañía de su ser querido, además de la indemnización por daño a bienes constitucionalmente protegidos. Insiste que ante su muerte, el causante también sufrió perjuicios morales y daño a la vida de relación que deben ser reparados, tales como sufrimientos y malestares que anunciaban su muerte, la tristeza y la depresión que invadió a CARLOS EVER.

Dichos perjuicios son transmisibles a los herederos con independencia que se haya o no iniciado antes la acción que corresponda, conforme a la doctrina y jurisprudencia14. 14 Extracto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta. Radicación: 11001-03-15-000-2021-03809-01 Actor: Robert Alberto Toro y otro Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Acción de tutela 12 Dichos argumentos fueron analizados y definidos de manera razonable por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia del 21 de enero de 2021, en la que reconoció el daño moral con fundamento en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 y lo redujo en aplicación de la pérdida de oportunidad.

Frente al daño moral de la víctima directa, se le reconoció con fundamento en la jurisprudencia de esta Corporación y se señalaron, de manera clara y razonable, los fundamentos para acudir al arbitrio iuris frente al monto del perjuicio. En cuanto al daño a la salud, se indicó que esta solo procede en los eventos en que existan lesiones personales y no la muerte, por lo que no era procedente su reconocimiento.

Finalmente, frente a los daños a bienes convencionales y constitucionalmente protegidos se manifestó que (se transcribe de forma literal): En el caso concreto, no hay lugar al reconocimiento de los perjuicios derivados por este tipo de daño, como quiera que aunque sí es reprochable la conducta sumida por la demandada, tanto que generó una condena en su contra, la misma no advierte una afectación grave de algún derecho constitucional y convencionalmente protegido que amerite adoptar por parte de la sala, unas medidas reparatorias no pecuniarias.

Una vez revisada la anterior providencia, se tiene que el razonamiento efectuado por la autoridad judicial no se torna arbitrario o abrupto; se encuentra ajustado a la jurisprudencia de esta Corporación y a las pruebas que obraban en el expediente. En ese sentido, se advierte que lo pretendido en la solicitud de amparo es reabrir el debate jurídico del proceso ordinario y el juez de tutela no puede inmiscuirse en el ámbito de competencia del juez natural, razón por la cual, la Sala concluye que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque el objeto de la demanda es continuar con un debate zanjado válidamente por el juez natural, lo que desdibuja las finalidades de esta acción constitucional.

Frente a la aplicación de la figura de la pérdida de oportunidad, los accionantes manifestaron que el caso debió resolverse bajo la óptica de la falla en el servicio médico al estar demostrada las omisiones en las que habría incurrido la entidad Radicación: 11001-03-15-000-2021-03809-01 Actor: Robert Alberto Toro y otro Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Acción de tutela 13 demandada y no con la teoría de la pérdida de oportunidad, por lo que se configuró un defecto fáctico y uno material.

Para poder determinar si se incurrió en dichos defectos, resulta pertinente traer a colación los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo del Meta (se transcribe de forma literal): Ahora bien, resulta procedente entonces revisar el dictamen emitido por Medicina Legal para entender que adicionalmente el manejo dado al paciente los días 12 y 13 de marzo no fue adecuado ni oportuno, como quiera que a pesar que el paciente indicaba que no había sufrido traumatismo, se debió hacer un examen más riguroso por parte de los galenos para descartar algún tipo de lesión cerebral, lo que no se realizó, máxime cuando en la historia clínica quedó registrado que CARLOS EVER tenía una laceración facial, lo que sin duda era un indicio de un posible trauma.

(…) Ahora, como bien se explicó en el marco teórico de esta providencia, para que exista responsabilidad por parte de las demandadas, no solo debe estar demostrado el daño y la falla o falta de aquellas, sino también la relación de causalidad entre la falla y el daño. (…) Y eso es precisamente, lo que no se encuentra acreditado en el sub judice.

Recuérdese que el perito de medicina legal expuso en la audiencia de pruebas que aun cuando se hubiera remitido oportunamente y se hubiera logrado realizar la TAC y la posterior cirugía para extraer el hematoma, se podían presentar complicaciones en cirugía o después de ella que llevaran al desenlace conocido, porque el trauma era de un grado severo.

(…) De tal manera que, aunque está demostrado que existió una falla en la prestación del servicio médico (error de diagnóstico por falta de valoración médica conforme a los protocolos y remisión tardía al segundo nivel, incluso la falta de atención el día 11 de marzo cuando fue llevado por el personal del cuerpo de bomberos), y un daño (muerte del señor CARLOS EVER), no existe prueba del nexo causal entre los dos elementos, por lo cual la responsabilidad a título de Falla del servicio en la atención médica no puede configurarse por no haber quedado demostrados todos los elementos para llegar a tal conclusión, es decir, no puede establecerse que el fallecimiento de Carlos Ever ocurrió por no haberse diagnosticado el trauma cráneoencefálico severo que sufría el paciente para ser remitido al segundo nivel de atención para lograr la toma del TAC y la posterior cirugía, porque debido a la gravedad de la lesión es posible que aunque recibiera el tratamiento adecuado el fatídico resultado no cambiara.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-03809-01 Actor: Robert Alberto Toro y otro Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Acción de tutela 14 Finalmente, se adujo que se cumplía con todos los requisitos para aplicar la pérdida de oportunidad, pues se tenía certeza de la existencia de una oportunidad legítima de que el señor Carlos Ever sobreviviera; que no era posible su recuperación o evitar el detrimento; finalmente, que la víctima estaba en una situación en la que podía recuperar su estado de salud.

