Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-02 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: INCIDENTE DE DESACATO Radicación: 11001-03-15-000-2021-05637-02 Demandante: MARÍA ANTONIA CAICEDO ANGULO Demandados: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Temas: Incidente de desacato – Aplicación de los artículos 27 y 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 – Materialización de la orden impartida en la sentencia que amparó los derechos fundamentales de la actora – Debido proceso del funcionario – principio de proporcionalidad de la sanción. AUTO INTERLOCUTORIO DE SALA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el incidente de desacato que promovió la señora María Antonia Caicedo Ángulo contra el señor Gerson Alejandro Vergara Trujillo, quien ocupa el cargo de Defensor del Pueblo - Regional del Valle del Cauca, por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo de tutela dictado el 4 de noviembre de 2021, por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”.

II.

ANTECEDENTES 1.1. Sentencia objeto de cumplimiento 1. El Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, en sentencia de segunda instancia, dictada el 4 de noviembre de 2021, decidió: “PRIMERO. – REVOCAR parcialmente el numeral tercero de la sentencia del 18 de mayo de 20171 (sic) proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en cuanto negó el amparo constitucional del derecho fundamental de petición de la accionante respecto a la Defensoría del Pueblo, y en su lugar, SEGUNDO. - AMPARAR el derecho de petición de la señora María Antonia Caicedo Angulo según los (sic) dispuesto en la parte considerativa de esta providencia, en consecuencia, se ordenará a esa Entidad que en un término no mayor a las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo proceda a contestar la 1 La sentencia realmente corresponde a la dictada por esta Sección el 16 de septiembre de 2021 en la acción de tutela ejercida por María Antonia Caicedo Angulo en contra de la Presidencia de la República y otros.

Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-02 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicitud que presentó el 8 de mayo de 2021 conforme las previsiones legales aplicables. Igualmente, deberá prestarle la asesoría necesaria dentro del marco de las funciones de la Institución en un término no superior a cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de este fallo, de lo cual deberá dejar constancia por escrito y de ser procedente continuar con la representación legal de la usuaria de encontrar acreditados los requisitos normativos para hacerlo previstos en el Decreto 025 de 2014.

TERCERO. - ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia impugnada, de conformidad con las razones señaladas en esta providencia el cual quedará así: «SEGUNDO: AMPARAR el derecho fundamental de petición invocado por la actora en contra de la Procuraduría General de la Nación y, en consecuencia, ordenarle a este (sic) entidad que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión: i) ponga en conocimiento de la parte actora la remisión que efectuó del escrito que contiene la petición de la tutelante a la Defensoría del Pueblo, por razón de la competencia; ii) realice las actuaciones a que haya lugar en punto de la denuncia formulada por la actora en relación con las conductas presuntamente constitutivas de falta disciplinaria que se estaban poniendo en su conocimiento; iii) vigilar que la actuación de la Defensoría del Pueblo se ajuste a los parámetros legales y constitucionales que enmarcan en (sic) el ejercicio de sus funciones con el propósito de garantizar la protección pretendida por la accionante».

CUARTO. - CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia del 18 de mayo de 2017 (sic) proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.” (Negrillas incluidas en el texto transcrito) 2. En la parte motiva de la sentencia dictada en la segunda instancia de la acción de tutela se precisó el alcance de la orden impartida a la Defensoría del Pueblo, indicando que la entidad deberá: i) Dar respuesta completa, clara y precisa a la accionante con respecto a la solicitud que presentó el 9 de mayo de 2021.

Para ello se le concedió el término de cuarenta y ocho (48) horas; ii) Prestar a la accionante la asesoría necesaria, en el marco de las funciones de la institución, de lo cual deberá dejar constancia por escrito, y, de ser procedente, continuar con la representación legal de la usuaria, en el evento de encontrar acreditados los requisitos normativos previstos en el Decreto 025 de 20142.

Para esta actuación se le concedió el término de cinco (5) días hábiles. iii) Brindarle una asesoría especializada en el área de derechos de autor que requiere. 2 “Por el cual se modifica la estructura orgánica y se establece la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo” Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-02 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.

Incidente de desacato 1.2.1. Solicitud de la parte actora 3. La señora María Antonia Caicedo Ángulo manifestó que, hasta la fecha de presentación de la solicitud de apertura del incidente de desacato -26 de noviembre de 2021, la Defensoría del Pueblo – Regional Valle del Cauca no había cumplido con lo ordenado en la sentencia de tutela y la Procuraduría General de la Nación – Regional Valle del Cauca se había limitado a enviarle el Oficio SIGDEA E-2021-332547 donde le informó: “Conforme a las instrucciones impartidas, me permito correr traslado de escrito allegado por la señora MARIA ANTONIA CAICEDO ANGULO, para su trámite según corresponda.

Lo anterior, a fin de que se adelanten las correspondientes actuaciones a que haya lugar. Anexo lo enunciado en quince (15) folios.” 4. Agregó que, no se le ha informado sobre el trámite que solicitó de una manera clara, detallada y de fondo, sin barreras burocráticas ni administrativas. 1.2.2. Auto que dispuso requerir a las autoridades accionadas para que rindieran informe 5.

El 13 de diciembre de 2021, se dispuso: “PRIMERO: OFICIAR a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación – Seccional Valle del Cauca, con el fin de que, en el término perentorio e improrrogable de tres (3) días, informen en forma precisa y detallada las actuaciones que han adelantado en cumplimiento del fallo de tutela dictado el 4 de noviembre de 2021, por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A” y alleguen copia de los documentos en los que constan las diligencias realizadas, de lo cual igualmente deberán enviar copia a la parte actora de esta tutela, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 806 de 2020.

SEGUNDO: El informe referido en el numeral anterior deberá igualmente contener el nombre completo, identificación y cargo que desempeñan los funcionarios encargados del cumplimiento de la orden. También deberá incluir la dirección de correo electrónico en la que los mismos recibirán notificaciones personales de las decisiones que se dicten en el presente trámite.” 6.

La providencia se notificó en debida forma a todas las autoridades accionadas, tal como consta en índice 7 del aplicativo SAMAI. 7. En esta oportunidad únicamente intervino la Procuraduría General de la Nación- Provincial de Cali, por intermedio de profesional universitaria, que en informe enviado el 16 de diciembre de 2021, señaló que realizó las siguientes actuaciones: Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-02 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1) El 10 de noviembre de 2021, le remitió a la accionante copia del oficio DCC-3154 del 23 de agosto de 2021, “mediante el cual se envió por competencia el escrito presentado por MARÍA ANTONIA CAICEDO a la Defensoría del Pueblo Regional Valle con radicación E-2021 -332547.” 2) Con la radicación E-2021 - 632683 D-2021-2135755, el 10 de noviembre de 2021 inició el proceso preventivo, con el fin de realizar las actuaciones de vigilancia a las conductas presuntamente irregulares informadas por la señora MARÍA ANTONIA CAICEDO, que pueden configurar falta disciplinaria. 3) El 10 de noviembre de 2021 se remitió informe de cumplimiento al fallo de tutela, mediante Oficio 4953, dirigido al Magistrado Gabriel Valbuena Hernández, ponente de la sentencia de segunda instancia dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”. 4) Por parte de la Procuraduría Provincial de Cali, “mediante radicación E-2021 - 247119 IUC-D-2021 -2065028 se dio inicio a indagación preliminar mediante auto del 22 de septiembre de 2021, el cual fue comunicado a la señora MARIA ANTONIA CAICEDO mediante oficio 3872 de la misma fecha, remitido al correo electrónico mariaantoniacaicedo20@gmail.com el 23 de septiembre de 2021.

La indagación se encuentra en etapa probatoria. 1.2.3. Auto de cierre y de apertura del incidente 8. Por medio de auto interlocutorio dictado el 31 de enero de 2022, se resolvió: “PRIMERO: ABSTENERSE DE ABRIR incidente de desacato en contra de los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, por encontrar que han dado cumplimiento a las órdenes impartidas en el fallo de tutela dictado el 4 de noviembre de 2021, sin que ello implique el cierre definitivo de la actuación ni la declaratoria de cumplimiento total.

SEGUNDO: OFICIAR a la Procuraduría General de la Nación - Regional del Valle del Cauca, con el fin de que informe sobre la vigilancia de la actuación de la Defensoría del Pueblo en el caso de la accionante María Antonia Caicedo Ángulo, de conformidad con la competencia contenida en el artículo 75 del Decreto 262 de 2002.

TERCERO: DISPONER LA FORMAL APERTURA de incidente de desacato en contra de Gerson Alejandro Vergara Trujillo, quien ocupa el cargo de Defensor del Pueblo - Regional del Valle del Cauca, por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo de tutela dictado el 4 de noviembre de 2021 por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”.

CUARTO: Por la Secretaría General de esta Corporación NOTIFICAR en forma personal esta providencia al funcionario contra quien se abre el presente incidente e informarle que puede presentar las pruebas que considere pertinentes para el Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-02 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejercicio del derecho de defensa, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la notificación de la presente decisión.

QUINTO: OFICIAR al Defensor del Pueblo, como superior jerárquico del funcionario en contra del cual se abre el presente incidente, con el fin de que haga cumplir las disposiciones contenidas en el fallo de tutela y para que remita copia del acto administrativo de nombramiento y del acta de posesión de Defensor Regional del Valle del Cauca.

SEXTO: Vencido el término concedido en el numeral segundo de esta providencia, el expediente deberá ingresar al despacho para resolver lo que en derecho corresponda.” 9. En la providencia se consideró que la Procuraduría General de la Nación – Regional Valle del Cauca y Provincial de Cali habían adelantado hasta ese momento todas las actuaciones encaminadas al estricto cumplimiento de la orden. 10.

Lo anterior, por cuanto “i) puso en conocimiento de la parte actora la remisión que efectuó del escrito que contiene la petición de la tutelante a la Defensoría del Pueblo, por razón de la competencia; ii) realizó las actuaciones necesarias con ocasión de la denuncia formulada por la actora, en relación con las conductas presuntamente constitutivas de falta disciplinaria que se estaban poniendo en su conocimiento; iii) inició el procedimiento de vigilancia sobre la actuación de la Defensoría del Pueblo a efectos de establecer si se ajusta a los parámetros legales y constitucionales que enmarcan el ejercicio de sus funciones.” 11.

El despacho ponente consideró que la primera actuación era de ejecución instantánea, habiendo quedado debidamente cumplida; y que las dos siguientes corresponden a trámites que implican la realización de acciones continuas, que se estaban llevando a cabo según las normas jurídicas que las regulan, por lo que la decisión que correspondía adoptar en esa oportunidad era la de abstenerse de abrir incidente de desacato, sin decretar el cierre definitivo de la actuación. 12.

Con respecto a la Defensoría del Pueblo – Regional Valle del Cauca, ante la falta de respuesta e informe sobre el cumplimiento del fallo, se dispuso la formal apertura del incidente de desacato en contra de Gerson Alejandro Vergara Trujillo, en su calidad de Defensor del Pueblo - Regional del Valle del Cauca, a quien se le ordenó notificar la decisión en forma personal para que garantizar su derecho de defensa. 13.

El expediente ingresó nuevamente al despacho de la magistrada que funge como ponente, con la constancia de que las notificaciones ordenadas en esta providencia se surtieron a los siguientes correos electrónicos: Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-02 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14.

Lo anterior dio lugar a que se dictara el auto del 14 de febrero de la presente anualidad en el que se puso de presente que, por tratarse de un incidente de desacato se rige por las normas especiales contenidas en los artículos 27 y 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 y la sentencia C-367 dictada por la Corte Constitucional, se debía garantizar el debido proceso del funcionario encargado de acatar el fallo lo que implicaba que el auto de apertura se le notificara en forma personal y no enviando un mensaje al correo de la entidad. 15.

En esta oportunidad la notificación del auto de apertura del incidente se remitió al correo institucional del funcionario, según la siguiente constancia: 16. Al superior funcional del servidor público contra quien se dispuso la apertura del incidente también se le notificó en debida forma, según constancia visible en el índice 19 del aplicativo SAMAI. 1.2.4.

Intervención de la parte actora 17. Con posterioridad al auto de apertura del incidente la demandante informó que la Defensoría del Pueblo le asignó a la abogada Isabel Sofía Chacón Rosales, como defensora pública del programa de derecho administrativo, quien le informó que iba a convocar una mesa de trabajo para estudiar su caso. Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-02 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18.

Agregó que presenta una grave condición siquiátrica y adicionalmente padece estrés postraumático que la mantienen imposibilitada, por lo que solicita información sobre su caso, toda vez que no le ha llegado la respuesta a la petición y tampoco se le ha brindado una asesoría completa y mucho menos una representación judicial, encontrándose en total estado de indefensión. 1.2.5.

Defensoría del Pueblo 19. La Defensoría del Pueblo, por intermedio de la Secretaria Ejecutiva de la Oficina Jurídica acreditó que remitió copia de las notificaciones que se recibieron en esa dependencia, por parte de la Secretaría General del Consejo de Estado, al señor Gersón Alejandro Vergara Trujillo, Defensor del Pueblo – Regional Valle del Cauca para que informara sobre las actuaciones adelantadas en cumplimiento del fallo de tutela. 1.2.5.

Intervención del funcionario incidentado 20. El funcionario contra quien se dispuso la formal apertura del incidente guardó silencio, no obstante estar debidamente notificado. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 24. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer del incidente de desacato que promovió la señora María Antonia Caicedo Angulo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991. 25.

Lo anterior, por cuanto esta Sección como juez constitucional de primera instancia es el encargado de hacer cumplir la orden de tutela, ya que mantiene la competencia hasta tanto se cumpla íntegramente la orden tutelar. 2.2. Problema jurídico 26. Teniendo en cuenta la orden de tutela dada en la sentencia dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A” el 4 de noviembre de 2021 y la inconformidad formulada por la parte actora en el incidente de desacato que promovió, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes:  ¿Si el señor Gerson Alejandro Vergara Trujillo, quien ocupa el cargo de Defensor del Pueblo - Regional del Valle del Cauca, incurrió en desacato y, por ende, si continúa vulnerando el derecho de petición y la garantía que le asiste a la actora de recibir asesoría y representación jurídica en el tema de protección de los derechos de autor que reclama? Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-02 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente:  ¿Si el incumplimiento de la orden de tutela obedece al actuar culposo o doloso del citado funcionario y si, en consecuencia, procede la imposición de sanción en su contra? 28. Para resolver los interrogantes planteados se analizarán los siguientes temas (i) marco normativo y conceptual del cumplimento del fallo de tutela y del incidente de desacato; y (ii) análisis del caso concreto. 2.3.

Marco normativo y conceptual del cumplimiento del fallo de tutela y del incidente de desacato 29. En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia.” (Negrita y subrayado fuera del texto). 30. Respecto del desacato de la orden de tutela, la Corte Constitucional ha precisado: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto (sic) 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez, proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’.

Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento”3.

(Negrita y subrayado fuera del texto) 3 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-763 del 07.12.98., M.P. Alejandro Martínez Caballero. Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-02 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31.

En relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales.

De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos”4. 32.

En la sentencia C-367 de 2014 la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el derecho de acceso a la administración de justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. 33.

En esa misma línea de pensamiento, esta Sección ha considerado lo siguiente: “(…) ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva.

Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolo- de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”5. 4 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-512 del 30.06.11., M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Auto del 22.01.09., M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. Así mismo, este criterio que se ha reiterado por la Sección, entre otros, en las siguientes providencias: Auto del 21.04.15., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 76001-23-33- 000-2014-01083-01;

Auto del 26.01.17, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. No. 25000-23-42-000-2016-04024- 01; y Auto del 13.10.16., M.P. Alberto Yepes Barreiro. Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-02 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.

Caso concreto 34. El incidente objeto de decisión debe ser resuelto bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, siempre que se haya acreditado el incumplimiento desde el punto de vista material, pues nuestro ordenamiento –entre sus principios rectores– proscribe la responsabilidad objetiva6, exigiendo que sea resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no solo se debe determinar si el funcionario contra quien se inició el trámite incumplió la orden de tutela. 2.4.1.

Análisis de la fase objetiva de la responsabilidad – incumplimiento de la orden impartida en sede de tutela 35. En relación con el primer aspecto que se debe analizar, que corresponde a si objetivamente se incumplió o no la orden de tutela, se encuentra acreditado que, en la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2021 se le ordenó a la Defensoría del Pueblo – Regional Valle del Cauca que: i) en un término no mayor a las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo contestara la solicitud que la accionante presentó el 8 de mayo de 2021 conforme las previsiones legales aplicables; y ii) que le preste la asesoría necesaria en el marco de las funciones de la institución, en un término no superior a cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación del fallo. 36.

El funcionario contra el cual se dispuso la formal apertura del incidente, el cual se identificó e individualizó en debida forma, que es el señor Gerson Alejandro Vergara Trujillo, quien ocupa el cargo de Defensor del Pueblo - Regional del Valle del Cauca, no presentó medio alguno de convicción ante este juez constitucional en el que se hubiera acreditado el cumplimiento del fallo de tutela. 37.

Por el contrario, el referido funcionario guardó silencio frente a los requerimientos realizados y también en el término conferido para que presentara sus descargos. Lo anterior, aunado a la afirmación de la accionante en el sentido de que hasta la fecha no se ha dado alcance al fallo y sus derechos fundamentales continúan siendo vulnerados, la Sala encuentra plenamente acreditado el incumplimiento. 38.

Se configura en consecuencia, en grado de plenitud probatoria, la fase objetiva de la responsabilidad en sede de desacato a una orden dictada por un juez constitucional, debiéndose, por ende, examinar si el actuar omisivo obedece a la culpa o al dolo de quien debe proteger los derechos vulnerados y restablecer el orden jurídico. 6 Fase objetiva.

Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-02 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.2. Examen sobre la responsabilidad subjetiva del funcionario 39. Respecto de la fase subjetiva que valora la conducta del funcionario desde la óptica de la existencia o no de una causal de justificación derivada de la imposibilidad física o jurídica de cumplir el fallo de tutela, esta Sección advierte que ella no se adujo por parte del incidentado, quien guardó silencio frente a los requerimientos y tampoco la encuentra acreditada el juez constitucional, no obstante, la valoración que realiza de las pruebas obrantes en la foliatura. 40.

Ninguna justificación se presentó encaminada a demostrar las razones por las cuales no se le contestó a la actora la petición y tampoco se le brindó la asesoría jurídica requerida, con lo cual se continúan vulnerando sus derechos fundamentales, sin tener en cuenta el estado en que se encuentra la accionante y sus particulares condiciones.

Tampoco presentó justificación alguna ante la Procuraduría General de la Nación. 2.5.3. Garantía del debido proceso 41. La Sala ha realizado un control estricto del cumplimiento del debido proceso en el caso concreto, al punto de verificar que el funcionario fue notificado en forma personal del auto de apertura del incidente de desacato y se respetaron las oportunidades para que ejerciera su defensa y solicitara las pruebas que pretendiera hacer valer. 42.

Tal derecho se garantizó plenamente, en la medida en que se dispuso repetir la notificación que se le realizó, así como la que se dispuso frente a su superior funcional. Se verificó que el funcionario contó con la oportunidad procesal para rendir descargos, pero decidió guardar silencio y no reportar actuación alguna ante este juez constitucional, conducta que merece un serio reproche por tratarse precisamente de quien constitucional y legalmente está investido de las funciones de defensor de los derechos de los ciudadanos. 43.

Ante la concurrencia de los requisitos exigidos se declarará que el funcionario incurrió en desacato y se le impondrá sanción de multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.5.4. Análisis sobre la sanción y su proporcionalidad 44. La Sala precisa que la sanción que se impone –multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes– tiene la virtualidad de hacer cumplir el fallo de tutela y resulta proporcionada frente a la referida finalidad, de conformidad con los parámetros establecidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional.

Al respecto, en la sentencia C-033 de 2014, se estableció: Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-02 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza.

El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada.

(…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia.”7 (Negrita propia del texto) 45.

El test de proporcionalidad aplicado sobre una medida como la impuesta en esta oportunidad requiere del análisis de tres aspectos: (i) que la finalidad perseguida a través de esta constituya un objetivo acorde a la Constitución; (ii) que sea idónea para conseguir dicho objetivo; y (iii) que sea proporcional en sentido estricto. 46. En el caso concreto concurren los presupuestos referidos toda vez que la multa en la cuantía referida persigue un fin acorde con la Constitución Política, en consideración a que se pretende la garantía del derecho fundamental de petición de la señora María Antonia Caicedo Angulo y hasta el momento no se ha resuelto de fondo su solicitud y tampoco se le ha brindado la asesoría jurídica que requiere. 47.

En relación con la idoneidad para conseguir dicho objetivo, la Sala destaca que la sanción pretende conminar al funcionario incidentado para que cumpla con la orden impartida, la cual ha venido dilatando sin justificación alguna. 49. Con relación a la proporcionalidad en sentido estricto, estima la Sala que la sanción que se impone al funcionario corresponde a la gravedad de la conducta en relación con el derecho fundamental que está desconociendo y la situación de vulnerabilidad de la actora acreditada, razón por la cual no es dable imponer la mínima, pero tampoco corresponde una superior, pues se pretende darle la oportunidad de cumplir. 50.

El valor de la multa que se impone deberá ser pagado con recursos propios del funcionario y no comprometer los de la entidad para la cual labora y deberán ser 7 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-033 del 29.01.14., M.P. Nilson Pinilla Pinilla Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-02 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consignados dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria de esta decisión en la cuenta que para tal efecto le indique la Secretaría General de esta Corporación. 51.

También se le informa al funcionario que en el evento de persistir en el incumplimiento de la orden se podrán imponer nuevas sanciones. 2.6. Conclusión 52. El señor Gerson Alejandro Vergara Trujillo, quien ocupa el cargo de Defensor del Pueblo - Regional del Valle del Cauca, incurrió en desacato a la orden de tutela dada en la sentencia del 4 de noviembre de 2022, comoquiera que no ha resuelto la petición de la accionante ni le ha brindado la asesoría jurídica y la representación requerida.

Por lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR EN DESACATO al señor Gerson Alejandro Vergara Trujillo, quien ocupa el cargo de Defensor del Pueblo - Regional del Valle del Cauca, incurrió en desacato al haber incumplido la orden de tutela dada en la sentencia del 4 de noviembre de 2022, comoquiera que no ha resuelto la petición de la accionante ni le ha brindado la asesoría jurídica y la representación requerida y SANCIONARLO con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con lo argumentos expuestos en el numeral 2.5. de la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: ADVERTIR al funcionario sancionados que el valor de la multa impuesta deberá ser consignada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoría de esta providencia, en la cuenta bancaria dispuesta para tal fin por el Consejo Superior de la Judicatura y el dinero que se pague debe provenir de su propio peculio.

TERCERO: EXHORTAR al servidor público sancionado para que, dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de esta providencia, cumpla con la orden de tutela dada en la sentencia del 4 de noviembre de 2021.

CUARTO: NOTIFICAR personalmente al señor Gerson Alejandro Vergara Trujillo, quien ocupa el cargo de Defensor del Pueblo - Regional del Valle del Cauca y REMITIR el expediente a la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación, con el fin de que se surta el grado jurisdiccional de consulta.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-02 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.