Revisada la anterior providencia, se estima que en la sentencia cuestionada no se incurrió en los defectos señalados por los accionantes, pues la valoración realizada sobre el material probatorio y el ordenamiento jurídico no fue arbitrario o irracional. Lo anterior, teniendo en cuenta que el Tribunal Administrativo del Meta analizó el acervo probatorio, del que concluyó que, si bien estaban demostradas las fallas en las que incurrió la entidad demandada, lo cierto es que, de acuerdo con lo manifestado por el perito, dada “la gravedad de la lesión es posible que aunque recibiera el tratamiento adecuado el fatídico resultado no cambiara”, razón por la que tenía aplicación la pérdida de oportunidad.

Obsérvese que la decisión se encuentra línea con pronunciamientos de esta Corporación, en los que se ha indicado, en casos similares, lo siguiente Para la Sala, las pruebas aportadas al proceso permiten evidenciar que Caprecom, como I.P.S. encargada de la actividad de la Clínica Maridiaz, en donde se realizó el procedimiento, actuó de manera negligente al no remitir de manera inmediata al paciente a una valoración por especialista para el manejo de la complicación, con lo cual se privó al paciente de la oportunidad de ser atendido en forma idónea y oportuna, en la medida en que, de no haberse presentado ese hecho, la víctima habría mantenido la expectativa de mantener o mejorar su visión. Ello sin excluir que la actuación de la parte actora también significó una exposición a la configuración del daño. A partir de ello, se puede concluir que existió una omisión del personal médico al no brindar atención oportuna por parte de un especialista en tiempo, causante de la pérdida de oportunidad de recibir cuidados, ser intervenido quirúrgicamente y tener la posibilidad de recuperarse15.

En el mismo sentido, se ha considerado: Así mismo, se reitera que el reconocimiento de la pérdida de oportunidad como daño autónomo corresponde a una línea jurisprudencial consolidada desde el 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de julio de 2020, expediente 57.854, ver también, sentencia del 4 de diciembre de 2020, expediente 62.518, entre otras.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-03809-01 Actor: Robert Alberto Toro y otro Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Acción de tutela 15 año 2010 en esta Sección, desde la providencia citada en precedencia hasta la actualidad, en aquellos casos en los que cobra mayor fuerza la incertidumbre acerca del beneficio que pudo obtener la víctima, que la prueba del nexo causal entre la pérdida de oportunidad y la actuación de la Administración, razón por la cual, en el caso que se examina, dicha línea se acoge plenamente16.

Como consecuencia, se itera que la responsabilidad patrimonial del Estado en el sub judice surge a causa de la pérdida de oportunidad de la joven Johana Andrea Villa Henao, al no haberse tramitado su traslado a un centro de atención con un nivel de complejidad superior de forma inmediata ante la complejidad de las patologías que padecía y negarle el acceso a un manejo interdisciplinario de su enfermedad de manera inmediata, lo cual no fue posible por la falta de la remisión oportuna por parte de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Santa Fe de Antioquia17.

Así las cosas, la Sala estima que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad de los jueces, se determinó que no estaba probado el nexo causal, toda vez que el material probatorio no daba certeza de “que la falla en el servicio descrita fue la causa determinante del deceso”, razón por la que tenía cabida la teoría de la pérdida de oportunidad y, por ende, la disminución de la condena impuesta por el a quo.

Finalmente, se advierte que el hecho de que la decisión no hubiera sido como lo pretendía la parte actora no implica que la decisión de segunda instancia hubiera sido contraria a derecho. Lo que sí encuentra la Subsección es el claro propósito de reabrir el debate que ya terminó, en forma válida, en sede del juez natural de la causa. De conformidad con lo anterior, la Sala confirmará la decisión adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 16 Original de la cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencias del 14 de marzo de 2013, exp. 25000-23-26-000-1999-00791-01(23632) y del 9 de octubre de 2013, exp. 25000-23-26-000-2001-02817-01(30286) CP: Hernán Andrade Rincón;

Subsección B, sentencia del 26 de junio de 2014, exp. 25000232600020000215101, CP: Ramiro Pazos Guerreo; Subsección C, sentencia del 10 de diciembre de 2014, exp. 23001-23-31- 000-2012-00004-01 (46107), CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2020, expediente 62.518.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-03809-01 Actor: Robert Alberto Toro y otro Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Acción de tutela 16

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2021 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF